(*) Relazione al Convegno “La Carta
e le Corti” - Roma 28 e 29 aprile 2006, organizzato
da Magistratura democratica – Rappresentanza della
Commissione europea in Italia – Fondazione Basso
1. I giudici nazionali possono (o, anzi,
debbono) disapplicare norme nazionali in contrasto
con la Carta di Nizza?
Per rispondere a questa domanda occorre ragionare
su due piani paralleli: da un lato, sull’efficacia
della Carta; dall’altro, sulla portata della disapplicazione.
Il primo ragionamento è più semplice.
Sappiamo che la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
europea è stata soltanto proclamata ufficialmente
a Nizza nel dicembre 2000, assumendo una valenza
meramente declaratoria e simbolica, quale momento
fondamentale nel cammino verso una Europa dei diritti.
Sappiamo anche che la sua forza politica
è da subito apparsa chiara, avendo Parlamento, Consiglio
e Commissione tenuto fede all’obbligo politico di
rispettare la Carta - anche attraverso “test di
coerenza”, talora un po’ troppo formali - nel processo
formativo degli atti normativi.
Sappiamo ancora che dal punto di vista della forza
giuridica della Carta si è sviluppato un dibattito
stimolante e fecondo, sia in dottrina, sia in giurisprudenza:
a) parte della dottrina si è concentrata sul «plusvalore»
della Carta, partendo dal rilievo che assume la
scrittura stessa di un catalogo dei diritti (PACE),
scrittura che contribuisce a dare certezza ed evidenza
allo sviluppo pretorio della tutela dei diritti
(VILLANI), aumenta la consapevolezza della comune
identità dei cittadini europei (ANZON, RODOTÀ),
rappresenta uno strumento di soft law, utile
soprattutto a fini interpretativi (DIEZ-PICAZO,
L.S. ROSSI) e comunque comporta una “codificazione
organica” dei diritti in ambito comunitario (DE
SIERVO, POCAR), in attesa del passaggio verso il
Trattato costituzionale europeo. Altri autori hanno
cercato di delineare i percorsi di una immediata
vincolatività della Carta, avvicinandola alle decisioni
di cui all’art. 249 TCE (POCAR); ritenendola vincolante
in base al portato dell’art. 6 TUE (DE SIERVO),
leggendola come atto sostanzialmente costituzionale,
quale fonte atipica, comunque direttamente produttiva
(BARBERA) o come base per la formazione di una consuetudine
europea in materia di diritti fondamentali (MASTROIANNI).
b) la giurisprudenza ha richiamato numerose volte
la Carta di Nizza oscillando fra tre posizioni:
una mediana, secondo cui la Carta rappresenta un
elemento integrativo e confermativo dell’interpretazione
in tema di diritti (assumendo il ruolo di sostegno
interpretativo); e due estreme: da una parte,
l’impassibile e quasi provocatorio silenzio della
Corte di giustizia; dall’altra, qualche “coraggioso”
tentativo di applicazione diretta della Carta.
In questa sede è davvero superfluo effettuare una
ennesima ricognizione di questi orientamenti della
giurisprudenza. Basta solo ricordare che la Carta
è stata richiamata in numerose decisioni delle più
svariate giurisdizioni (in Italia da Corte costituzionale,
Corte di cassazione, Consiglio di Stato, in altri
Stati membri da Tribunali costituzionali come quello
spagnolo e quello portoghese, e ancora dalla Corte
di Strasburgo e più volte del Tribunale di I istanza),
in quanto essa “pur se non dotata di forza giuridica
vincolante, dimostra l’importanza, nell’ordinamento
comunitario, dei diritti che essa enuncia” (Trib.
I istanza, sent. 15 gennaio 2003, cause riunite
T-377/00 ed altre, Philips Morris International,
Inc. e altri, § 122), “pur senza avere efficacia
giuridica obbligatoria, può essere richiamata nel
suo esprimere principi comuni agli ordinamenti europei”
(Tribunal constitucional portoghese, acordao n.
275/02).
In fondo la Carta di Nizza, per la giurisprudenza
dominante, è un “anche”. Lo cogliamo nitidamente
nella sentenza con cui la Corte costituzionale italiana
ha dichiarato illegittimo il celibato quale requisito
per il reclutamento nella Guardia di finanza, ritenendo
che viola il diritto di accedere in condizioni di
eguaglianza agli uffici pubblici e incide altresì
indebitamente, in via indiretta ma non meno effettiva,
sul diritto di contrarre matrimonio, discendente
– ecco il punto - “dagli articoli 2 e 29 della Costituzione,
ed espressamente enunciato nell'articolo 16 della
Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo del
1948 e nell'articolo 12 della Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, resa esecutiva in Italia con
la legge 4 agosto 1955, n. 848 (e vedi oggi anche
l'articolo 9 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre
2000)” (sentenza n. 445 del 2002, punto 3 del Considerato
in Diritto, corsivo aggiunto).
Accanto a questa posizione dominante abbiamo le
due posizioni estreme, entrambe opinabili.
