LUIGI VIOLA (Magistrato del T.A.R. Puglia, Sez. di Lecce e Professore a contratto di diritto sportivo nell’Università di Udine e di diritto civile nell’Università di Trieste)

Riforma del processo civile e giudizio amministrativo: l’attenuazione del principio di strumentalità della misura cautelare. Sommario: 1. L’attenuazione del principio di strumentalità della misura cautelare nel processo civile “competitivo” – 2. Il principio della strumentalità della misura cautelare nel processo amministrativo: la situazione attuale – 3. Verso un processo amministrativo “competitivo”? – 4. Il principio di strumentalità attenuata della misura cautelare come forma di “autocoscienza” del giudizio amministrativo. 1. L’attenuazione del principio di strumentalità della misura cautelare nel processo civile “competitivo”. 1) Tra le novità più importanti apportate al diritto processuale civile dal cd. decreto legge sulla competitività[1] (d.l. 14 marzo 2005 n. 35, conv. in l. 14 maggio 2005 n. 80), un posto di primo piano deve certamente essere assicurato alla decisa modificazione dell’intera strutturazione dei rapporti tra giudizio cautelare e procedimento di merito, oggi innovativamente caratterizzata dalla “mera facoltatività dell’instaurazione del procedimento di merito, e più in generale, (dalla) significativa attenuazione del vincolo di strumentalità della tutela cautelare rispetto al giudizio di merito[2]“.La nuova soluzione ha già “esordito” nel nostro ordinamento nel cd. nuovo rito societario; in particolare gli artt. 23, 1°- 4° comma (per il procedimento cautelare ante causam) e 24, 3° comma (per il procedimento in corso di causa), del d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 5 hanno recepito una strutturazione innovativa che esclude che la mancata instaurazione del giudizio di merito o la successiva estinzione dello stesso possa importare la caducazione dei “provvedimenti d'urgenza e (degli) altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della decisione di merito”; provvedimenti che continuano, al contrario, a mantenere efficacia (e possono essere eventualmente modificati o revocati dal giudice che ha provveduto sull’istanza cautelare: art. 23, 3° comma d.lgs. 5/2003).La nuova strutturazione della materia cautelare del cd. rito societario, fortemente criticata dalla dottrina[3], è “ora estesa (con non trascurabili miglioramenti) al rito cautelare uniforme[4]“.In particolare, la nuova formulazione dell’art. 669 octies, 6° comma c.p.c. (aggiunto dall'art. 2, 3° comma lett. e-bis del d.l. 14 marzo 2005 n. 35 conv. in l. 14 maggio 2005 n. 80 [5]) esclude ogni possibilità di applicare la previsione dell’art. 669 nonies, 1° comma c.p.c. (che prevede l’inefficacia del provvedimento cautelare, ove il giudizio di merito non sia instaurato in termine o comunque si estingua) “ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell’art. 700 e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali, nonché ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell’art. 688”, lasciando a ciascuna parte la scelta se iniziare o meno il giudizio di merito (“ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito”).La nuova sistematica è poi completata dal nuovo 7° comma dell’art. 669 octies, c.p.c. (sempre aggiunto dall'art. 2, 3° comma lett. e-bis del d.l. 14 marzo 2005 n. 35) che recita: “l'estinzione del giudizio di merito non determina l'inefficacia dei provvedimenti di cui al primo comma, anche quando la relativa domanda è stata proposta in corso di causa” e dal nuovo 8° comma che esclude che “l’autorità del provvedimento cautelare” possa essere invocata in un diverso processo.Del tutto evidente è il forte legame tra nuova strutturazione del processo cautelare (o, meglio, dei rapporti tra giudizio cautelare e merito) e “gli obiettivi di effettività …….. perseguiti mediante l’utilizzo di congegni volti a rendere nei limiti del possibile superfluo lo svolgimento di giudizi di merito, ove non sorretti da un “adeguato” interesse. A questo filone va ricondotta la generalizzazione al rito ordinario della regola di attenuazione della strumentalità dei provvedimenti cautelari d’urgenza ex art. 700 c.p.c. nonché di quelli anticipatori, affrancati oggi dalla necessità di instaurazione della causa di merito (e dalla “minaccia” di caducazione in caso di successiva estinzione del giudizio di merito)[6]“; obiettivi di effettività che in sostanza si traducono, sotto altro profilo, nell’applicazione di un congegno normativo che “realizzando l’economia processuale, appare perfettamente coerente alla necessità di assicurare la ragionevole durata del processo (art. 111, 2° comma, Cost.)[7]“.Per effetto della nuova sistematica, quindi, “chi abbia visto accogliere l’istanza per la concessione di una misura cautelare d’urgenza o anticipatoria non è tenuto a notificare né la citazione introduttiva del giudizio di merito, né la domanda di arbitrato[8]“.Al contrario, nella nuova sistematica, la scelta se instaurare o meno il giudizio di merito è esclusivamente rimessa, senza imposizioni normative, alla libera valutazione delle parti che possono decidere, per varie ragioni, di instaurare o proseguire il giudizio di merito: “ovviamente, tutto questo non può escludere che il giudizio di merito sorga e termini comunque, ma ciò è lasciato alla libera determinazione della parte, che potrà essere tanto la parte che ha richiesto la misura cautelare, quanto chi l’ha subita[9]“.In sostanza, quindi, la ratio della nuova disciplina non prevede più l’obbligatorietà dell’instaurazione del giudizio di merito, ma si fonda tutta sulla sostanziale attribuzione dell’”onere del processo a cognizione piena su chi ritenga di pervenire col giudizio di merito a un risultato diverso da quello conseguito in sede di cognizione sommaria cautelare (ovvero abbia necessità dell’efficacia di cui all’art. 2909 c.c.)[10]“.Siamo quindi in presenza di due possibilità (l’instaurazione o la prosecuzione del processo ad opera dell’una ovvero dell’altra parte) che “in concreto e su un piano statistico…… potranno essere equivalenti [11]“.Da una parte è, infatti, di tutta evidenza l’interesse della parte che “subisce la misura cautelare……..ad un riesame, questa volta di merito, che gli consenta di liberarsene[12]“; con riferimento a questa prima ipotesi, deve anzi registrarsi la forte perplessità di una parte della dottrina che ha rilevato come l’affidare l’iniziativa del proporre il giudizio di merito a chi subisce la misura cautelare possa far gravare su questa parte l’onere “gravissimo” di provare “l’insussistenza del diritto già accertato esistente[13]“.Dall’altra, “è anche vero che chi ha ottenuto la misura a volte necessita di una sua conferma nel merito, od altre volte confida in un successo anche nella fase di merito, per cui agisce anche per il merito[14]“; si tratta, quindi, di una scelta della parte che può radicarsi sull’attenta considerazione della situazione di fatto ed in particolare, di “quelle situazioni in cui la situazione di diritto sostanziale richied(e) sia una tutela in via di urgenza, sia una tutela definitiva, con l’accertamento del diritto che si assume leso[15]“.Nel caso in cui il giudizio di merito si concluda con una sentenza di merito che accerti l’inesistenza del diritto fatto valere in sede cautelare, il provvedimento cautelare diventa inefficace, ai sensi dell’immutato 669 nonies, 3° comma c.p.c. (che non è stato modificato); la nuova sistemazione dei rapporti tra cautelare e merito ha indotto, anzi, una parte della dottrina a prospettare il permanere del provvedimento cautelare, nei casi in cui “la sentenza di merito respinga per ragioni di rito la domanda cui era strumentale il ricorso cautelare[16]“.Per quello che riguarda l’ambito applicativo, la nuova formulazione dell’art. 669 octies, 6° comma c.p.c. (introdotto dall’art. 2, 3° comma lett. e-bis del d.l. 35 del 2005) è poi caratterizzata da una clausola di rinvio molto ampia (provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell’art. 700[17] e altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali, oltre ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell’art. 688 