FEDERICA PORCELLANA

Servizi pubblici locali e deroghe alla concorrenza: la Corte salva l’in house nazionale Il modello gestorio in house[1] dell’attività della pubblica amministrazione rappresenta un possibile strumento di elusione della normativa comunitaria e dei suoi principi di concorrenza e di par condicio. A riguardo la giurisprudenza della Corte di Giustizia è sempre stata un punto di riferimento per gli affidamenti in house, ed è proprio in ragione di essa che il legislatore nazionale ha riformulato le modalità di gestione dei servizi pubblici locali[2]. L’opportunità che un’amministrazione affidi ad un ente dalla stessa controllato la prestazione di servizi, forniture o lavori, designata con la più generale espressione in house providing, sottolinea un modello di organizzazione in cui la PA provvede ai propri bisogni tramite lo svolgimento di attività “interna” contrapposto al modello dell’ “outsourcing” (o “contracting out”), in cui il pubblico si rivolge al privato “esternalizzando” l’esercizio stesso dell’attività amministrativa o, più semplicemente, la produzione ed il reperimento delle risorse necessarie al suo svolgimento. Oltre che in termini di delegazione interorganica, dunque, l’in house providing può essere qualificato in termini di autoproduzione del servizio pubblico, attraverso una forma organizzativa che è propria dell’amministrazione[3]. Le difficoltà di inquadramento dell’in house sono evidenziate dall’ampio dibattito che si è svolto con riferimento al recente iter normativo comunitario per l’elaborazione della direttiva di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi[4]: infatti l’iniziale testo proposto dalla Commissione non prevedeva alcuna disposizione concernente gli affidamenti in house, ed il tentativo del Parlamento europeo di inserirne una si è scontrato con la ferma resistenza da parte del Consiglio, che ha potuto beneficiare del totale favore della Commissione[5]. In particolare, il Parlamento aveva proposto di inserire un articolo in cui si esplicitasse l’intento di escludere dal campo di applicazione della direttiva gli appalti stipulati da un’amminitrazione aggiudicatrice con un’entità da essa totalmente dipendente o con un’impresa in partecipazione costituita dall’amministrazione aggiudicatrice insieme ad altre amministrazioni aggiudicatici[6]. Per inciso, la nuova Direttiva 2004/18/CE nulla prevede sugli affidamenti in house, lasciando validi gli indirizzi giurisprudenziali, mentre la Direttiva 2004/17/CE[7], dettata per i settori speciali, contiene una disciplina su di essi, ammettendo l’affidamento diretto ad imprese collegate ed a joint ventures, in modo sostanzialmente più rigoroso di quello previgente. A livello nazionale, in fase di recepimento della direttiva, il Consiglio dei Ministri ha deciso di stralciare dal testo del Codice degli Appalti l’articolo 15[8], che riguardava gli affidamenti in house[9]: questo fa comprendere quanto sia importante il problema, ma mette in risalto anche l’estrema difficoltà di far prevalere l’interesse generale di apertura e di sviluppo del mercato, non consentendo una crescita della competitività e della concorrenza. Ed è in questo contesto che si inserisce l’opera della giurisprudenza. Il persistente sforzo interpretativo ed applicativo dell’istituto in esame ha determinato numerose questioni pregiudiziali (come ad esempio: causa C-26/03, C-231/03, e C-458/03) di cui è stata investita la Corte di Giustizia, miranti ad ottenere una chiarificazione dei criteri che consentono di accertare l’esistenza di una relazione del tipo in house. Anche la sentenza in commento dimostra siffatta difficoltà interpretativa, avendo ad oggetto un affidamento diretto, e specificamente l’affidamento del servizio di trasporto pubblico ad una società a totale partecipazione pubblica, la AMTAB, da parte del Comune di Bari. Il TAR Puglia - Bari[10] ha chiesto alla Corte di indagare se la norma di diritto interno – l’art. 113, comma 5, TUEL - sia in contrasto o meno con i principi comunitari, e precisamente con gli obblighi di trasparenza e libera concorrenza , nella parte in cui non pone alcun limite alla libertà di scelta dell’Amministrazione pubblica tra le diverse forme di affidamento del servizio pubblico, ed in particolare tra l’affidamento mediante procedura di gara ad evidenza pubblica e l’affidamento diretto a società da essa interamente controllata. In particolare, la nuova disposizione dell’art. 113, comma 5, lett. c), che descrive la gestione «interna» di un servizio pubblico secondo la definizione che è stata data dalla Corte al punto 50 della sentenza Teckal[11] e da cui emerge che la gestione «interna» di un servizio pubblico non ricade nella sfera di applicazione del diritto comunitario relativo alle procedure d’appalto, avrebbe indotto l’amministrazione comunale di Bari a non proseguire la procedura d’appalto stessa. Ricordo brevemente che la sentenza Teckal è la più accurata elaborazione giurisprudenziale in materia, ed in essa si rinvengono i tratti qualificanti dell’in house providing; nel testo della sentenza si legge che l’applicazione delle disposizioni della direttiva “forniture” n. 93/36/CE deve essere esclusa tutte le volte in cui il soggetto aggiudicatario sia un ente sul quale la stazione appaltante abbia un controllo analogo[12] a quello esercitato sui propri servizi ed alla condizione che l’affidatario realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente che lo controlla, sul presupposto che tale rapporto non possa essere considerato come instaurato tra soggetti distinti[13]. La fattispecie individuata dalla sentenza Teckal va senz’altro intesa in modo severo[14], in quanto rappresenta una deroga alla regola generale dell’affidamento tramite gara. D’altronde anche la Commissione Europea, nel suo ruolo di custode dei Trattati dell’Unione, nel Libro Verde del 2004[15], precisamente al punto 63, conferma l’applicazione del diritto comunitario nel caso di appalti pubblici e delle concessioni[16]., e ne esclude tale attuazione solo quando siano presenti i presupposti della sentenza Teckal; testualmente si legge nel Libro Verde: “solo le entità che soddisfano entrambe queste condizioni possono essere assimilate a delle entità in house rispetto all’organismo aggiudicatore e vedersi affidare dei compiti al di fuori di una procedura concorrenziale”. In sostanza i principi del Trattato dovrebbero frenare le velleità delle amministrazioni di attribuire, senza lo svolgimento di una gara, una concessione di pubblici servizi ad una s.p.a., il cui capitale sociale deve essere aperto a breve termine ad altri capitali, in virtù dell’estensione dell’oggetto sociale a nuovi importanti settori[17]. In effetti la legittimità della gestione in house providing resta sempre sensibile ad eventuali modifiche dell’assetto societario che possano far venir meno gli originari requisiti di affidamento: in tal caso, venendo a mancare i presupposti di un sistema di gestione che è più che altro appena consentito, se non addirittura meramente tollerato in sede comunitaria, la conseguenza non potrà che essere l’immediata decadenza dell’affidamento. Bisognerebbe però valutare in concreto che se la costituzione di un soggetto dedicato è idonea a garantire economie di scala, riduzione dei costi o razionalizzazione del bacino di utenza, l'opzione dell'ente locale non si può esporre ad alcuna censura solo perché escludente il ricorso al confronto competitivo[18]. Più volte la Corte ha ribadito il concetto[19] della non obbligatorietà della concorrenza, anche se la controparte contrattuale è un ente giuridicamente distinto dall’autorità aggiudicatrice, nell’ipotesi in cui l’autorità pubblica, che è un’autorità aggiudicatrice, eserciti sull’ente distinto di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e in cui tale ente realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che lo controllano[20]. Ponendo a confronto il nuovo testo dell’art. 113, comma 5, lett. c), del decreto legislativo n. 267/00 s.m.i. con la giurisprudenza della Corte, si rileverà che il legislatore italiano si è evidentemente conformato ad essa. Dunque la conformità della normativa nazionale con la giurisprudenza della Corte, deve far parimenti considerare compatibile con il diritto comunitario qualsiasi decisione di un’amministrazione locale che, a sua volta, risulti conforme a tale normativa. Un altro punto saliente emerso dagli atti di causa è che il Comune di Bari aveva mostrato l’intenzione di cedere una partecipazione corrispondente all’80% delle azioni della società AMTAB da esso detenute, avviando a tal fine una procedura di gara ad evidenza pubblica per la selezione del socio privato di maggioranza, che comunque non ha avuto seguito. È importante rilevare che il controllo che viene esercitato dall’amministrazione aggiudicatrice non deve essere diluito per effetto della partecipazione, «anche di minoranza», di un’impresa privata nel capitale della società cui sia stata affidata la gestione del servizio di cui trattasi e, dall’altro, che la detta società deve realizzare la parte essenziale delle proprie attività unitamente all’ente o gli enti che la controllano. Inoltre, è vero che nella fattispecie in esame vengono soddisfatti i due criteri Teckal, ma bisogna chiedersi se alla luce della recente