Da un lato, troviamo l’orientamento ostinatamente
chiuso della Corte di giustizia, quasi in una sorta
di “sfida” rispetto agli Avvocati generali, che
tante volte l’hanno richiamata quale «fonte preziosissima»
e «strumento privilegiato» per identificare i diritti
fondamentali e i principi generali del diritto comunitario
(le prime conclusioni in tal senso sono state presentate
dall’Avvocato generale A. Tizzano l’8 febbraio 2001,
causa 173/99, BECTU/ Secretary of State for Trade
and Industry).
Dall’altro, le sporadiche e forse un po’ frettolose
ipotesi in cui si è fatta immediata e diretta applicazione,
come nella ben nota ordinanza dalla Corte d’appello
di Roma 11 aprile 2002 in tema di gratuito patrocinio,
nella quale si rileva che “la Carta dei diritti,
anche se non ancora inserita nei Trattati, è ormai
considerata pienamente operante come punto di riferimento
essenziale non solo per l’attività delle istituzioni
comunitarie, ma anche per l’attività interpretativa
dei giudici europei tanto che è costantemente richiamata
negli atti degli organi europei, ma anche invocata
più volte nelle conclusioni dell’avvocato generale
nei giudizi dinanzi alla Corte di Giustizia europea”.
2. Passiamo alla disapplicazione,
tralasciando ogni complicazione teorica circa la
possibilità di qualificare questo potere-dovere
dei giudici in termini di “non applicazione” (secondo
i suggestivi tentativi fondati sul dualismo ad opera
della Corte costituzionale italiana, soprattutto
nella sent. n. 168 del 1991).
Si tratta di un principio giurisprudenziale fondato
sulla primauté e sull’obbligo ex art.
10 TCE, che impone agli Stati di adottare tutte
le misure necessarie ad assicurare l'adempimento
dei doveri previsti dal Trattato CE nonché di astenersi
dal varare misure che possano compromettere la realizzazione
degli scopi del Trattato stesso.
La disapplicazione può essere ricostruita distinguendo
il piano soggettivo da quello oggettivo, cioè considerando
chi e rispetto a quali norme deve disapplicare.
A livello soggettivo la giurisprudenza comunitaria
ha ritenuto che la disapplicazione operi su tre
livelli, rispetto a:
a) organi giudiziari;
b) organi amministrativi;
c) organi legislativi.
a) Organi giudiziari
L’obbligo di applicare il diritto comunitario anche
in presenza di norme interne confliggenti emergeva
già dalla sent. Costa/ENEL del 1964 ove la
Corte di giustizia aveva sottolineato l'impossibilità
per uno Stato membro di far prevalere una norma
nazionale su una norma comunitaria contraria, senza
fare distinzioni tra diritto nazionale anteriore
e successivo.
“Tale integrazione nel diritto di ciascuno Stato
membro di norme che promanano da fonti comunitarie,
e più in generale, lo spirito e i termini del trattato,
hanno per corollario l' impossibilità per gli
Stati di far prevalere, contro un ordinamento giuridico
da essi accettato a condizione di reciprocità, un
provvedimento unilaterale ulteriore, il quale
pertanto non potrà essere opponibile all' ordine
comune. Se l' efficacia del diritto comunitario
variasse da uno Stato all'altro in funzione delle
leggi interne posteriori, ciò metterebbe in pericolo
l'attuazione degli scopi del trattato contemplata
nell' art. 5, secondo comma, e causerebbe una discriminazione
vietata dall' art. 7” (CGCE, 15 luglio 1964, C-
6/64, Costa/E.N.E.L.).
Tuttavia, solo con la sentenza Simmenthal
viene esplicitamente affermato e chiarito l’obbligo
di ciascun giudice di disapplicare la norma
nazionale confliggente con quella comunitaria anche
nei sistemi in cui il giudizio di legittimità costituzionale
è di tipo accentrato: “posto che, ai sensi dell'art.
189 del trattato CEE e della costante giurisprudenza
della Corte di giustizia delle Comunità europee,
le disposizioni comunitarie direttamente applicabili
devono esplicare, a dispetto di qualsivoglia norma
o prassi interna degli stati membri, piena, integrale
ed uniforme efficacia negli ordinamenti di questi
ultimi, anche al fine della garanzia delle situazioni
giuridiche soggettive create in capo ai privati
, se ne consegua che la portata di dette norme va
intesa nel senso che eventuali disposizioni nazionali
successive con esse contrastanti vanno immediatamente
disapplicate senza che si debba attendere la loro
rimozione ad opera dello stesso legislatore nazionale
(abrogazione) o di altri organi costituzionali (dichiarazione
di incostituzionalità), specie ove si consideri,
rispetto a questa seconda ipotesi, che fino a detta
dichiarazione, permanendo la piena efficacia della
legge nazionale, risulta impedita l' applicazione
delle norme comunitarie, e quindi non garantita
la piena, integrale ed uniforme applicazione delle
medesime e non protette le situazioni giuridiche
create in capo ai privati (punto 7);
…dal complesso delle precedenti considerazioni risulta
che qualsiasi giudice nazionale, adito nell' ambito
della sua competenza, ha l' obbligo di applicare
integralmente il diritto comunitario e di tutelare
i diritti che questo attribuisce ai singoli, disapplicando
le disposizioni eventualmente contrastanti della
legge interna, sia anteriore sia successiva alla
norma comunitaria (punto 21);
…il giudice nazionale, incaricato di applicare,
nell' ambito della propria competenza , le disposizioni
di diritto comunitario, ha l' obbligo di garantire
la piena efficacia di tali norme, disapplicando
all'occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi
disposizione contrastante della legislazione nazionale,
anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere
la previa rimozione in via legislativa o mediante
qualsiasi altro procedimento costituzionale”
(punto 24)” (CGCE, 9 marzo 1978, C-106/77, Amministrazione
delle finanze dello Stato c. SpA Simmenthal).