c.p.c.) che “presenta sicuramente confini più netti rispetto al suo immediato antecedente (l’art. 23 del d.lgt. 5/2003)[18]“ e, soprattutto, relega la distinzione “finora meramente teorica, tra provvedimenti cautelari anticipatori e provvedimenti cautelari conservativi[19]“, ai soli “provvedimenti cautelari non previsti dal codice di procedura civile[20]“.In definitiva, è quindi sostanzialmente nel giusto quella dottrina che, già con riferimento al cd. nuovo rito societario, aveva rilevato come “in virtù della ratio (di economia processuale) sottesa alla norma …..l’espressione «provvedimenti d’urgenza e altri provvedimenti idonei ad anticipare gli effetti della decisione di merito» debba essere interpretata non tanto come identificativa di un insieme comprendente tutte (e solo) le misure cautelari rigorosamente inquadrabili nei due genera, ma piuttosto quale criterio comprensivo di tutte le misure cautelari idonee a realizzare la tutela giurisdizionale anche se non seguite dal giudizio di merito[21]“; il nucleo fondamentale della riforma si riduce, infatti, nella lettura estensiva delle disposizioni proposta dalla dottrina, alla sostanziale attribuzione di una possibile definitività alle misure cautelari oggettivamente idonee a raggiungere il risultato finale che costituisce il nucleo fondamentale della tutela giurisdizionale.Ma dopo le innovazioni legislative in questione (e, soprattutto, dopo la generalizzazione del meccanismo sopra individuato, all’intera materia cautelare del nuovo processo civile “competitivo”), ha ancora senso parlare di principio di strumentalità (o sussidiarietà[22]) della misura cautelare?Come noto, il principio di strumentalità della misura cautelare individua la funzione fondamentale dei provvedimenti cautelari che sono posti, per così dire, al servizio del provvedimento definitivo, sulla base di una relazione di “strumentalità qualificata, ossia elevata, per così dire, al quadrato: essi sono infatti, immancabilmente, un mezzo predisposto per la miglior riuscita del provvedimento definitivo, che a sua volta è un mezzo per l’attuazione del diritto; sono cioè, in relazione alla finalità ultima della funzione giurisdizionale, strumenti dello strumento[23]“.Un primo significato del principio di strumentalità è quindi legato all’”efficacia nel tempo del provvedimento cautelare, nel senso che nasce in attesa del provvedimento principale, in mancanza del quale rimane privo di scopo e, quindi, è irrimediabilmente destinato a perdere efficacia……..È per questo che il provvedimento cautelare, ove sia pronunciato ante causam, perde efficacia nel caso in cui non sia iniziato il giudizio di merito. È per questo che perde altresì efficacia nel caso in cui il giudizio di merito si estingua. Il provvedimento cautelare, infatti, in queste ipotesi rimane privo di causa e, quindi, non può sopravvivere[24]“.Non è possibile però dimenticare come il principio di strumentalità della misura cautelare assuma un ruolo fondamentale nella determinazione di uno dei presupposti fondamentali “della tutela cautelare: il fumus boni iuris. Il giudice del cautelare deve valutare sommariamente la probabile esistenza del diritto controverso, a cautela del quale è richiesto il provvedimento cautelare, in quanto la tutela cautelare deve ovviare ad un danno giuridico e non sussiste per definizione un tale danno, se non è verosimile che esista il diritto controverso da cautelare: mancherebbe la giuridicità del danno. Conseguentemente la tutela deve essere negata, anche se fosse pacifica l’esistenza di un grave pregiudizio nel ritardo. Si parla di strumentalità ipotetica, nel senso che i provvedimenti cautelari funzionano come mezzi per assicurare l’efficacia pratica dei provvedimenti principali, nell’ipotesi che sia prevedibile l’adozione di tale provvedimento principale[25]“.Indiscutibilmente, il principio di strumentalità della misura cautelare gioca poi un ruolo fondamentale nell’individuazione dello “stesso contenuto del provvedimento cautelare (che) sarà in funzione del provvedimento definitivo, al fine di assicurarne l’utilità e la fruttuosità, e non già in funzione del rapporto litigioso e della necessità di trovare provvisoriamente una regolamentazione dello stesso[26]“.In concreto, quindi, il principio di strumentalità della misura cautelare assume un ruolo definitorio con riferimento ad almeno due aspetti, costituiti:1)dalla durata della misura cautelare nel tempo e dalla sostanziale provvisorietà della tutela cautelare, in attesa della tutela definitiva assicurata dalla sentenza;dalla stessa definizione dei presupposti (fumus boni iuris, vale ad dire, possibile o probabile esistenza del diritto controverso) e dei contenuti (che saranno quelli più idonei ad anticipare la decisione del merito) della misura cautelare.Ora, è di tutta evidenza come la nuova strutturazione della tutela cautelare presente nel cd. nuovo processo societario e nel nuovo art. 669 octies comma c.p.c. incida solo sul primo aspetto del principio di strumentalità della misura cautelare (quello relativo alla provvisorietà del provvedimento), lasciando impregiudicati gli aspetti relativi al fumus boni iuris e al contenuto della misura: “finché, quindi, si rimane nell’alveo della struttura della tutela cautelare così delineata, anche se si scolora la necessità di iniziare il giudizio di merito facendola degradare a mera facoltà e si elimina la necessità di giungere ad un provvedimento definitivo, rimangono inalterati gli altri corollari della c.d. strumentalità ipotetica, legata al fumus boni iuris. Il provvedimento cautelare nasce non in attesa del provvedimento di merito, ma pur sempre in funzione del diritto controverso [27]“.È quindi possibile immaginare una strutturazione della tutela cautelare che attenui o superi gli aspetti legati alla provvisorietà della misura (aspetti sostanzialmente rimessi ad una scelta di opportunità del legislatore[28]), mantenendo, per il resto, le valenze logiche fondamentali espresse dal cd principio di strumentalità ipotetica e relative alla valutazione del fumus boni iuris e all’individuazione dei possibili contenuti del provvedimento cautelare.Ed è proprio per questo che la dottrina, già a partire dal nascere del cd. nuovo processo societario, ha continuato sostanzialmente a seguire percorsi ricostruttivi già collaudati, coniando la nuova categoria dogmatica della cd. strumentalità “allentata[29]“ o “attenuata[30]“; categoria che ben si attaglia ed è già stata applicata anche al nuovo processo civile “competitivo”. 2. Il principio della strumentalità della misura cautelare nel processo amministrativo: la situazione attuale. Anche il processo amministrativo è sicuramente caratterizzato dalla forte presenza del cd. principio di strumentalità della misura cautelare.Ad un primo livello è, infatti, sicuramente presente il primo aspetto del principio di strumentalità della misura cautelare, esaminato al § precedente e costituito dalla sostanziale provvisorietà della misura cautelare che è strettamente collegata alle sorti del rapporto processuale principale: “il rapporto di dipendenza dall’azione principale, sia nel senso di complementarietà che di strumentalità, ricollega le sorti della domanda incidentale di sospensiva e dell’eventuale provvedimento di concessione alle vicende del rapporto processuale principale. Da ciò discende che la sospensione non possa essere chiesta, in mancanza di specifica previsione normativa, prima della proposizione del ricorso principale e che la cessazione del rapporto processuale principale comporti la cessazione di quello incidentale; così la reiezione della domanda principale fa cessare gli effetti del provvedimento cautelare già concesso[31]“. Ad un livello più profondo (e strutturale) è impossibile negare la presenza nel processo amministrativo degli aspetti legati al cd. principio di strumentalità ipotetica, sia per quello che riguarda i presupposti della misura cautelare (il cd. fumus boni iuris), sia per quello che riguarda i contenuti del provvedimento cautelare (che “anticipano” sostanzialmente i contenuti del provvedimento conclusivo del processo).Per quello che riguarda