posizione espressa dalla Corte di Giustizia nella sentenza Modling[21], non possa ritenersi che tali due criteri debbano ritenersi integrati da «un terzo criterio», quello della loro continuativa “soddisfazione successivamente all’attribuzione alla società affidataria diretta della gestione di un servizio pubblico” [22], nel senso che i due detti criteri devono risultare soddisfatti permanentemente. Infatti, nell’ipotesi in cui, una volta soddisfatti i due primi criteri all’atto dell’attribuzione della gestione del servizio di cui trattasi, l’amministrazione competente procedesse alla cessione di una parte, «anche di minoranza», delle quote della società interessata ad un’impresa privata, ne conseguirebbe che – mediante una costruzione artificiale comprendente varie fasi distinte, vale a dire la creazione della società, l’attribuzione della gestione del servizio di trasporto pubblico alla medesima e la cessione di parte delle sue quote ad un’impresa privata – la concessione di un servizio pubblico potrebbe venire attribuita ad un’impresa ad economia mista senza previa aggiudicazione in regime di concorrenza. Nonostante la qualificazione giuridica di concessione di servizi pubblici[23] data alla fattispecie in esame, non giustifichi il fatto che l’amministrazione non rispetti le regole fondamentali del Trattato CE, l’eccezione è rappresentata dal caso in cui il controllo esercitato sul concessionario dall’autorità pubblica concedente sia analogo a quello che essa esercita sui propri servizi, e se il detto concessionario realizzi la parte più importante della propria attività con l’autorità che lo detiene: esattamente la Corte conclude confermando che la questione va risolta dichiarando che gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE, nonché i principi di parità di trattamento, di non discriminazione sulla base della nazionalità e di trasparenza non ostano ad una disciplina nazionale che consente ad un ente pubblico di affidare un servizio pubblico direttamente ad una società della quale esso detiene l’intero capitale, a condizione che l’ente pubblico eserciti su tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente che la detiene[24]. In sostanza la formula gestionale prevista all’art. 113, comma 5, del TUEL si sostanzia in un recepimento pieno dell’in house contemplato dalla giurisprudenza della Corte ed in quanto tale risulta conforme al diritto comunitario: ne discende che i motivi di tutela della concorrenza, che giustificano le norme comunitarie di aggiudicazione degli appalti pubblici non si applicano e non limitano la facoltà di scelta da parte delle amministrazioni a proposito delle modalità di gestione dei servizi, dando tuttavia luogo a possibili situazioni di monopolio. Verrebbe, quindi, da concludere che quando l’eccezione diventa la regola, come dimostrerebbe il caso di specie, il primo che subisce gli effetti negativi sia il mercato e indirettamente l’utenza. Il paradosso è che la nuova disciplina, rispetto alla precedente, stabilita dall’art. 35 della l. 448/2001, offre sicuramente il fianco a minori critiche sotto il profilo della compatibilità con la normativa comunitaria, quantunque essa risulti maggiormente di chiusura al mercato. In definitiva, con l’attuale sentenza, l’ordinamento comunitario affida le scelte alla coscienza del legislatore nazionale. Resta pertanto ferma la libertà per l’amministrazione di scegliere se svolgere un dato servizio in proprio, direttamente o tramite un soggetto interno, oppure ricorrendo al mercato, mutando solo la disciplina applicabile, e tutto questo in virtù della compatibilità della normativa nazionale alla giurisprudenza comunitaria: credo che bisognerebbe valutare meglio in concreto gli effetti negativi anticoncorrenziali e discriminatori che una situazione di tal genere potrebbe produrre sul mercato. Anche con questa sentenza non sembra che si sia raggiunta una maggiore certezza giuridica in materia di disposizioni comunitarie che disciplinano l'aggiudicazione degli appalti e concessioni, al fine di un’applicazione uniforme delle norme comunitarie da parte degli Stati membri. Le numerose ordinanze di rinvio da parte degli Stati membri alla Corte di Giustizia rivelano che fino ad ora la giurisprudenza della stessa Corte non è stata in grado di fornire chiare indicazioni per gli ambienti economici interessati e per i giudici degli Stati aderenti. Tutti i procedimenti in corso dimostrano quindi che i requisiti Teckal non sono esattamente dei concetti determinati, il che comporta tutta una serie di problemi giuridici e di distinzioni problematiche, continuando a consentire la trasformazione dell’eccezione alla regola, e precludendo interi spazi di mercato alla scrupolosa osservanza di principi, quali quelli di proporzionalità, di residualità e di concorrenza, che si pongono quali strumenti per la tutela di valori e di libertà cardine dell’Unione Europea.   ----------   [1] È noto che la locuzione in house è stata utilizzata per la prima volta nel Libro Bianco del 1998 - “Gli appalti pubblici nell’Unione Europea”, COM(98) 143 def., 1.3.1998, in cui la Commissione ha individuato alcune iniziative da adottare per sollecitare la competitività in due settori cruciali come gli appalti pubblici e le concessioni, al fine di ottimizzare il funzionamento del mercato unico - ed indica “gli appalti aggiudicati all’interno della pubblica amministrazione”, ad esempio tra amministrazione centrale e locale, o tra un’amministrazione ed una società da questa interamente controllata. [2] A livello nazionale la riforma dei modelli di erogazione, o di gestione, dei servizi pubblici locali in modo conforme all’ordinamento comunitario è dovuta alla finanziaria 2004, e precisamente è contenuta nell'art. 14 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326 e con l'art. 4, comma 234, della legge 24 dicembre 2003, n. 350, che ha modificato l’art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267. Con la controriforma del 2003 è stato recuperato lo schema dell’affidamento diretto, subordinato al rispetto di presupposti particolarmente rigorosi rispetto al precedente modello, che attuava una liberalizzazione del servizio attraverso la sua esternalizzazione tramite gara. È rilevante ricordare che le recenti modifiche dell'art. 113 si sono inserite nell’impegno dello Stato italiano di risolvere concretamente il contrasto creatosi con la Comunità Europea, con la procedura di infrazione avviata in relazione alla disciplina dei servizi pubblici locali, in cui si denunciava la violazione delle disposizioni dettate in materia di appalti nei settori esclusi (93/38/CEE) e nei servizi (92/50/CEE), normativa che determinava una palese limitazione della concorrenza intracomunitaria. [3] Cfr. Caia G., Autonomia territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in www.giustizia-amministrativa.it. [4] Direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, in G.U. L 134 del 30 aprile 2004, 114 ss.. [5] Si veda il parere della Commissione del 14 agosto 2003 (COM 2003, n. 503), reperibile in www.europa.eu.int. [6] Tale modifica prendeva spunto dalla sentenza Teckal, ma tuttavia l’emendamento non era in grado di chiarire le condizioni di applicazione della giurisprudenza e pertanto rimaneva preferibile attenersi alle soluzioni prospettate dalla sola giurisprudenza. In sostanza, secondo la Commissione, la sentenza Teckal lasciava irrisolte alcune questioni, e non si riusciva a precisare i confini dell’appalto in house. [7] Si veda l’art. 23 della Direttiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, in G.U. , L. 134 del 30 aprile 2004, 1 ss.. [8] L’art. 15 del Codice degli appalti prevedeva gli affidamenti interni, stabilendo che “il presente Codice non si applica all’affidamento di servizi, lavori e forniture a società per azioni il cui capitale sociale sia interamente posseduto da una o più amministrazioni aggiudicatici, a condizione che queste ultime esercitino un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con le amministrazioni aggiudicatici. Nella Relazione all’art. 15 si legge: “la norma reca la disciplina dei c.d. affidamenti in house generalizzando il principio stabilito nella sentenza Teckal, che ha fornito un contributo decisivo alla definizione dell’in house providing, delineandone i limiti ed individuando i due criteri cumulativi, la cui contemporanea sussistenza consente di sottrarre alle procedure di aggiudicazione previste per gli appalti pubblici tutti quei rapporti intercorrenti tra una pubblica amministrazione ed un ente soggetto all’influenza di quest’ultima”. In questo modo l’in house providing assume un fondamento autonomo rispetto alla clausola di esclusione dell’art. 6 della Direttiva 92/50/CEE. L’amministrazione può prescindere dall’applicazione delle procedure di aggiudicazione previste per gli appalti pubblici qualunque sia l’oggetto e tanto può fare non in virtù di apposite clausole di esclusione contenute nelle rispettive normative di settore, ma piuttosto perchè si è in presenza di un modello di organizzazione meramente interno, qualificabile in termini di delegazione interorganica. Infine non può che concludersi nel senso di ritenere applicabile la normativa europea tutte le volte in cui l’ente pubblico sia un soggetto distinto sul piano formale