Questa impostazione è stata più volte ribadita,
ad es., nella sent. 19 giugno 1990, C-213/89, The
Queen c. Secretary Of State For Transport, Ex Parte
Factortame Ltd E Altri, in cui la Corte di Lussemburgo,
dopo aver richiamato la sentenza Simmenthal, osserva:
“va aggiunto che la piena efficacia del diritto
comunitario sarebbe del pari ridotta se una norma
di diritto nazionale potesse impedire al giudice
chiamato a dirimere una controversia disciplinata
dal diritto comunitario di concedere provvedimenti
provvisori allo scopo di garantire la piena efficacia
della pronuncia giurisdizionale sull' esistenza
dei diritti invocati in forza del diritto comunitario”
(punto 21);
“… il giudice nazionale chiamato a dirimere una
controversia vertente sul diritto comunitario, qualora
ritenga che una norma di diritto nazionale sia l'
unico ostacolo che gli impedisce di pronunciare
provvedimenti provvisori, deve disapplicare detta
norma” (punto 23; in senso analogo cfr. CGCE, 7
febbraio 1991, C-184/89, Helga Nimz Contro Freie
Und Hansestadt Hamburg; sent. 4 giugno 1992, cause
riunite C-13/91 e C-113/91, Debus, punto
32; sent. 5 marzo 1998, C-347/96, Solred SA e
Administración General del Estado, punto 30,
sent. 8 giugno 2000, C-258/98, Carra e.a.,
punto 16, sent. 22 giugno 2000, C-65/98, Eyüp,
punto 42; sent. 19 novembre 2002, C-188/00,
Kurz né Yüce, punto 69; sent. 18 settembre
2003, C-416/00, Tommaso Morellato c. Comune di Padova;
sent. 13 gennaio 2004, C-256/01, Allonby;
sent. 3 maggio 2005, C 387/02, C 391/02 e C 403/02,
Berlusconi, punto 72; sent. 13 ottobre 2005,C-379/04,
Richard Dahms. punto 14).
b) Organi amministrativi
A questo stesso obbligo di disapplicazione sono
assoggettate anche le Autorità amministrative (si
parla di “administrative direct effect”,
quale corollario della primauté: cfr. CLAES,
The National Courts’ Mandate in the European
Constitution, Hart, 2005).
La Corte di giustizia più volte ha affermato che
il principio della preminenza del diritto comunitario
“impone non solo alle giurisdizioni, ma a tutte
le istanze dello Stato membro di dare pieno
effetto alla norma comunitaria (CGCE, 28 giugno
2001, C-118/00, Larsy, punto 52), per cui
“tale obbligo di disapplicare una normativa nazionale
in contrasto con il diritto comunitario incombe
non solo al giudice nazionale, ma anche a tutti
gli organi dello Stato, comprese le autorità
amministrative” (CGCE, 9 settembre 2003, C-198/01,
Consorzio Industrie Fiammiferi, punto 49),
includendo in esse anche gli enti territoriali
(CGCE, 29 aprile 1999, C-224/97, Ciola
(cfr. altresì CGCE, 4 dicembre 1997, Cause riunite
C-258/96 e C-253/96, Kampelmann, specie punto
46; CGCE, 12 giugno 2005, Cause riunite C 453/03,
C 11/04, C 12/04 e C 194/04, Fratelli Martini
e Cargill, specie punto 101).
Questa estensione della diretta applicabilità agli
organi dell’Amministrazione è stata costruita facendo
riferimento ad una esigenza di non contraddittorietà
rispetto al potere dei giudici. “Va rilevato che
il motivo per cui i singoli possono far valere le
disposizioni di una direttiva dinanzi ai giudici
nazionali ove sussistano i detti presupposti [incondizionatezza
e sufficiente precisione] è che gli obblighi derivanti
da tali disposizioni valgono per tutte le autorità
degli Stati membri (…); sarebbe peraltro contraddittorio
statuire che i singoli possono invocare dinanzi
ai giudici nazionali le disposizioni di una direttiva
aventi i requisiti sopramenzionati, allo scopo di
far censurare l'operato dell' amministrazione, e
al contempo ritenere che l' amministrazione non
sia tenuta ad applicare le disposizioni della direttiva
disapplicando le norme nazionali ad esse non conformi.
