| Sommario:
1. Considerazioni introduttive sul problematico
rapporto tra disciplina antitrust e figura del consumatore.
2. Il mancato riconoscimento della diretta rilevanza
dell’interesse del consumatore nell’ambito della
disciplina antitrust: la ragioni di fondo. 3. …
(Segue): il riferimento alla tutela dell’iniziativa
economica privata contenuto nella legge n. 287 del
1990. 4. … (segue): cenni sull’inadeguatezza della
ricostruzione della figura del consumatore nella
riflessione giuridica degli anni Sessanta: cenni.
5. La negazione della legittimazione attiva del
consumatore nell’ambito della disciplina sulla pubblicità
ingannevole. 6. Dalla involuzione alla evoluzione
della giurisprudenza sul problema della rilevanza
dell’interesse del consumatore (e dell’imprenditore
concorrente) nella disciplina antitrust ed in quella
sulla pubblicità ingannevole. 7. I possibili sviluppi
ricostruttivi, alla luce del mutato orientamento
giurisprudenziale, della problematica del mercato
e della tutela della concorrenza: cenni.
1. Considerazioni introduttive sul problematico
rapporto tra disciplina antitrust e figura del consumatore.
Il rapporto tra la disciplina antitrust, introdotta
nel nostro ordinamento con la legge n. 287 del 1990,
e la figura del consumatore, singolo o associato,
è sempre stato particolarmente problematico. Da
un lato, infatti, non è parso possibile negare che
l’interesse del consumatore abbia qualcosa a che
fare con la normativa in questione e ciò per lo
meno per tre ordini di ragioni: in primo luogo perché
il consumatore è indubbiamente un attore del mercato
e dunque di quella porzione di realtà che rappresenta
l’oggetto della disciplina antitrust; in secondo
luogo perché, se si sta alle riflessioni degli economisti,
il consumatore riceve dalla tutela della concorrenza
effetti benefici sia sul piano della qualità dell’offerta
dei beni sia sul piano del prezzo; in terzo luogo
perché la legge n. 287 del 1990 prende in considerazioni
il consumatore ed il suo interesse in più norme.
D’altro canto però non si è mai riconosciuto, sino
ad un recente passato, che il consumatore, singolo
o associato, potesse utilizzare la disciplina in
questione a tutela della propria posizione.
Alcuni esempi possono chiarire quanto si è appena
detto. In proposito si pensi all’orientamento, più
volte manifestato dal giudice amministrativo nel
corso degli anni Novanta del secolo scorso, volto
a negare al singolo consumatore e alle associazioni
rappresentative dello stesso, la legittimazione
a proporre ricorso nei confronti dei provvedimenti
adottati dall’Autorità Garante della Concorrenza
e del Mercato ovvero a resistere in qualità di controinteressati
avverso il ricorso proposti da soggetti terzi (le
sentenze che hanno inaugurato tale orientamento
sono in particolare Tar Lazio, Sez. I, 1 agosto
1995, n. 1474, e Consiglio di Stato, Sez. Vi, 30
dicembre 1996, n. 1792). Ancora si pensi che un
analogo orientamento è stato assunto dal giudice
ordinario in relazione alla azionabilità da parte
del consumatore della domanda di risarcimento dei
danni derivanti da comportamenti anticoncorrenziali
tenuti dalle imprese. Ed infine la stessa situazione
di chiusura si è determinata con riferimento alla
disciplina sulla pubblicità ingannevole, di cui
al d.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74, che pure è funzionale
alla tutela del corretto svolgersi del principio
concorrenziale.
Quanto ricordato suona quasi come un vero e proprio
paradosso: a stare alle posizioni giurisprudenziali
richiamate ne consegue che l’ordinamento giuridico,
nel disciplinare un fenomeno reale, qual è il mercato
nella sua forma concorrenziale, abbia inteso escludere
da tale processo di giuridicizzazione un elemento
del fenomeno che, lungi dall’essere accidentale,
risulta invero essenziale, atteso che, come si è
già avuto modo di accennare, il consumatore rappresenta
un attore necessario di tale istituzione economica.
Il paradosso in questione sembra comunque avviato
a soluzione. Recentemente, infatti, si sono avute
alcune pronunce, sia del giudice amministrativo
sia del giudice ordinario, che vanno in una direzione
nuova rispetto al passato. In presenza di tale circostanza,
che va senza dubbio valutata positivamente, non
è senza utilità allora da un lato analizzare le
ragioni, che hanno nel passato determinato la chiusura,
di cui si è detto, e dall’altro verificare la portata
del nuovo orientamento inaugurato dalla giurisprudenza
ed il contributo, che esso può dare, all’inquadramento
sistematico dell’intera vicenda.