i presupposti della misura cautelare, la dottrina e la giurisprudenza amministrativa[32] hanno, infatti, ormai superato le tesi (abbastanza risalenti) che escludevano la necessità di valutare anche il requisito del cd. fumus boni iuris ai fini della concessione della misura cautelare; la soluzione è poi stata definitivamente confermata dalla “riscrittura” dell’art. 21, 8° comma della l. 6 dicembre 1971 n. 1034 operata dall’art. 3 della l. 21 luglio 2000 n. 205 che ha inserito una previsione espressamente riferita alla motivazione delle ordinanze cautelari con riferimento ai due elementi del periculum in mora e del fumus boni iuris: “l'ordinanza cautelare motiva in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato, ed indica i profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull'esito del ricorso[33]“.Sicuramente presente nel giudizio amministrativo è poi l’ulteriore aspetto del principio di strumentalità ipotetica che riguarda i contenuti della misura cautelare (che “sarà in funzione del provvedimento definitivo, al fine di assicurarne l’utilità e la fruttuosità, e non già in funzione del rapporto litigioso e della necessità di trovare provvisoriamente una regolamentazione dello stesso[34]“); per lungo periodo, anzi, il principio in questione è stato oggetto di una lettura restrittiva che ravvisava un vero e proprio “rapporto di continenza degli effetti del provvedimento cautelare (sospensione) rispetto agli effetti del provvedimento definitivo (annullamento). La “strumentalità” della tutela cautelare comporterebbe quindi limiti specifici sul piano dei contenuti della tutela, nel senso che la tutela cautelare non potrebbe consistere se non nella “sospensione” dei provvedimenti positivi[35]“.Oggi, superate le restrizioni relative all’impossibilità di sospendere i provvedimenti negativi, il principio in esame è desumibile dalla stessa formulazione dell’art. 21, 8° comma della l. 1034 del 1971 (come modificato dall’art. 3 della l. 205 del 2000) che ha attribuito al giudice amministrativo il potere di emanare tutte le “misure cautelari, compresa l'ingiunzione a pagare una somma, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”; previsione che, non a caso, ha indotto la dottrina a parlare delle “sentenze del giudice amministrativo (come) modello delle ordinanze cautelari”: “conseguenza necessitata dell’atipicità della misura cautelare correlata alla decisione del ricorso è che, per stabilire quali provvedimenti urgenti possa adottare il giudice, occorre considerare i poteri decisori del giudice amministrativo ed esaminare questi ultimi perché sono essi il parametro da tenere presente[36]“.Anche la giurisprudenza amministrativa ha fatto varie volte applicazione dei principi sopra delineati; non mancano, infatti, decisioni che hanno richiamato il principio di strumentalità della misura cautelare in decisioni relative a varie problematiche, come il permanere dell’interesse alla decisione del ricorso[37] anche dopo l’intervento della tutela cautelare, l’individuazione dei contenuti della tutela cautelare[38] o la cessazione degli effetti della misura cautelare dopo l’intervento della decisione di merito[39].A ben guardare, però, la fase cautelare del giudizio amministrativo è caratterizzata anche da alcuni aspetti non pienamente in linea con il principio di strumentalità della misura cautelare, almeno nell’accezione oggi presente nel diritto processuale civile.La dottrina processualcivilistica ha, infatti, sottolineato uno dei “corollari” del principi di strumentalità, costituito dal fatto che “la tutela cautelare, proprio perché in funzione del diritto controverso, non può avere effetti irretrattabili, non può immutare in maniera irreversibile la situazione litigiosa esistente tra le parti, pregiudicando irrimediabilmente il provvedimento definitivo di merito, che sarebbe inutiliter datum; limite logico-giuridico del provvedimento cautelare così come del provvedimento d’urgenza, in genere, è dato dalla sua intrinseca provvisorietà e caducità; la sua eventuale irreversibilità, infatti, lede il diritto della parte, che subisce la misura, alla tutela piena di merito; tale irreversibilità sussiste nel caso in cui non sia possibile neppure una misura ripristinatoria, seppure per equivalente[40]“.Al contrario, il processo amministrativo è caratterizzato da una previsione (sempre l’art. 21, 8° comma della l. 1034 del 1971, come modificato dall’art. 3 della l. 205 del 2000) che contempla espressamente l’ipotesi in cui dalla tutela cautelare possano derivare effetti irreversibili: “nel caso in cui dall'esecuzione del provvedimento cautelare derivino effetti irreversibili il giudice amministrativo può altresì disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare. La concessione o il diniego della misura cautelare non può essere subordinata a cauzione quando la richiesta cautelare attenga ad interessi essenziali della persona quali il diritto alla salute, alla integrità dell'ambiente, ovvero ad altri beni di primario rilievo costituzionale”.La previsione, dal significato non “del tutto chiaro[41]“, impone sicuramente al giudice amministrativo “una valutazione diversa ed autonoma dall’accoglimento o dal rigetto della misura cautelare e cioè (quella della) irreversibilità degli effetti prodotti dall’ordinanza cautelare, in caso di accoglimento, dal provvedimento (o comportamento) impugnato, qualora la domanda cautelare, nonostante la irreversibilità degli effetti….non venga accolta[42]“.Del resto, la presenza nel giudizio amministrativo di ipotesi “problematiche” caratterizzate da una forte tensione verso una qualche “definitività” dell’assetto degli interessi derivante dall’intervento di misure cautelari è storia che precede e segue la previsione dell’art. 3 della l. 205 del 2000.Per quello che riguarda la giurisprudenza, deve sicuramente essere richiamata la querelle relativa al superamento degli esami di maturità, sulla base dell’ammissione con riserva disposta dal giudice amministrativo; superamento che, per la giurisprudenza amministrativa, “assorbe il giudizio di non ammissione deliberato dal consiglio dei professori, ancorché il candidato sia stato ammesso a sostenere gli esami di maturità con riserva, per effetto di ordinanza cautelare di sospensiva del giudice amministrativo, posto che il giudizio della commissione degli esami di maturità sostituisce a tutti gli effetti ed in ogni sua parte il giudizio negativo d'ammissione[43]“.L’orientamento è poi stato rimeditato in termini più generali, dando vita ad una costruzione che attribuisce definitività ai soli atti che “assorbano” totalmente il provvedimento sospeso in sede cautelare: “il limite all'espansione dell'effetto caducante sugli ulteriori atti adottati dall'amministrazione è rappresentato dall'operatività del c.d. principio di "assorbimento", in forza del quale tale effetto non si esplica sugli atti ulteriori che "assorbano" il provvedimento originariamente impugnato, operando una nuova verifica che si ponga come circostanza esterna e sopravvenuta. Tale limite non è rinvenibile qualora gli atti successivamente emessi scaturiscano dalla necessità di dare esecuzione ai provvedimenti del giudice e siano tra loro legati da un nesso di necessaria presupposizione[44]“.Per quello che riguarda la normativa, è necessario richiamare una serie di previsioni (art. 11, 3° comma d.l. 6 novembre 1989 n. 357, come modificato dalla l. 27 dicembre 1989 n. 417, per quello che riguarda le sessioni di abilitazione riservata del personale insegnante[45]; art. 5, 1° comma l. 2 agosto 1999 n. 264, relativa alla carriera universitaria degli studenti iscritti a facoltà a numero chiuso, per effetto di provvedimenti cautelari del giudice amministrativo) che, di volta in volta, hanno disposto la definitiva sanatoria di situazioni di “precariato” originate da provvedimenti cautelari del giudice amministrativo.Di recente, poi, il legislatore ha inserito nell’ordinamento una disposizione[46] (l’art. 4, comma 2 bis del d.l. 30 giugno 2005 n. 115, aggiunto dalla l. 17 agosto 2005, n. 168) che dispone l’attribuzione ope legis del titolo o dell’abilitazione professionale ai candidati ammessi alle prove a seguito di provvedimenti giurisdizionali (anche cautelari) o di autotutela: “conseguono ad ogni effetto l'abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d'esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l'ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela”.La previsione, formulata in termini tali da modificare alcune coordinate fondamentali del processo amministrativo[47], ha costituito oggetto di una recente decisione del Consiglio di Stato che ha dichiarato la cessazione della materia del contendere nel ricorso proposto avverso la mancata ammissione alla prova orale dell’esame di abilitazione alla professione legale da un candidato che aveva successivamente superato le prove orali in esecuzione di ordinanza cautelare del giudice amministrativo[48].