Ne segue che, qualora sussistano i presupposti necessari,
secondo la giurisprudenza della Corte, affinché
le disposizioni di una direttiva siano invocabili
dai singoli dinanzi ai giudici nazionali, tutti
gli organi dell' amministrazione, compresi quelli
degli enti territoriali, come i comuni, sono tenuti
ad applicare le suddette disposizioni” (CGCE,
22 giugno 1989, C-103/88, Fratelli Costanzo SpA
c. Comune di Milano, punti 30-31);
In questo quadro l’obbligo di disapplicazione è
stata affermato, in particolare, per:
- le Amministrazioni fiscali …«perciò, in
tutti i casi in cui disposizioni di una direttiva
appaiano, dal punto di vista sostanziale, incondizionate
e sufficientemente precise, tali disposizioni
possono essere richiamate, in mancanza di provvedimenti
d’attuazione adottati entro i termini, per opporsi
a qualsiasi disposizione di diritto interno non
conforme alla direttiva, ovvero in quanto sono
atte a definire diritti che i singoli possono far
valere nei confronti dello stato» (CGCE, 19 gennaio
1982, C-8/81, Ursula Becker Contro Finanzamt
Muenster-Innenstadt, punto 25; analogamente,
CGCE, 22 febbraio 1990, C-221/88, CECA c. Fallimento
Acciaierie e Ferriere Busseni);
- le Amministrazioni che prestano servizi di
sanità pubblica …«gli amministrati qualora siano
in grado di far valere una direttiva nei confronti
dello stato, possono farlo indipendentemente
dalla qualità nella quale questo agisce come datore
di lavoro o come pubblica autorità. In entrambi
i casi e infatti opportuno evitare che lo stato
possa trarre vantaggio dalla sua trasgressione del
diritto comunitario (CGCE, 26 febbraio 1986, C-152/84,
M. H. Marshall c. Southampton and South West
Hampshire Area Health Authority, punto 49);
- le Amministrazioni incaricate di mantenere l'
ordine pubblico e la pubblica sicurezza …«i singoli
possono esigere, nei confronti di un'autorità
statale incaricata del mantenimento dell'ordine
pubblico e della pubblica sicurezza,
la quale agisca in qualità di datore di lavoro,
l' applicazione del principio della parità di trattamento
fra uomini e donne, (…) perchè venga disapplicata
una deroga a detto principio stabilita dal diritto
nazionale …» (CGCE, 15 maggio 1986, C-222/84, Marguerite
Johnston c. Chief Constable of the Royal Ulster
Constabulary, punto 57);
- l’Autorità Antitrust …«il principio del primato
del diritto comunitario esige che sia disapplicata
qualsiasi disposizione della legislazione nazionale
in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente
dal fatto che sia anteriore o posteriore a quest'ultima
(…) Tale obbligo di disapplicare una normativa nazionale
in contrasto con il diritto comunitario incombe
non solo al giudice nazionale, ma anche a tutti
gli organi dello Stato, comprese le autorità amministrative
(…) Dal momento che un'autorità nazionale garante
della concorrenza, quale l'Autorità, è investita
della missione di vigilare, in particolare, sul
rispetto dell'art. 81 CE e che tale norma, in combinato
disposto con l'art. 10 CE, impone un obbligo di
astensione a carico degli Stati membri, l'effetto
utile delle norme comunitarie sarebbe affievolito
se, nell'ambito di un'inchiesta sul comportamento
di imprese ai sensi dell'art. 81 CE, quell'autorità
non potesse accertare se una misura nazionale sia
in contrasto con il combinato disposto degli artt.
10 CE e 81 CE e se, conseguentemente, non la disapplicasse»
(CGCE, 9 marzo 2003, C-198/01, Consorzio Industrie
Fiammiferi (CIF) e Autorità Garante della Concorrenza
e del Mercato punti 45/50);
- per qualsiasi organo incaricato di pubblico servizio:
“…emerge che fa comunque parte degli enti ai quali
si possono opporre le norme di una direttiva idonea
a produrre effetti diretti un organismo che,
indipendentemente dalla sua forma giuridica, sia
stato incaricato, con un atto della pubblica autorità,
di prestare, sotto il controllo di quest' ultima,
un servizio di interesse pubblico e che dispone
a questo scopo di poteri che eccedono i limiti di
quelli risultanti dalle norme che si applicano nei
rapporti fra singoli (CGCE, 12 luglio 1990,
C-188/89, Foster e altri c. British Gas Plc.,
punto 20).
c) Organi legislativi
Il primato del diritto comunitario opera anche nei
confronti degli organi legislativi, non tanto nel
senso di creare un obbligo di vera e propria disapplicazione,
ma piuttosto nel senso di imporre la non adozione
di atti in contrasto con norme comunitarie,
anche rispetto alle direttive non ancora recepite,
precludendo l’emanazione di disposizioni che possano
comprometterne il risultato.
La Corte di giustizia ha precisato che “in forza
del principio della preminenza del diritto comunitario,
le disposizioni del trattato e gli atti delle istituzioni,
qualora siano direttamente applicabili, hanno l'effetto,
nei loro rapporti col diritto interno degli stati
membri, non solo di rendere 'ipso jure’ inapplicabile
(…) qualsiasi disposizione contrastante della legislazione
nazionale preesistente, ma anche (…) di impedire
la valida formazione di nuovi atti legislativi nazionali,
nella misura in cui questi fossero incompatibili
con norme comunitarie” (CGCE, 9 marzo 1978,
C-106/77, Amministrazione delle finanze dello
Stato c. SpA Simmenthal, punto 17).