2. Il mancato riconoscimento della diretta rilevanza
dell’interesse del consumatore nell’ambito della
disciplina antitrust: la ragione di fondo
Le difficoltà, che si sono manifestate nel riconoscere
una piena e diretta rilevanza dell’interesse del
consumatore nell’ambito della disciplina antitrust,
hanno, a parere di chi scrive, una ragione di fondo
costituita dal fatto che storicamente nella nostra
cultura giuridica la concorrenza è stata percepita
come un affare di pertinenza dei soli concorrenti
e dunque essenzialmente delle imprese. Insomma,
per dirla in altri termini, per lungo tempo è stato
dominante un paradigma teorico, per usare la terminologia
degli epistemologi, non particolarmente adatto al
riconoscimento della diretta rilevanza dell’interesse
del consumatore nell’ambito del mercato e del suo
modo (concorrenziale) di strutturarsi.
A riprova di quanto detto è sufficiente richiamare
la partita che si è giocata sul terreno della disciplina
codicistica sulla concorrenza sleale, di una disciplina
cioè che, sebbene diversa (e minore) per ampiezza
e contenuto rispetto alla disciplina antitrust,
pure si pone un analogo obiettivo, ossia garantire
che le relazioni di mercato si svolgano secondo
modalità e condizioni rispettose del principio concorrenziale.
Che tra le due discipline vi sia una stretta parentela
è peraltro pacifico: a tacere altro basta ricordare
il notevole dibattito che si è svolto, dopo l’entrata
in vigore del trattato di Roma del 1957, circa la
possibilità di utilizzare la disciplina della concorrenza
sleale ed in particolare l’art. 2600 del Codice
civile al fine di risarcire i danni sofferti dalle
imprese concorrenti a seguito della violazione della
normativa antimonopolistica comunitaria (originariamente
gli artt. 85 e 86 del Trattato). Dibattito che,
indipendentemente dall’esito prodotto, non si è
mai sopito del tutto, nel senso che da allora la
dottrina ha sempre continuato ad analizzare le possibili
interferenze e sinergie applicative tra l’una e
l’altra disciplina (fino al 1990 con riferimento
solo alla disciplina antitrust comunitaria e dal
1990 con riferimento anche e soprattutto alla nostra).
Tanto ricordato il punto di maggior interesse in
questa sede risiede nel fatto che la disciplina
codicistica sulla concorrenza sleale è stata sempre
interpretata sulla base dell’idea di fondo che la
relativa regolamentazione costituisca un diritto
di categoria (quella degli imprenditori) le cui
radici affondano direttamente nei codici di comportamento
vigenti nelle corporazioni medioevali. Nelle sue
ricostruzioni la dottrina ha naturalmente offerto
alcuni elementi desumibili dal tenore letterale
delle disposizioni codicistiche. Così, ad esempio,
muovendo dal disposto di cui all’art. 2598, n. 3,
del codice civile, ai sensi del quale compie atto
di concorrenza sleale chiunque si valga direttamente
od indirettamente di ogni mezzo, che non sia conforme
ai principi della correttezza professionale e che
risulti idoneo a danneggiare l’altrui azienda, si
è sostenuto come tanto il concetto di correttezza
professionale quanto quello di idoneità a danneggiare
l’altrui azienda presuppongano lo status
di imprenditore. Ed ancora ulteriori ragioni a sostegno
di questa idea hanno tratto forza da considerazioni
di tipo sistematico basato sulla natura del bene
oggetto di tutela. Tale bene infatti, sia pure all’interno
di un panorama dottrinale piuttosto variegato, è
stato individuato ora nell’avviamento, ora nell’azienda,
ora nel diritto al probabile guadagno derivante
dallo svolgimento dell’attività imprenditoriale
in regime di concorrenza: è stato individuato, cioè,
in un modo che riconduce il suddetto bene sempre
e comunque nell’ambito della sfera giuridica e dunque
degli interessi dell’imprenditore. Tuttavia non
c’è dubbio che tali elementi, non sarebbero apparsi
così decisivi (e ad essi si sarebbero potute contrapporre
ricostruzioni sistematiche di segno opposto ugualmente
plausibili), se non fossero stati alimentati e sostenuti
anche e soprattutto da una concezione di fondo incentrata
sull’idea che la concorrenza sia vicenda che riguardi
essenzialmente gli imprenditori.
Nella stessa lunghezza d’onda peraltro è sembrata
muoversi anche la Corte costituzionale. Quest’ultima,
investita della questione relativa alla presunta
illegittimità costituzionale dell’art. 2601 del
codice civile (per violazione del principio di eguaglianza
nella parte in cui, consentendo la tutela giurisdizionale
nei confronti degli atti di concorrenza sleale alle
associazioni professionali e di categoria, non prevede
la legittimazione di altre categorie organizzate
come i consumatori) ha dichiarato con ordinanza
l’inammissibilità della questione con argomentazioni
molto stringenti, ma nel contempo molto significative.
La Corte ha infatti affermato che le associazioni
dei consumatori hanno finalità diverse dal potenziamento
del commercio di un determinato prodotto e che quindi
fanno valere interessi del tutto estranei alla correttezza
dei rapporti economici (donde la conseguenza che
il confronto, in termini di parità di trattamento
giuridico, tra associazioni di categoria, che rappresentano
interessi imprenditoriali, e associazioni dei consumatori
non è neppure ipotizzabile rispetto alla materia
della tutela della concorrenza).