È quindi abbastanza frequente, nel giudizio amministrativo, imbattersi in provvedimenti cautelari idonei, per forza intrinseca o per espressa previsione normativa, a dare vita a modificazioni definitive dei rapporti giuridici di riferimento, tali da rendere sostanzialmente superflua l’ulteriore continuazione del giudizio verso il provvedimento giurisdizionale definitivo, come accade, di norma, nell’ordinaria sequenza dei procedimenti informati all’applicazione piena del principio di strumentalità della misura cautelare.Non a caso, quindi, la dottrina che ha meglio compreso l’innovatività della previsione dell’art. 4, comma 2 bis del d.l. 30 giugno 2005 n. 115 (aggiunto dalla l. 17 agosto 2005, n. 168) ha rilevato come “la sospensiva fin da oggi (sia) un po’ meno vassalla della pronuncia di merito, ed i suoi effetti non (siano) più visti con benevola tolleranza, come se chi ottenesse un remand fosse un imitatore del Barone di Munchausen. Questi, dovendo attraversare a cavallo una palude insidiosa, racconta di aver preso una lunga rincorsa e poi, giunto al limite del terreno instabile, aver spiccato un salto di circa un chilometro. Salto reso possibile da una particolare modo di cavalcare: con una mano il Barone teneva le briglie, e con l’altra tirava verso l’alto la criniera del destriero, per il tempo necessario a superare la palude. Una sospensiva che decidesse la controversia era considerata paradossale, come il cavallo che supera l’ostacolo grazie al cavaliere. Ma oggi, grazie ai contrasti tra sentenze ed al moltiplicarsi di casi giudiziari, il legislatore sembra intervenire concretamente nel processo amministrativo, realizzando quella promozione sul campo che le sospensive hanno meritato[49]“. 3. Verso un processo amministrativo “competitivo”? Ma è possibile trasferire la nuova strutturazione del giudizio cautelare prevista dall’art. 669 octies, 6° comma c.p.c. (aggiunto dall'art. 2, 3° comma lett. e-bis del d.l. 14 marzo 2005 n. 35 conv. in l. 14 maggio 2005 n. 80) anche al processo amministrativo?In altre parole, la “grande trasformazione” del principio di strumentalità della misura cautelare, partita dal cd. nuovo processo societario (artt. 23, 1°- 4° comma e 24, 3° comma del d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 5) e approdata all’intero rito civile per effetto del cd. decreto legge sulla competitività, oggi deve necessariamente confrontarsi con la possibilità di una sostanziale estensione giurisprudenziale (in mancanza di specifici interventi del legislatore) alla multiforme tipologia di processi che caratterizzano il nostro ordinamento ed in particolare, al processo amministrativo che costituisce certamente il campo di intervento più “vicino” al diritto processuale civile e interessante in una prospettiva di uniformazione dei diversi riti processuali.In termini generali, la giurisprudenza[50] e la dottrina[51] relative al processo amministrativo hanno affermato la possibilità di applicare alcune previsioni del c.p.c. anche al processo amministrativo.Punto di partenza della costruzione dogmatica è il riconoscimento del carattere incompleto delle norme (t.u. Cons. Stato, regolamento di procedura Cons. Stato; l. 1034 del 1971) che regolamentano il processo amministrativo; norme che “non disciplinano integralmente il processo amministrativo, in quanto non trattano la parte generale che normalmente viene dedicata al giudice, alle parti, agli atti ed alle nullità[52]“. Le evidenti lacune delle fonti normative che regolamentano il processo amministrativo possono essere pertanto “riempite” dall’applicazione di “quelle norme del codice di procedura civile cui espressamente rinviino le leggi proprie del processo amministrativo o che, costituendo espressione di principi generali sul processo risultino, in mancanza di apposita disciplina, compatibili con le peculiarità del processo amministrativo[53]“.La sostanziale apertura alla funzione integrativa delle norme del codice di procedura civile presente praticamente in tutta la dottrina relativa al processo amministrativo è poi definitivamente sistematizzata dagli autori[54] che distinguono “tra norme di applicazione universale (quelle di rilievo costituzionale e quelle di carattere generale rinvenibili nel codice di rito) e norme applicabili per analogia al processo amministrativo soltanto con la dovuta cautela (quelle specificamente processual-civilistiche)[55]“.Del resto, la ricostruzione della problematica è decisamente più complessa della tesi più tradizionale che si limitava a sottolineare il presunto rapporto da genere a specie che intercorre tra diritto processuale civile e diritto processuale amministrativo: “a tale applicazione analogica non costituisce ostacolo il preteso carattere eccezionale delle norme sul procedimento amministrativo. Il diritto processuale amministrativo deve piuttosto considerarsi un diritto speciale nel più ampio sistema del diritto processuale generale e poiché il codice di procedura civile costituisce una legge generale contenente i principi fondamentali sul processo, l’integrazione analogica deve considerarsi ammessa, purché non sia incompatibile con gli specifici caratteri del processo amministrativo[56]“.La ricostruzione più semplicistica è sostanzialmente sbagliata, proprio “perché il processo amministrativo non costituisce una specie del processo civile, né la legge processuale civile può essere considerata legge processuale generale rispetto a quella amministrativa. Il discorso è diverso[57]“.L’analisi più approfondita della problematica evidenzia un primo gruppo di norme-principio che testimoniano l’evidente “fissazione” di alcuni principi fondamentali del nostro ordinamento giuridico nel codice di procedura civile: “per note ragioni storiche, le leggi processuali civili sono diventate la sede (ma non la sola sede: principi della natura di quelli di cui ora si dirà si trovano nella Costituzione e anche in leggi su altri processi) di norme che, per il fatto di esprimere o richiamare principi fondamentali del nostro ordine costituzionale o da questi immediatamente derivanti –perché relativi all’esercizio del potere giurisdizionale considerato nella sua essenza unitaria e in rapporto all’autonomia dei soggetti giuridici, costituzionalmente tutelata-, valgono per tutti i processi[58]“.Un secondo gruppo di norme contenute nel codice di procedura civile non è poi espressione di principi generali del diritto processuale, ma assume il valore più limitato di norme tecniche che esprimono “principi valevoli ugualmente per tutti i processi ma per ragioni diverse dalla precedente, cioè per il fatto di ricollegarsi alla fondamentale unitaria natura della norma processuale proprio come norma secondaria, dalla quale scaturisce l’identica funzione tecnica di alcuni istituti quale che sia il processo in cui trovano applicazione[59]“.Il primo gruppo di norme è pertanto destinato ad entrare direttamente nel processo amministrativo come “fonte principale d’integrazione (diretta) del diritto processuale amministrativo….data da questi principi, che non sono però principi propri del processo civile, ma principi di un diritto processuale comune, pur se questo ha la sede di elezione nella legge processuale civile[60]“.Al contrario, al secondo gruppo di norme (norme “tecniche” del diritto processuale civile), è riservata la più