dall’amministrazione aggiudicatrice ed autonomo da essa sul piano decisionale, indipendentemente dalla sua natura pubblica o privata. È importante sottolineare che interpretare l’eccezione Teckal come riferita soltanto ai casi di delegazione interorganica e di articolazioni della struttura organizzativa dell’ente locale significa andare al di là della sentenza stessa, in quanto in essa non si rinviene alcun riferimento a tali categorie. [9] Per quanto riguarda i settori speciali, il Codice ha recepito l’art. 23 della Direttiva 2004/17/CE con l’art. 218 “Appalti aggiudicati ad un’impresa comune avente personalità giuridica o ad un’impresa collegata”. [10] TAR Puglia Bari, Ordinanza 22 luglio 2004 n. 885. [11] Corte di Giustizia, 18 novembre 1999, n. 107, Teckal, in Riv. It. Dir. Pubbl.Com., 2001, p.1393. Il punto 50 così recita: “A questo proposito, conformemente all'art. 1, lett. a), della direttiva 93/36, basta, in linea di principio, che il contratto sia stato stipulato, da una parte, da un ente locale e, dall'altra, da una persona giuridicamente distinta da quest'ultimo. Può avvenire diversamente solo nel caso in cui, nel contempo, l'ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o con gli enti locali che la controllano”. [12] Il controllo analogo, ad avviso delle istituzioni comunitarie, va inteso come un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica in particolare quando sussiste un controllo gestionale e finanziario dell'ente pubblico sull'ente societario. Cfr. Cons. Stato, sez. VI, sent. 168/05. Si veda la Circolare del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie, 19 ottobre 2001 n. 12727, “Affidamento a società miste della gestione dei servizi pubblici locali”. Per un commento a tale provvedimento si veda Guccione C., Le concessioni di servizi pubblici: la Circolare Buttiglione e gli orientamenti comunitari e nazionali, in Giornale di Diritto Amministrativo, 2002, p. 1009 ss.. [13] I requisiti che devono sussistere perché ricorra la fattispecie in house sono tre: i) il capitale interamente pubblico della società; ii) l’esercizio, da parte degli enti locali soci, di un controllo sulla società analogo a quello esercitato sui propri servizi; iii) la realizzazione, da parte della società, della quota più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano. [14] In modo emblematico l’Avvocato Generale Georges Cosmas si è espresso nelle sue conclusioni nella causa Teckal, affermando che “se ammettiamo la possibilità per le amministrazioni aggiudicatici di potersi rivolgere a enti separati, al cui controllo procedere in modo assoluto o relativo, per la fornitura di beni in violazione della normativa comunitaria in materia, ciò aprirebbe gli otri di Eolo per elusioni contrastanti con l’obiettivo di assicurare una libera e leale concorrenza che il legislatore comunitario intende conseguire attraverso il coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione degli appalti pubblici”. [15] Libro Verde relativo ai parternariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, della Commissione delle Comunità Europeee, Bruxelles, 30 aprile 2004, COM (2004) 327, reperibile in www.europa.eu.int.. [16] Cfr. Cons. Stato, sez, V, sent. n. 2294/2002, pronuncia in cui i Giudici di Palazzo Spada hanno espresso il convincimento in merito alla necessità di applicazione dei principi comunitari alla materia degli appalti pubblici, quali il divieto di discriminazione basato sulla nazionalità dei concorrenti, della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento, della libera prestazione dei servizi, della parità di trattamento, della trasparenza e della proporzionalità, come d’altronde era stato illustrato dalla stessa Commissione Europea nella Comunicazione Interpretativa del 12 aprile del 2000 in cui chiariva che “gli affidamenti e le concessioni di servizi pubblici locali non rientrano nella sfera di applicazione né della direttiva 93/38/CEE, sui c.d. settori esclusi (recepita con D.Lgs. 158/95 s.m.i.), né della direttiva 92/59/CEE (recepita con D.Lgs. 157/95 s.m.i.), ma che anche quando le concessioni non siano disciplinate da apposite direttive, sono comunque sottoposte ai principi ed alle norme del Trattato”. Vedi Comunicazione Interpretativa della Commissione Europea del 12 aprile 2000, in G.U.C.E. 121/5 del 29 aprile 2000. Per un approfondimento si veda Carbone, Caringella, De Marzo, L’attuazione della legge quadro sui lavori pubblici, Commentario, Ipsoa, 2000. [17] Corte di Giustizia, sentenza 13 ottobre 2005, causa C- 458/03, Parking Brixen. Si veda Clarizia A., La Corte suona il de profundis per l’in house, in www. Giustamm.it.. [18] Caia