Questa nozione è stata di recente sviluppata - in
termini di esigenza di pre-conformazione - osservando
che “quanto alla questione se il Trattato CEE osti
a che gli Stati membri adottino provvedimenti contrari
a una direttiva in pendenza del termine stabilito
per la sua trasposizione (…) gli Stati membri devono
adottare i provvedimenti necessari a garantire che
il risultato prescritto dalla direttiva sarà realizzato
alla scadenza del termine stesso (…) …se gli Stati
membri non sono tenuti ad adottare questi provvedimenti
prima della scadenza del termine per l'attuazione,
essi devono astenersi, in pendenza di tale termine,
dall'adottare disposizioni che possono compromettere
seriamente il risultato prescritto dalla direttiva»
(CGCE, 18 dicembre 1997, C-129/96, Inter-Environnement
Wallonie ASBL/Région Wallonne, punto 45; analogamente,
CGCE, 22 giugno 2000, C-318/98, Fornasar e.a.,
punto 41; sent. 5 febbraio 2004, C-157/02, Rieser
Internationale Transporte, punto 66; sent. 22
novembre 2005, Werner Mangold c. Rüdiger Helm,
punto 28).
3. Per comprendere meglio la portata della
disapplicazione, occorre individuare - dal punto
di vista oggettivo - l’ambito in cui opera
quest’istituto, valutando: I) dal punto di vista
nazionale, quali disposizioni interne devono essere
disapplicate; II) dal punto vista comunitario, quali
disposizioni comunitarie implicano l’obbligo di
disapplicazione.
I) A livello nazionale, va ricordato come la giurisprudenza
della CGCE abbia rilevato che qualsiasi disposizione
di diritto interno deve essere disapplicata se contrasta
con il diritto comunitario, a prescindere dal grado
gerarchico.
Il primato (e quindi il potere-dovere di disapplicazione)
opera rispetto:
- alle norme costituzionali: “Il diritto nato dal
trattato, che ha una fonte autonoma, per sua natura
non può infatti trovare un limite in qualsivoglia
norma di diritto nazionale senza perdere il
proprio carattere comunitario e senza che sia posto
in discussione il fondamento giuridico della stessa
Comunità. Di conseguenza, il fatto che siano menomati
vuoi i diritti fondamentali sanciti dalla costituzione
di uno stato membro, vuoi i principi di una costituzione
nazionale, non può sminuire la validità di un
atto della comunità ne la sua efficacia nel territorio
dello stesso Stato” così CGCE 17 dicembre 1970,
C-11/70, Internationale Handelsgesellschaft mbH,
punto 3; cfr. anche CGCE, 2 aprile 2004, T-231/02,
Gonnelli e AIFO, punto 57: “I ricorrenti
non possono neppure sostenere nelle loro osservazioni
sull’eccezione di irricevibilità che, al fine di
porre rimedio a questa asserita carenza di tutela
giurisdizionale, la Corte costituzionale italiana
potrebbe non dare applicazione agli atti comunitari
incompatibili con i diritti fondamentali contenuti
nella costituzione nazionale in quanto il diritto
comunitario, secondo una giurisprudenza consolidata,
prevale sul diritto nazionale” (prescindo qui da
ogni considerazione nell’ottica della giurisprudenza
costituzionale italiana, che – come noto – ha ammesso
la prevalenza del diritto comunitario sul diritto
interno di rango costituzionale, ma sempre con il
presidio, quanto meno teorico, dei controlimiti,
fin dalla sent. n. 98 del 1965)
- alle disposizioni non soltanto di rango legislativo
ma anche di natura amministrativa: “d'altro lato,
tra le disposizioni di diritto interno in contrasto
con la detta disposizione comunitaria possono figurare
disposizioni vuoi legislative, vuoi amministrative”
(v., in tal senso, sentenza 7 luglio 1981, causa
158/80, Rewe, punto 43); si è così specificato:
“…E' nella logica di tale giurisprudenza
che le disposizioni amministrative di diritto
interno di cui sopra non includano unicamente
norme generali ed astratte, ma anche provvedimenti
amministrativi individuali e concreti... L'esistenza
di una siffatta tutela non può dipendere dalla natura
della disposizione di diritto interno contrastante
col diritto comunitario” (CGCE, 29 aprile
1999, C-224/97, Ciola punti 30/34); ad esempio,
si è così esteso l’obbligo di disapplicazione anche
ai bandi di gara (sent. 27 febbraio 2003, C-327/00,
Santex; si prescinde qui dall’analisi della giurisprudenza
amministrativa italiana che lega invece all’onore
di impugnazione la prevalenza delle norme comunitarie
sugli atti amministrativi nazionali).