ristretta via di ingresso nel processo amministrativo, costituita dall’integrazione analogica: “ciò non toglie che anche norme specificamente proprie del processo civile (come di altri processi) possano essere utilizzate per il processo amministrativo: ma si tratta allora di operazioni di integrazione analogica, da compiere con la cautela che simili operazioni comportano[61]“.Per quello che riguarda la problematica che più direttamente ci occupa, il punto di partenza, ad avviso di chi scrive, deve indubbiamente essere individuato nella sostanziale mancanza di una regolamentazione espressa della problematica nelle norme che regolamentano la materia cautelare del giudizio amministrativo.Come già rilevato al § precedente, infatti, la regolamentazione espressa della problematica si riduce, per il processo amministrativo, ad una sola norma (l’art. 21, 8° comma della l. 6 dicembre 1971 n. 1034, come modificata dall’art. 3 della l. 21 luglio 2000 n. 205) che regolamenta alcuni aspetti essenziali del principio di strumentalità (necessità della valutazione del fumus boni iuris; necessità di desumere i contenuti della tutela cautelare dalla tutela somministrabile in sede di merito; possibilità di misure cautelari ad effetti irreversibili), ma che non prevede una normazione espressa degli aspetti relativi alla durata nel tempo degli effetti della misura cautelare (aspetto che è stato sopra riportato alla sostanziale provvisorietà della misura cautelare); manca pertanto una regolamentazione analoga a quella prevista, nel codice di procedura civile, dagli artt. 669 octies e nonies c.p.c. (che regolamentano espressamente le problematiche relative alle conseguenze della mancata instaurazione o continuazione del giudizio; all’assorbimento della misura cautelare da parte della decisione di merito, ecc.).Ed è proprio per questo, in sostanza, che la giurisprudenza richiamata al § precedente (soprattutto Cons. Stato, sez. IV, 27 marzo 1995, n. 191, relativa alla problematica dei rapporti tra provvedimento cautelare e sentenza di merito) ha dovuto risolvere alcuni problemi della materia cautelare amministrativa, utilizzando il principio generale di strumentalità della misura cautelare e non disposizioni normative specifiche.Il nostro sistema processuale amministrativo è pertanto indubbiamente caratterizzato da una lacuna per quello che riguarda la problematica della durata nel tempo degli effetti della misura cautelare che deve essere riempita, in qualche modo, dall’interprete.Ad avviso di chi scrive, la lacuna presente nelle fonti normative relative alla giustizia amministrativa, oggi non può continuare ad essere “riempita” dalla generica applicazione del principio di strumentalità della misura cautelare[62] (o meglio, della versione del principio di strumentalità della misura cautelare anteriore all’intervento del d.l. sulla competitività), ma deve necessariamente fare i conti con le modifiche normative (d.lgs. sul processo societario, ma, soprattutto, modifica dell’art. 669 octies, 6° comma c.p.c. disposta dal d.l. n. 35 del 2005) che hanno imposto quella riscrittura del principio che è approdata alla nuova formulazione del cd. principio di strumentalità attenuata o allentata (si veda, al proposito, quanto rilevato al § 1).La problematica può essere più agevolmente risolta mediante richiamo della tesi dottrinale, richiamata al § 1, che ha sottolineato lo stretto rapporto esistente tra le modifiche normative del principio di strumentalità della misura cautelare e la previsione costituzionale sulla “ragionevole durata” del processo prevista dal nuovo art. 111, 2° comma Cost. (come modificato dall’art. 1 della l. cost. 23 novembre 1999 n. 2)[63].In buona sostanza, quindi, la nuova strutturazione del principio di strumentalità della misura cautelare si caratterizza, a livello sistematico, per il valore direttamente attuativo della previsione dell’art. 111, 2° comma Cost. (che rinvia l’attuazione del principio di ragionevole durata del processo[64] ad apposite leggi attuative); si tratta, quindi, con tutta evidenza, di una riforma legislativa che si pone in sostanziale sintonia con i principi fondamentali del giusto processo, recentemente inseriti nella Carta costituzionale.La soluzione della problematica deve quindi abbandonare, ad avviso di chi scrive, il terreno più astratto e “neutro” della possibile applicazione analogica della norma dell’art. 669 octies, 6° comma c.p.c. al processo amministrativo; il diretto rapporto di derivazione sistematica tra la previsione in discorso e il principio di ragionevole durata del processo previsto dall’art. 111, 2° comma Cost. impone, infatti, il riconoscimento dell’appartenenza della disposizione a quel diritto processuale comune che, per la dottrina sopra richiamata, deve essere direttamente (e non analogicamente) applicato al processo amministrativo[65].Il prossimo compito che dovrà affrontare la giurisprudenza amministrativa (non sono purtroppo “in vista” interventi legislativi che possano risolvere la problematica) è pertanto costituito dall’opzione tra continuare ad applicare una versione superata del principio di strumentalità della misura cautelare (versione che non trova più rispondenza nel diritto processuale civile e societario) o recepire la nuova strutturazione dell’art. 669 octies, 6° comma c.p.c. (come già rilevato, maggiormente in linea con la previsione dell’art. 111, 2° comma Cost.), avventurandosi lungo i sentieri nuovi del principio di strumentalità attenuata.È abbastanza facile prevedere le argomentazioni che dovranno essere affrontate dalla giurisprudenza in materia ed è quindi doveroso un qualche accenno ai possibili punti problematici.Una prima, possibile obiezione potrebbe essere costituita da una presunta inconciliabilità tra principio di strumentalità attenuata della misura cautelare e giudizi a strutturazione impugnatoria, come per una parte rilevante dei giudizi amministrativi; al proposito, è però fin troppo facile rilevare come il principio di strumentalità attenuata abbia esordito nel processo societario (artt. 23, 1°- 4° comma e 24, 3° comma del d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 5) e, quindi, in un contesto che prevede spesso termini di decadenza e, soprattutto, non è certamente estraneo alla logica impugnatoria.L’altra possibile argomentazione critica potrebbe essere costituita dalla presunta inconciliabilità tra principio di strumentalità attenuata della misura cautelare e formulazione dell’art. 21, 8° comma della l. 1034 del 1971 (come modificato dall’art. 3 della l. 205 del 2000); particolare importanza potrebbe assumere, a questo proposito, la previsione che richiama il carattere interinale della misure cautelari adottate dal giudice amministrativo (“il ricorrente….. chiede l'emanazione di misure cautelari……………..che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”).Non bisogna però dimenticare come la dottrina abbia rilevato come la previsione in discorso abbia ricalcato, in sostanza, “la formula usata dall’art. 700 c.p.c., con la sostituzione di “provvisoriamente”, che figura nel codice di procedura civile, con “interinalmente” e di “sul merito”, con “sul ricorso[66]“; si tratta, quindi, della sostanziale riproposizione della formulazione utilizzata dall’art. 700 c.p.c. e, quindi, di una previsione che oggi convive pienamente e non contraddice il principio di strumentalità attenuata della misura cautelare previsto dall’art. 669 octies, 6° comma c.p.c.Almeno sotto questi due profili, non dovrebbero quindi sussistere grossi ostacoli all’affermazione, anche nel giudizio amministrativo, del principio di strumentalità attenuata della misura cautelare. 