G., Autonomia territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, cit.. [19] Cfr. Corte di Giustizia, sentenza 11 gennaio 2005, causa C- 26/03, Stadt Halle. Secondo la Corte nell’ipotesi in cui un’amministrazione aggiudicatrice intenda concludere un contratto a titolo oneroso relativo a servizi rientranti nell’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 92/50/CEE con una società da essa giuridicamente distinta, nella quale la detta amministrazione detiene una partecipazione insieme con una o più imprese private, le procedure di affidamento degli appalti pubblici previste dalla citata direttiva debbono sempre essere applicate, il che si giustifica sulla base del rapporto esistente tra un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ed i suoi servizi, e sottostà a considerazioni e ad esigenze proprie del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico.Per contro, qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di natura differente. In questo caso il concetto di controllo analogo viene legato all’elemento teleologico degli obiettivi di interesse pubblico che devono essere perseguiti sia dal committente sia dall’impresa affidataria, facendo discendere da esso l’assunto che l’affidamento diretto in house possa essere compatibile con l’ordinamento comunitario solo se sia disposto a favore di una società a totale partecipazione pubblica, limitando in tal modo gli affidamenti in house. Si veda il contributo di Clarizia A., Il privato inquina: gli affidamenti in house solo a società a totale partecipazione pubblica, in www.Giustamm.it.. [20] Secondo la giurisprudenza della Corte di Lussemburgo la normativa europea in tema di appalti pubblici, in particolare di servizi, non trova invece applicazione quando manchi un vero e proprio rapporto contrattuale tra due soggetti, come nel caso, secondo la terminologia della Corte, di delegazione interorganica o di servizio affidato, in via eccezionale in house. A riguardo, a livello nazionale, il Consiglio di Stato ha reputato idoneo ad escludere l’obbligo di gara l’utilizzo dello schema societario alla sola condizione che la partecipazione pubblica risultasse tale da garantire il controllo della società da parte dell’ente di riferimento. Si veda Cons Stato, sez. V, sent. n. 679/2004, in cui è stato ritenuto legittimo l’affidamento diretto del servizio di rilevanza industriale (con la nuova denominazione “servizio di rilevanza economica”) di spezzamento, raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti urbani ad una SPA a capitale interamente pubblico, “a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti che la controllano”. Per un approfondimento si veda Riccio M., La dubbia sanabilità degli affidamenti in house providing, in Urbanistica e Appalti, 6/2004, pp. 689 ss.. [21] Corte di Giustizia, sentenza 10 novembre 2005, causa C-29/04, Commissione/Austria (Modling), riguardante l’affidamento diretto del servizio di smaltimento dei rifiuti da parte di un comune austriaco ad una società a capitale interamente pubblico, le cui quote azionarie di minoranza erano state successivamente cedute ad una società privata. In detta pronuncia, la Corte, confermando quanto rappresentato nella sentenza Stadt Halle, sull’impossibilità di ricondurre allo schema in house l’affidamento di un servizio a società a capitale misto pubblico privato, ha approfondito il tema, affermando che “esaminare l’aggiudicazione dell’appalto di cui si stratta considerando esclusivamente la data in cui è avvenuta, senza tener conto degli effetti della cessione in termini molto brevi del 49% delle quote della società, comprometterebbe l’effetto utile della direttiva 92/50/CEE. La realizzazione dell’obiettivo perseguito da quest’ultima, ossia la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza, sarebbe compromessa se le autorità aggiudicatici potessero ricorrere a manovre dirette a celare l’aggiudicazione di appalti pubblici di servizi a società ad economia mista”. [22] Cfr. il punto 19 delle Conclusioni dell’Avvocato Generale L.A. Geelhoed, presentate il 12 gennaio 2006, nella causa C- 410/04. [23] La concessione di servizi è definita dalla direttiva 2004/18/CE, all’art.1, comma 4, come un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo. L’esigenza di definire questa tipologia di gestione dei servizi pubblici deriva dal confronto fra interesse nazionale a regolamentare l’istituto in via esclusiva, e l’interesse comunitario all’apertura dello stesso istituto al mercato, anche attraverso forme di parternariato pubblico-privato. [24] Corte di Giustizia, sentenza 6 aprile 2006, C-410/04, ANAV/ Comune di Bari e AMTAB Servizio.