- ai contratti collettivi di lavoro: “analoghi rilievi
devono farsi altresì nell'ipotesi in cui la disposizione
contraria al diritto comunitario risulti dal contratto
collettivo di lavoro. Sarebbe infatti in contrasto
con la natura stessa del diritto comunitario che
al giudice competente per l'applicazione di tale
diritto fosse negato il potere di fare quanto necessario
per disapplicare, nel contempo, le clausole di
un contratto collettivo che eventualmente costituiscono
ostacolo alla piena efficacia delle norme comunitarie”
(CGCE, 20 marzo 2003, C-187/00, Kutz-Bauer,
punti 74 e 75);
- ed anche una mera prassi: “è sufficiente ricordare
a tal riguardo come la Corte abbia considerato che
è incompatibile con le esigenze insite nella natura
stessa del diritto comunitario qualsiasi disposizione
facente parte dell'ordinamento giuridico di uno
Stato membro o qualsiasi prassi, legislativa,
amministrativa o giudiziaria, la quale porti
ad una riduzione della concreta efficacia del diritto
comunitario per il fatto che sia negato al giudice,
competente ad applicare questo diritto, il potere
di fare, all'atto stesso di tale applicazione, tutto
quanto è necessario per disapplicare le disposizioni
legislative nazionali che eventualmente ostino,
anche solo temporaneamente, alla piena efficacia
delle norme comunitarie ...” (CGCE, 28 giugno 2001,
C-118/00, Larsy).
La Corte di giustizia assume un concetto di diritto
nazionale recessivo rispetto al diritto comunitario
molto ampio, non avendo mai considerato l’esistenza
di controlimiti (affermati solo a livello nazionale).
II) Ai fini di intendere se anche la Carta di Nizza
possa creare un obbligo di disapplicazione diviene
indispensabile ricordare rispetto a quali atti comunitari
operi la primauté.
Sappiamo bene che anche su questo punto la giurisprudenza
è stata assai estensiva, riconoscendo la diretta
applicabilità (sempre per gli effetti verticali,
con maggiori difficoltà per quelli orizzontali),
rispetto a tutto l’ambito del diritto comunitario
direttamente applicabile e cioè a Trattati, regolamenti,
direttive, decisioni.
Ecco il punto: la primauté opera rispetto
al diritto comunitario direttamente applicabile
La Corte di giustizia ne ha ammesso la prevalenza:
- rispetto alle disposizioni dei Trattati con effetti
diretti, sia in senso verticale, sia in senso orizzontale
(basta richiamare, da un lato, la nota sentenza
5 Febbraio 1963, C-26/62, Nv Algemene Transport
- En Expeditie Onderneming Van Gend En Loos: …”il
disposto dell' articolo 12 pone un divieto chiaro
e incondizionato che si concreta in un obbligo non
gia di fare, bensì di non fare. A questo obbligo
non fa riscontro alcuna facoltà degli stati di subordinarne
l' efficacia all' emanazione di un provvedimento
di diritto interno. Il divieto dell' articolo 12
e per sua natura perfettamente atto a produrre direttamente
degli effetti sui rapporti giuridici intercorrenti
fra gli stati membri ed i loro amministrati”; dall’altro,
sent. 6 giugno 2000, C-281/98, Roman Angonese
c. Cassa di Risparmio di Bolzano SpA: “la Corte
ha così concluso, quanto ad una disposizione del
Trattato avente natura imperativa, che il divieto
di discriminazione riguarda del pari tutti i contratti
che disciplinano in modo collettivo il lavoro subordinato,
come pure i contratti fra privati…(punto 34) Si
deve quindi considerare che il divieto della discriminazione
in base alla cittadinanza, enunciato dall'art. 48
del Trattato, si applica anche ai privati”, punto
36);
- rispetto ai regolamenti, che per loro natura comportano
effetti diretti: “i regolamenti comunitari, per
poter avere la stessa efficacia nei confronti dei
cittadini di tutti gli stati membri, entrano a far
parte dell' ordinamento giuridico nazionale, il
quale deve rendere possibile l' efficacia diretta
di cui all' art. 189, di guisa che i singoli possono
farli valere senza vedersi opporre delle disposizioni
o prassi di carattere nazionale (…) le norme di
bilancio di uno stato membro non possono quindi
ostare all'efficacia immediata di una disposizione
comunitaria ne, di conseguenza, all'esercizio immediato
dei diritti soggettivi che detta disposizione attribuisca
ai singoli” (CGCE, 17 maggio 1972, C-93/71, Orsolina
Leonesio Contro Ministero dell'Agricoltura e foreste
della Repubblica italiana, punti 22 e 24). Con la
tradizionale limitazione dei regolamenti che
richiedano misure di applicazione: “si deve
rilevare al riguardo che, se, in conseguenza della
natura stessa dei regolamenti e della loro funzione
nel sistema delle fonti del diritto comunitario,
le disposizioni dei detti regolamenti, producono,
in genere, effetti immediati negli ordinamenti giuridici
nazionali, senza che le autorità nazionali debbano
adottare misure di attuazione, talune loro disposizioni
possono tuttavia richiedere, per la loro applicazione,
l'adozione di misure di esecuzione da parte degli
Stati membri …. considerato il margine di valutazione
di cui dispongono gli Stati membri per l'applicazione
di tali disposizioni, non si può ritenere che i
privati possano far valere diritti sulla base di
tali disposizioni in assenza di misure di esecuzione
adottate dagli Stati membri” (CGCE, 17 maggio 1972,
C-93/71, cit., punto 26 e 28).
c) rispetto alle direttive, anche se tenendo distinti
gli effetti diretti verticali da quelli orizzontali:
“sarebbe incompatibile con l’efficacia vincolante
che l’art. 189 riconosce alla direttiva l’escludere,
in linea di principio, che l’obbligo da essa imposto
possa esser fatto valere dalle persone interessate;
particolarmente nei casi in cui le autorità comunitarie
abbiano , mediante direttiva, imposto agli stati
membri di adottare un determinato comportamento,
l’effetto utile dell’ atto sarebbe attenuto se agli
amministrati fosse precluso di valersene in giudizio
ed ai giudici nazionali di prenderlo in considerazione
in quanto elemento del diritto comunitario” (CGCE,
19 gennaio 1982, C-8/81, Ursula Becker Contro
Finanzamt Muenster-Innenstadt punti 20 e 21)».