4. Il principio di strumentalità attenuata della misura cautelare come forma di “autocoscienza” del giudizio amministrativo.Come già rilevato al § 2, la dottrina relativa alla previsione dell’art. 4, comma 2 bis del d.l. 30 giugno 2005 n. 115 (aggiunto dalla l. 17 agosto 2005, n. 168) aveva già espresso l’auspicio che la “la sospensiva fin da oggi (sia) un po’ meno vassalla della pronuncia di merito, ed i suoi effetti non (siano) più visti con benevola tolleranza, come se chi ottenesse un remand fosse un imitatore del Barone di Munchausen[67]“.Le argomentazioni proposte in queste pagine potrebbero portare a concludere che la “promozione sul campo che le sospensive hanno meritato” sia ormai avvenuta per effetto delle modifiche all’art. 669 octies, 6° comma c.p.c. apportate dal d.l. sulla competitività e che, quindi, non rimanga altro al giudice amministrativo che recepire il principio di strumentalità attenuata della misura cautelare, secondo le due “strade maestre” costituite dall’applicazione diretta o analogica esaminate al § precedente (soluzioni che, ai fini concreti, si presentano sostanzialmente equivalenti) È però opinione di chi scrive che la soluzione della problematica non possa prescindere da un certo grado di riflessione sulla strutturazione del giudizio amministrativo; in particolare, la riflessione del giudice amministrativo dovrebbe dare vita almeno a due “percorsi di autocoscienza” che devono precedere e seguire l’affermazione della soluzione giurisprudenziale.La prima riflessione (“preventiva” all’affermazione del nuovo principio) attiene all’effettiva necessità di una modifica della soluzione consolidata.La pratica giudiziaria evidenzia, infatti, ogni giorno situazioni problematiche che devono essere risolte attraverso gli stratagemmi del Barone di Munchausen e che potrebbero essere superate dall’affermazione del principio di strumentalità attenuata della misura cautelare.Si pensi ad assetti di interessi originati e stratificatisi nel tempo per effetto di misure cautelari (improntate alla tecnica del remand o dell’ammissione con riserva) e che, poi, giunti alla decisione del merito, devono necessariamente passare attraverso una decisione di annullamento dell’atto impugnato che pone le parti e il giudice davanti ad alternative (considerare definitivamente acquisiti gli esiti della tutela cautelare? oppure prospettare la rinnovazione dell’atto impugnato in un contesto che, nella migliore delle ipotesi, si riduce ad un mero “doppione” di valutazioni già effettuate in sede cautelare?) che lasciano comunque l’amaro in bocca sotto il profilo della coerenza sistematica o della giustizia sstanziale.Ad avviso di chi scrive, la riflessione disincantata su questi aspetti dovrebbe evidenziare all’interprete una “maggiore necessità” di affermare il principio di strumentalità attenuata nel giudizio amministrativo, rispetto ad altri contesti processuali.La seconda riflessione (“successiva” all’affermazione del nuovo principio) riguarda la necessità di assicurare un contesto processuale che assicuri a tutte le parti del giudizio il diritto di pervenire ad una decisione di merito che possa superare anche i contenuti della tutela cautelare; come già rilevato al § 1, il congegno processuale può, infatti, funzionare solo se alle parti è lasciata la libera scelta in ordine all’eventuale prosecuzione del giudizio fino alla decisione del merito.A questo proposito, un punto di forte problematicità è costituito dalla costruzione giurisprudenziale della rinuncia al giudizio amministrativo[68] ed in particolare, dalla tradizionale soluzione che esclude la necessità che la rinuncia sia accettata dalla controparte[69]; possibilità di rinunciare unilateralmente al giudizio che rischierebbe di attribuire alla parte vittoriosa in sede cautelare la possibilità di “chiudere la partita” ledendo il diritto delle controparti a ridiscutere in sede di merito l’intera problematica.La soluzione è spesso desunta dalla natura di vocatio iudicis del ricorso e da una costruzione in termini di “atto unilaterale volontario, e, più specificamente, (di) atto negoziale processuale, cui l'ordinamento giuridico ricollega la produzione dell'effetto tipico di estinzione del diritto di azione[70]“ della rinuncia; ed in effetti, si tratta della ricostruzione dell’istituto previsto dall’art. 46 del r.d. 17 agosto 1907 n. 642 (che non prevede espressamente, a differenza dell’art. 306 c.p.c., l’accettazione delle parti costituite che potrebbero aver interesse alla prosecuzione del giudizio) più utilizzata dalla dottrina e dalla giurisprudenza[71].Dell’istituto è però possibile una giustificazione più aderente alla struttura del giudizio amministrativo: “la disciplina dettata dal reg. proc. Cons. St., nell'escludere, non menzionandola espressamente, la necessità dell'accettazione della rinuncia, registra, in sostanza, il carattere unilaterale di una tipologia di azioni che non sono fronteggiate da corrispondenti azioni autonome, speculari e contrarie, intestate alle parti chiamate a resistere alle medesime azioni impugnatorie………Si potrebbe dire, in breve…., che l'art. 46 del reg. proc. Cons. St., registrando, appunto, la descritta situazione processuale, sancisce normativamente l'insussistenza a priori, in capo alle parti resistenti nei giudizi di impugnazione, di quello stesso potenziale “interesse alla prosecuzione” del giudizio che l'art. 306 c.p.c., invece, impone al giudice di verificare in concreto, in capo alle parti costituite nel processo civile, per individuare di volta in volta i soggetti la cui accettazione è necessaria ai fini del perfezionamento dell'effetto estintivo della rinuncia agli atti[72]“.Dalla precisazione dogmatica in ordine all’assenza di un sostanziale interesse della controparte alla prosecuzione del giudizio, deriva la necessità di richiedere l’accettazione della rinuncia da parte delle altre parti del giudizio nei casi in cui, come nella giurisdizione esclusiva, le parti resistenti siano “titolari di azioni di accertamento autonome, anche negatorie, nei confronti del medesimo ricorrente[73]“.Dopo l’eventuale introduzione del principio di strumentalità attenuata della misura cautelare nel giudizio amministrativo, anche nei giudizi a struttura impugnatoria, può pertanto verificarsi l’ipotesi problematica già delineata dalla dottrina, con riferimento alla giurisdizione esclusiva; fattispecie che deve essere risolta, non diversamente da quanto previsto dall’art. 306, 1° comma c.p.c., subordinando l’efficacia della rinuncia all’accettazione delle parti costituite che potrebbero aver interesse alla prosecuzione del giudizio (interesse che, nel nostro caso, è radicato sulla chance di pervenire ad un contenuto della decisione di merito diverso da quello della misura cautelare).   _______________________________________ [1] Non a caso, la dottrina ha coniato la nuova categoria del processo civile competitivo: DE CRISTOFARO Il nuovo processo civile “competitivo” secondo la legge 80/2005 in Judicium. Il processo civile in Italia e in Europa, www.judicium.it. [2] OLIVIERI Brevi considerazioni sulle nuove norme del procedimento cautelare uniforme in Judicium. Il processo civile in Italia e in Europa, www.judicium.it. [3] È stato fortemente criticato soprattutto il generico riferimento all’intera figura dei provvedimenti d’urgenza, a prescindere dalla loro natura anticipatoria o conservativa: al proposito, la dottrina ha, infatti, rilevato l’«inaccettabilità sistematica di una durata indefinita di regolamentazioni non coincidenti con le tutele finali previste dalla legge sostanziale» CONSOLO Le prefigurabili inanità di alcuni nuovi riti commerciali, in Corr. giur., 2003, 11,1518 s.; MARINELLI, Note in tema di tutela cautelare nel nuovo rito societario, ivi, 2004, 9, 1248. [4] OLIVIERI Brevi considerazioni sulle nuove norme del procedimento cautelare uniforme cit. [5] Nuova strutturazione destinata a trovare applicazione ai processi instaurati successivamente al 1° marzo 2006 (art. 2, comma 3 quinquies dell’art. 2 del d.l. 35/2005, come, da ultimo, modificato). [6] DE CRISTOFARO Il nuovo processo civile “competitivo” secondo la legge 80/2005 cit. [7] OLIVIERI Brevi considerazioni sulle nuove norme del procedimento cautelare uniforme cit. [8] OLIVIERI Brevi considerazioni sulle nuove norme del procedimento cautelare uniforme cit; NELA Procedimenti cautelari, possessori, di istruzione preventiva, di separazione, nel decreto sulla competitività in Judicium. Il processo civile in Italia e in Europa, www.judicium.it. [9] NELA Procedimenti cautelari, possessori, di istruzione preventiva, di separazione, nel decreto