Riguardo al diniego di effetti orizzontali
la Corte ha specificato: “quanto all'argomento secondo
il quale una direttiva non può essere fatta valere
nei confronti di un singolo, va posto in rilievo
che , secondo l'art. 189 del Trattato , la natura
cogente della direttiva sulla quale e basata la
possibilità di farla valere dinanzi al giudice nazionale
, esiste solo nei confronti dello ' stato membro
cui e rivolta ' . ne consegue che la direttiva non
può di per se creare obblighi a carico di un singolo
e che una disposizione di una direttiva non può
quindi essere fatta valere in quanto tale nei confronti
dello stesso” (CGCE, 26 febbraio 1986, C-152/84,
M. H. Marshall c. Southampton and South West
Hampshire Area Health Authority, punto 48; CGCE,
14 luglio 1994, causa 91/92, Faccini Dori c.
Recreb Srl.);
- rispetto alle decisioni: “sarebbe in contrasto
con la forza obbligatoria attribuita dall' articolo
189 alla decisione l' escludere, in generale, la
possibilità che l' obbligo da essa imposto sia fatto
valere dagli eventuali interessati . in particolare,
nei casi in cui le autorità comunitarie abbiano,
mediante decisione, obbligato uno stato membro o
tutti gli stati membri ad adottare un determinato
comportamento, la portata dell' atto sarebbe ristretta
se i singoli non potessero far valere in giudizio
la sua efficacia e se i giudici nazionali non potessero
prenderlo in considerazione come norma di diritto
comunitario. Gli effetti di una decisione possono
non essere identici a quelli di una disposizione
contenuta in un regolamento, ma tale differenza
non esclude che il risultato finale, consistente
nel diritto del singolo di far valere in giudizio
l' efficacia dell' atto, sia lo stesso nei due casi”
(CGCE, 6 ottobre 1970, C-9/70, Franz Grad Contro
Finanzamt Traunstein, punto 5); “dalla giurisprudenza
comunitaria emerge che una disposizione contenuta
in una decisione di cui l'interessato non sia il
destinatario, per poter produrre effetti diretti
nei suoi confronti, deve imporre al proprio destinatario
un obbligo incondizionato e sufficientemente chiaro
e preciso a favore dell'interessato” (Tribunale
I grado, 28 settembre 1998, C-254/97, Fruchthandelsgesellschaft
Chemnitz c. Commissione. punto 29).
Emerge limpidamente che la disapplicazione può operare
soltanto rispetto a disposizioni del diritto comunitario
che abbiano effetti diretti, con limitazioni negli
effetti orizzontali.
4. Ecco allora che, non essendo la Carta
di Nizza idonea a produrre effetti diretti, dobbiamo
ritenere che essa non può portare i giudici nazionali
a disapplicare le disposizioni interne configgenti
con essa.
Tuttavia, l’ostacolo della diretta applicabilità
può - forse - essere aggirato.
E’ noto che la giurisprudenza comunitaria vede la
disapplicazione come extrema ratio: prima
di disporla occorre esperire il tentativo di interpretazione
conforme.
In caso di conflitto tra norma comunitaria e norma
nazionale il giudice nazionale deve “applicare”
il diritto comunitario secondo un ben preciso ordine
logico, salva sempre la possibilità di utilizzare
il rinvio pregiudiziale in caso di dubbi (da ultimo,
PRECHAL, Directives in EC Law, Oxford, 2005):
A. la norma comunitaria va utilizzata come parametro
per interpretare la norma interna con essa contrastante:
si cerca di applicare il diritto interno reinterpretato
in chiave comunitaria (effetto di interpretazione
conforme);
B. se non vi è uno spazio per leggere la norma nazionale
in senso comunitariamente conforme, si procede con
la applicazione immediata della norma comunitaria,
la quale si sostituisce alla norma nazionale (effetto
di disapplicazione).
La Corte di giustizia ha molto chiaramente “graduato”
tali poteri-doveri: da costante giurisprudenza risulta
che “il giudice nazionale deve disapplicare la disposizione
nazionale riguardante il termine di decadenza ove
rilevi che essa non sia conforme alle norme del
diritto comunitario e che, inoltre, non risulti
impossibile alcuna interpretazione conforme della
disposizione medesima” (CGCE, 18 settembre,
2003, C-125/01, Pflücke, punto 48); “è compito
del giudice nazionale applicare, in via di principio,
il suo diritto nazionale vegliando nel contempo
affinché sia garantita la piena efficacia del diritto
comunitario, il che può indurlo a disapplicare,
ove occorra, una norma nazionale che vi si opponga
o ad interpretare una norma nazionale adottata
unicamente in vista di una situazione puramente
interna al fine di applicarla alla situazione transfrontaliera
di cui trattasi” (CGCE, 8 novembre 2005,
C-443/03 Götz Leffler C. Berlin Chemie AG
punto 51).