sulla competitività cit.; PROTO PISANI Premessa a Le modifiche al codice di procedura civile previste dalla l. n. 80 del 2005, in Foro it., 2005, V, c. 93. [10] OLIVIERI Brevi considerazioni sulle nuove norme del procedimento cautelare uniforme cit. [11]NELA Procedimenti cautelari, possessori, di istruzione preventiva, di separazione, nel decreto sulla competitività cit. [12] NELA Procedimenti cautelari, possessori, di istruzione preventiva, di separazione, nel decreto sulla competitività cit. [13] PROTO PISANI Premessa a Le modifiche al codice di procedura civile previste dalla l. n. 80 del 2005 cit.; a chi scrive appare però preferibile l’opinione di chi rileva come “l’onere di prova dovrà essere regolato in base alle regole generali, e non a seconda della attribuzione all’una od all’altra parte dell’iniziativa nel giudizio di merito” (NELA Procedimenti cautelari, possessori, di istruzione preventiva, di separazione, nel decreto sulla competitività cit.). Il rovesciamento dell’onere di instaurare il giudizio di merito non dovrebbe, quindi, importare modificazioni del regime probatorio, da risolversi secondo la regola “di base” del rapporto. [14] NELA Procedimenti cautelari, possessori, di istruzione preventiva, di separazione, nel decreto sulla competitività cit. [15] NELA Procedimenti cautelari, possessori, di istruzione preventiva, di separazione, nel decreto sulla competitività cit. Non sembra che la scelta di instaurare o proseguire il giudizio possa essere influenzata dalla volontà di “scongiurare decadenze o prescrizioni, anche perché l’effetto interruttivo della prescrizione ed il superamento della decadenza sono comunque assicurati dalla notifica del ricorso in via cautelare” (NELA Procedimenti cautelari, possessori, di istruzione preventiva, di separazione, nel decreto sulla competitività cit.; CAPONI Provvedimenti cautelari e azioni possessorie Provvedimenti cautelari e azioni possessorie, in Foro it., 2005, V, c.136). [16]NELA Procedimenti cautelari, possessori, di istruzione preventiva, di separazione, nel decreto sulla competitività cit.; CAPONI, Provvedimenti cautelari e azioni possessorie cit., 137. Sembra comunque necessaria una valutazione caso per caso; oltre all’estinzione del giudizio di merito (che oggi certamente non importa anche la caducazione del provvedimento cautelare), è necessario distinguere tra le ipotesi in cui il provvedimento cautelare è destinato a permanere (ad. es., vizi processuali della citazione) e ipotesi “più radicali”, strutturalmente incompatibili con il permanere del provvedimento (ad es., sentenza che dichiari il difetto di giurisdizione del giudice adito): NELA Procedimenti cautelari, possessori, di istruzione preventiva, di separazione, nel decreto sulla competitività cit. [17] Che, per una parte della dottrina, possono avere, sia natura anticipatoria che conservativa (CAPONI, Provvedimenti cautelari e azioni possessorie cit., 137). [18] OLIVIERI Brevi considerazioni sulle nuove norme del procedimento cautelare uniforme cit. [19] COSTANTINO Il nuovo processo commerciale: la tutela cautelare in Riv. dir. proc., 2003,cit., 659; è ormai notissima la summa divisio dottrinale tra provvedimenti cautelari che mirano unicamente ad anticipare il contenuto, o alcuni dei contenuti, della sentenza di merito e provvedimenti cautelari non anticipatori o conservativi. [20] Per l’approfondimento della problematica, si rinvia a OLIVIERI Brevi considerazioni sulle nuove norme del procedimento cautelare uniforme cit. [21] OLIVIERI Brevi considerazioni sulle nuove norme del procedimento cautelare uniforme cit.; dopo la modifica dell’art. 669 octies c.p.c., appare pertanto di grande utilità ermeneutica la distinzione “fra misure autonome e non, assegnando efficacia illimitata soltanto a quelle in grado di porsi come provvedimenti sommari semplificati esecutivi”. Come esattamente rilevato da SALETTI (in SASSANI La riforma delle società. Il processo, Torino, 2003, 223), “il limite a tale lettura estensiva è rappresentato dalla circostanza che l’anticipazione degli effetti non va valutata in una prospettiva soggettiva, ma oggettiva: non sarà sufficiente a far qualificare una misura cautelare come anticipatoria il fatto che colui che l’ha ottenuta se ne ritenga pago, ma sarà necessario che essa si oggettivamente anticipatrice degli effetti della decisione di merito”. [22] Secondo la formulazione di DIANA Le misure conservative interinali in Studi senesi, vol. XXVI, 1909, p. 213). [23] CALAMANDREI Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari Padova, 1936, anche in Opere giuridiche, IX, Napoli, 1983, p. 176. [24] BUONCRISTIANI Tutela cautelare ante causam nel nuovo rito societario. Assenza di strumentalità necessaria in Judicium. Il processo civile in Italia e in Europa, www.judicium.it. [25] BUONCRISTIANI Tutela cautelare ante causam nel nuovo rito societario. Assenza di strumentalità necessaria cit. [26] BUONCRISTIANI Tutela cautelare ante causam nel nuovo rito societario. Assenza di strumentalità necessaria cit. [27] BUONCRISTIANI Tutela cautelare ante causam nel nuovo rito societario. Assenza di strumentalità necessaria cit. [28] BUONCRISTIANI Tutela cautelare ante causam nel nuovo rito societario. Assenza di strumentalità necessaria cit; LUISO Istituzioni di diritto processuale civile Torino, 2003, p. 285. [29] PROTO PISANI La nuova disciplina del processo societario (note a prima lettura) in Foro it., 2003, V, c. 14 s.; DALMOTTO in COTTINO (diretto da) Il nuovo diritto societario Bologna, 2004, 2915; RUBINO in LO CASCIO (a cura di) La riforma del diritto societario. I procedimenti (d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 5) Milano, 2003, 246; DE MATTEIS Il processo cautelare societario in Judicium. Il processo civile in Italia e in Europa, www.judicium.it. [30] COSTANTINO Il nuovo processo commerciale: la tutela cautelare cit., 651 e 656; SALETTI in SASSANI La riforma delle società. Il processo cit., 222; FRUS in CHIARLONI (a cura di) Il nuovo processo societario, Bologna, 2004, 660; OLIVIERI La tutela cautelare ante causam e in corso di causa nella riforma del processo societario in Judicium. Il processo civile in Italia e in Europa, www.judicium.it; TISCINI I nova del procedimento cautelare societario: la cd. strumentalità attenuata e il cd. giudizio abbreviato, ivi; LUPOI in Commentario breve al codice di procedura civile. Appendice di aggiornamento Padova, 2004, sub art. 23, 181. [31] CAIANIELLO Manuale di diritto processuale amministrativo Torino, 1988, 582. [32] Per un sintetico quadro dell’evoluzione della problematica, si rinvia a TRAVI Commento all’art. 21 l. 6 dicembre 1971 n. 1034 in ROMANO Commentario breve alle leggi sulla Giustizia amministrativa Padova, II ed, 2001, 774; per la giurisprudenza, si veda Cons. Stato Ad. plen. 8 ottobre 1982, n. 17 (in Foro amm. 1982, I, 1798; Foro it. 1983, III, 41; Riv. amm. R. It. 1982, 780; Cons. Stato 1982, I, 1197; Giur. it. 1983, III,1, 187; Rass. avv. Stato 1983, I, 359; Dir. e prat. aviazione civ. 1984, 391; Riv. giur. scuola 1984, 130) che ha pienamente inserito la valutazione del fumus boni iuris nella sistematica della tutela cautelare amministrativa. [33] FOLLIERI La fase cautelare in SCOCA (a cura di) Giustizia amministrativa Torino, 2003, 350 rileva come la norma imponga una congrua motivazione, anche con riferimento alla valutazione del fumus boni iuris effettuata dal giudicante. [34] BUONCRISTIANI Tutela cautelare ante causam nel nuovo rito societario. Assenza di strumentalità necessaria cit. [35] TRAVI Commento all’art. 21 l. 6 dicembre 1971 n. 1034 cit., 771. [36] Le citazioni sono da FOLLIERI La fase cautelare cit., 348; l’autore giustamente sottolinea (a pag. 347) come, per effetto della disposizione citata, “diventa diritto positivo il principio della strumentalità della misura cautelare che la dottrina aveva individuato come carattere ontologico di questi rimedi processuali”. [37] Che “non viene meno per il solo fatto che la p.a. intimata, a seguito della concessione di una misura cautelare favorevole al ricorrente ed in relazione a tale circostanza, abbia modificato, in via interinale e