Non solo il tentativo di interpretazione conforme
opera prima della disapplicazione, ma – punto decisivo
per quanto di nostro interesse – opera anche rispetto
al diritto comunitario non direttamente applicabile
e anche nei rapporti orizzontali.
Come ha precisato la Corte: “L’esigenza di un’interpretazione
conforme del diritto nazionale è inerente al sistema
del Trattato, in quanto permette al giudice nazionale
di assicurare, nel contesto delle sue competenze,
la piena efficacia delle norme comunitarie quando
risolve la controversia ad esso sottoposta.
Se è vero che il principio di interpretazione conforme
del diritto nazionale, così imposto dal diritto
comunitario, riguarda in primo luogo le norme interne
introdotte per recepire la direttiva in questione,
esso non si limita, tuttavia, all’esegesi di tali
norme, bensì esige che il giudice nazionale prenda
in considerazione tutto il diritto nazionale per
valutare in quale misura possa essere applicato
in modo tale da non addivenire ad un risultato contrario
a quello cui mira la direttiva.
A questo proposito, se il diritto nazionale, mediante
l’applicazione di metodi di interpretazione da esso
riconosciuti, in determinate circostanze consente
di interpretare una norma dell’ordinamento giuridico
interno in modo tale da evitare un conflitto con
un’altra norma di diritto interno o di ridurre a
tale scopo la portata di quella norma applicandola
solamente nella misura compatibile con l’altra,
il giudice ha l’obbligo di utilizzare gli stessi
metodi al fine di ottenere il risultato perseguito
dalla direttiva.
Conseguentemente, si deve concludere che un giudice
nazionale cui sia sottoposta una controversia
che ha luogo esclusivamente tra singoli, nell’applicare
le norme del diritto interno adottate al fine dell’attuazione
degli obblighi previsti da una direttiva deve prendere
in considerazione tutte le norme del diritto nazionale
ed interpretarle, per quanto possibile, alla luce
del testo e della finalità di tale direttiva per
giungere a una soluzione conforme all’obiettivo
da essa perseguito” (CGCE, 5 ottobre 2004, cause
riunite da C-397/01 a C-403/01, Pfeiffer,
punti 114-116, 119).
L’ampiezza dell’ambito di operatività dell’interpretazione
conforme è stato di recente confermato anche rispetto
alle decisioni-quadro, osservando che “Il carattere
vincolante delle decisioni quadro, formulato in
termini identici a quelli dell’art. 249, terzo comma,
CE, comporta, in capo alle autorità nazionali, ed
in particolare ai giudici nazionali, un obbligo
di interpretazione conforme del diritto nazionale”
(CGCE, 16 giugno 2005, Causa C-105/03, Pupino,
punto 34).
Assai limpide appaiono sul punto le conclusioni
dell’Avv. Generale Tizzano presentate il 30 giugno
2005, C-144/04, Mangold contro Rüdiger Helm
“l’obbligo di interpretazione conforme costituisce
uno degli effetti ‘strutturali’ della norma comunitaria
che consente, assieme allo strumento più ‘invasivo’
dell’efficacia diretta, l’adeguamento del diritto
interno ai contenuti e agli obiettivi dell’ordinamento
comunitario”. Proprio in ragione della sua indicata
natura, “detto obbligo si impone con riguardo
a tutte le fonti dell’ordinamento, si traducano
esse in norme primarie (sentenza 4 febbraio 1988,
causa 157/86, Murphy punto 11) o di diritto derivato,
in atti produttivi di effetti giuridici vincolanti
o non (sentenze 26 febbraio 1986, causa 152/84,
Marshall, punto 48; 14 luglio 1994, causa C-91/92,
Faccini Dori, punto 20; sentenza 26 settembre 2000,
causa C-443/98, Unilever 7 gennaio 2004, causa C-201/02,
Wells, punto 56; e 3 maggio 2005, cause riunite
C-387/02, 391/02 e 403/02, Berlusconi, punto 73)”.
Perfino per le raccomandazioni, infatti, la Corte
ha affermato che “i giudici nazionali sono tenuti
a prender[le] in considerazione ai fini della soluzione
delle controversie sottoposte al loro giudizio”
(sent. 13 dicembre 1989, causa 322/88, Grimaldi,
punto 18).
“E’ evidente allora che il medesimo obbligo va riconosciuto
anche in relazione alle direttive il cui termine
di trasposizione non sia ancora scaduto, visto che
esse si inseriscono tra le fonti dell’ordinamento
e producono effetti giuridici non già a partire
da quel termine, ma fin dal momento della loro entrata
in vigore, cioè , ai sensi dell’art. 254 CE, alla
data da esse stabilita ovvero, in mancanza, nel
ventesimo giorno successivo alla loro pubblicazione”.
Ecco allora che se l’obbligo di interpretazione
conforme si impone per ogni norma di diritto comunitario,
a prescindere dalla diretta applicabilità, questa
è la “strada maestra” per consentire ai giudici
una applicazione “più vincolante” della Carta di
Nizza.