cautelare, l'atto impugnato in senso conforme alla domanda giudiziale, atteso che in questo caso l'efficacia del nuovo provvedimento è subordinata all'esito del giudizio di merito, in ragione della natura strumentale della misura cautelare”: Cons. Stato, sez. IV, 17 aprile 2003, n. 2017 in Foro amm. CDS 2003, 1281; Riv. giur. edilizia 2003, I, 1647. [38] “L'ordinanza di sospensione dell'atto impugnato ha funzione cautelare e carattere strumentale rispetto alla decisione finale; essa, pertanto, in quanto diretta alla temporanea salvaguardia della posizione del ricorrente per consentirgli, qualora risultasse vincitore nel merito, di trarre l'utilità sostanziale offerta dalla decisione, produce utilità omogenee e comunque non superiori rispetto a quelle che la sentenza può procurare”: Cons. Stato, sez. IV, 29 agosto 2002, n. 4353 in Foro amm. CDS 2002, 1673. [39] “Nel giudizio amministrativo l'ordinanza di sospensione del provvedimento impugnato ha funzione cautelare e carattere strumentale rispetto alla decisione finale, essa è diretta alla temporanea salvaguardia della posizione del ricorrente, onde consentirgli - qualora risultasse vincitore nel merito - di trarre l'utilità sostanziale offerta dalla decisione, producendo utilità omogenee e comunque non superiori rispetto a quelle che la sentenza può procurare; pertanto, gli effetti della ordinanza di sospensione sono comunque destinati a cessare con l'emanazione della sentenza che definisce il giudizio”: Cons. Stato, sez. IV, 27 marzo 1995, n. 191 in Foro amm. 1995, 581; Cons. Stato 1995, I, 329. [40] BUONCRISTIANI Tutela cautelare ante causam nel nuovo rito societario. Assenza di strumentalità necessaria cit., con riferimento ad alcune decisioni in materia societaria non in linea con il principio. [41] TRAVI Commento all’art. 21 l. 6 dicembre 1971 n. 1034 cit., 770; l’autore propone, a pag. 793, anche un’interpretazione restrittiva della previsione, più in linea con il principio di strumentalità della misura cautelare e riferita ad “ogni caso in cui la pronuncia cautelare (di accoglimento di rigetto) possa determinare effetti non agevolmente reversibili: si pensi al caso dell’impugnazione di un diniego di concessione edilizia, quando stia per essere adottato uno strumento urbanistico che vincoli l’area; oppure all’impugnazione di un ordine di demolizione di un edificio o di un ordine di chiusura di uno stabilimento; ecc.”. [42] FOLLIERI La fase cautelare cit., 356; si tratta di una valutazione caratterizzata da spazi di autonomia che hanno giustamente indotto il Consiglio di Stato ad ammettere la possibilità di riformare in appello l’ordinanza cautelare, anche limitatamente alla sola imposizione della cauzione (Cons. Stato sez. V, ord. 14 novembre 2000 n. 5769 in Giustizia amministrativa, 2001, 74). [43]Cons. Stato, sez. VI, 25 febbraio 1989, n. 178 in Foro amm. 1989, 215; Cons. Stato 1989, I, 191; 20 ottobre 1990, n. 918 in Foro amm. 1990, fasc. 10; Cons. Stato 1990, I, 1269; 21 gennaio 1993, n. 84 in Foro amm. 1993, 162; Cons. Stato 1993, I, 104; Giust. civ. 1993, I, 3129 con nota di STELLA RICHTER. Di recente, si vedano in questo senso, T.A.R. Lazio, sez. III, 9 giugno 2005, n. 4684 in Foro amm. TAR 2005, f. 6, 2049 e Cons. Stato, sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 438 in Foro amm. CDS 2005, f. 2, 322. [44] Cons. Stato, sez. IV, 4 maggio 2004, n. 2797 in Foro amm. CDS 2004, 1356; T.A.R. Sardegna, 4 marzo 2003, n. 256 in Foro amm. TAR 2003, 1109. [45] Sulla previsione, si vedano Cons. Stato, sez. VI, 2 settembre 2002 n. 4398 in Foro amm. CDS 2002, 2106; T.A.R. Sicilia Catania, 16 febbraio 1994 n. 100 in Riv. giur. scuola 1995, 307. [46] I migliori scritti sulla disposizione sono SAPORITO Le sospensive conquistano stabilità ed autonomia dalla sentenza di merito in Giustizia amministrativa, 2005, 997 e SAITTA Riflessi processuali di una definitività ex lege degli effetti della misura cautelare in www.GiustAmm.it Rivista di diritto pubblico 2005. [47] Non si tratta, infatti, solo di “una grossolana disposizione in sanatoria”: SAPORITO Le sospensive conquistano stabilità ed autonomia dalla sentenza di merito cit. [48] Cons. Stato sez. IV 6 marzo 2006 n. 1156 in www.GiustAmm.it Rivista di diritto pubblico n. 3/2006; 6 aprile 2006 n. 1791, ivi, n. 4/2006, in fattispecie in cui era stata rinnovata la valutazione della prova scritta dopo l’intervento della decisione cautelare del giudice amministrativo. [49] SAPORITO Le sospensive conquistano stabilità ed autonomia dalla sentenza di merito cit. [50] In particolare, si vedano Cons. Stato Ad. plen. 8 aprile 1963 n. 6 in Foro it., 1963, III, 298 che ha ammesso l’applicabilità delle norme del c.p.c., ad integrazione delle norme del regolamento di procedura per i giudizi innanzi al Consiglio di Stato (r.d. 17 agosto 1907 n. 642, applicabile anche al processo avanti ai T.A.R., ai sensi dell’art. 19 della l. 1034 del 1971), “quando esse non abbiano una fisionomia peculiare da farle apparire dettate con esclusivo riferimento all’ordinario processo civile e non contrastino con i principi propri del processo avanti alla giurisdizione amministrativa”; più di recente, si vedano T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 1 ottobre 1998 n. 3071 in Foro amm. 1999, 853; T.A.R. Calabria 7 aprile 1975 n. 16 in T.A.R., 1975, I, 1704; 15 marzo 1978 n. 15, ivi, 1978; I, 2401. [51]CAIANIELLO Manuale di diritto processuale amministrativo cit., 19 e 20; ANDREIS Commento all’art. 19 l. 6 dicembre 1971 n. 1034 in ROMANO Commentario breve alle leggi sulla Giustizia amministrativa cit., 636; VIRGA P. La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, III ed., 1982, 262; VERDE Norme processuali ordinarie e processo amministrativo in Foro it., 1985, V, 157; NIGRO M. Giustizia amministrativa Bologna V ed. a cura di CARDI e NIGRO A. 2000, 255. [52] ANDREIS Commento all’art. 19 l. 6 dicembre 1971 n. 1034 cit., 636. [53] CAIANIELLO Manuale di diritto processuale amministrativo cit., 19. [54] VERDE Norme processuali ordinarie e processo amministrativo cit., 157 sulle orme di NIGRO L’appello nel processo amministrativo Milano 1960, 47. [55] ANDREIS Commento all’art. 19 l. 6 dicembre 1971 n. 1034 cit., 636. [56] VIRGA P. La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione cit., 263. [57] NIGRO M. Giustizia amministrativa cit., 256. [58] NIGRO M. Giustizia amministrativa cit., 256. [59] NIGRO M. Giustizia amministrativa cit., 256. [60] NIGRO M. Giustizia amministrativa cit., 256. [61] NIGRO M. Giustizia amministrativa cit., 256-257. [62] Come nel caso deciso dalla citata Cons. Stato, sez. IV, 27 marzo 1995, n. 191. [63] OLIVIERI Brevi considerazioni sulle nuove norme del procedimento cautelare uniforme cit; sostanzialmente sulla stessa linea ricostruttiva, DE CRISTOFARO Il nuovo processo civile “competitivo” secondo la legge 80/2005 cit. che sottolinea lo stretto legame con gli obiettivi di effettività della tutela giurisdizionale. [64] Sul principio di ragionevole durata del processo amministrativo, si rinvia alla ricostruzione di SCOCA I principi del giusto processo in SCOCA (a cura di) Giustizia amministrativa cit., 161. [65] NIGRO M. Giustizia amministrativa cit., 256. [66] FOLLIERI La fase cautelare cit., 346. [67] SAPORITO Le sospensive conquistano stabilità ed autonomia dalla sentenza di merito cit. [68] Sulla rinuncia, si veda FERRARI Commento all’art. 25 l. 6 dicembre 1971 n. 1034 in ROMANO Commentario breve alle leggi sulla Giustizia amministrativa cit., 872. [69]Cons. Stato, sez. VI, 23 settembre 2002 n. 4805 in Foro amm. CDS 2002, 2981 con nota di RENNA; sez. IV, 9 luglio 2001 n. 3844 in Foro amm. 2001, f. 7-8. [70] Cons. Stato, sez. VI, 23 settembre 2002 n. 4805, cit. [71] Sul punto si rinvia a RENNA Unilateralità e irrevocabilità della rinuncia al ricorso nel processo amministrativo in Foro amm. CDS 2002, 11, 2983. [72] RENNA Unilateralità e irrevocabilità della rinuncia al ricorso nel processo amministrativo cit. [73] RENNA Unilateralità e irrevocabilità della rinuncia al ricorso nel processo amministrativo cit. che prospetta l’applicabilità, in questo caso, dell’art. 306, 1° comma c.p.c.