3. … (Segue): il riferimento alla tutela dell’iniziativa
economica privata contenuto nella legge n. 287 del
1990.
La tesi che la tutela della concorrenza costituisca
materia, che dal punto di vista giuridico intercetti
i (e dia rilevanza ai) soli interessi imprenditoriali,
può avere trovato ulteriore conferma nella legge
n. 287 del 1990, la quale indica come propria finalità
quella di tutelare il diritto di iniziativa economica
di cui all’art. 41, comma 1, Cost.
In proposito è ben noto come l’unico punto fermo
in dottrina, relativamente all’interpretazione del
richiamato articolo, sia rappresentato proprio dalla
riconduzione dell’iniziativa economica nell’ambito
della sfera dei soggetti imprenditoriali. Tale riconduzione
naturalmente segue vie differenti e produce esiti
differenti in ordine alla ampiezza della fattispecie
disciplinata dalla norma. Se una parte della dottrina,
infatti, tende ad identificare l’iniziativa economica
di cui all’art. 41, comma 1, Cost. con la garanzia
del diritto d’impresa, con la garanzia cioè di quel
particolare modulo organizzativo previsto nell’art.
2082 del codice civile, un’altra parte opera un
allargamento del concetto in questione. Essa infatti
ritiene che l’iniziativa economica sia sintagma,
che non comprenda soltanto l’impresa, ma anche tutte
quelle attività che, seppure prive del requisito
dell’organizzazione, non differiscono dal punto
di vista finalistico dall’attività d’impresa. In
questa prospettiva, per così dire allargata, il
concetto di iniziativa economica si riferisce all’attività
produttiva in generale e dunque anche alle ipotesi
di esercizio di un’attività economica non organizzata
nella forma dell’impresa (come nel caso, ad esempio,
del lavoro autonomo ovvero dello svolgimento delle
libere professioni).
Sulla base di quanto detto è evidente come risulti
quantomeno difficile il tentativo di fondare la
rilevanza dell’interesse del consumatorea partire
dall’art. 41, comma 1, Cost.
Peraltro è opportuno ricordare come, a prescindere
dalla rilevanza dell’interesse del consumatore,
il riferimento all’art. 41, comma 1, Cost. non sia
stato ritenuto dalla giurisprudenza elemento sufficiente
neanche per fondare in modo univoco la rilevanza
dell’interesse dell’imprenditore concorrente e dunque
la sua legittimazione processuale nei confronti
dei provvedimenti dell’Autorità garante della Concorrenza
e del Mercato. Su tale questione, che aggiunge paradosso
a paradosso, si tornerà più diffusamente nel prosieguo
del discorso.
4. … (Segue): cenni sull’inadeguatezza della ricostruzione
della figura del consumatore nella riflessione giuridica
degli anni Sessanta.
A rafforzare l’idea che tra l’ interesse del consumatore
e la disciplina antitrust non vi sia una parentela
stretta ha contribuito anche, a parere di chi scrive,
il modo attraverso il quale una parte della scienza
giuridica ha, a partire dagli anni Sessanta del
secolo scorso, impostato il problema della tutela
del consumatore nell’ambito del nostro sistema giuridico.
Non si deve dimenticare, infatti, come in quel periodo
di tempo vengano proposte letture della tutela del
consumatore marcatamente caratterizzate da una visione
ideologica del problema. Il riferimento è in particolare
a quelle letture che, pur muovendo dalla giusta
constatazione dell’esistenza di un conflitto tra
gli interessi della produzione e gli interessi del
consumo, hanno sostenuto, nella variante meno radicale,
che il problema della tutela del consumatore non
poteva essere disgiunto dalla partecipazione del
medesimo alle scelte produttive dell’impresa, e,
nella variante più radicale, che tale tutela dovesse
passare attraverso una generica prospettiva di rovesciamento
dei rapporti di classe e dunque di radicale cambiamento
del modo di produzione esistente. Come è facile
capire un tale modo di intendere la rilevanza dell’interesse
del consumatore era di assai scarsa utilità al fine
di innestare momenti di tutela dell’interesse medesimo
nell’ambito delle relazioni di mercato.
Un analogo rilievo peraltro può essere fatto anche
a quelle ricostruzioni che, sempre a partire dagli
anni Sessanta del secolo scorso, hanno tentato di
predicare la diretta presa in considerazione della
figura del consumatore da parte della Costituzione.
Tali ricostruzioni come è noto, di fronte al silenzio
del nostro dato costituzionale rispetto a questa
figura ed in presenza della volontà di trovare un
fondamento solido alla rilevanza dei suoi interessi,
sulla cui base costruire adeguate strategie di tutela,
si sono rivolte all’art. 41, comma 2, della Costituzione
ed in particolare al concetto di utilità sociale,
interpretato come concetto riassuntivo di tutti
quei valori extra-economici aventi un contenuto
sociale. Senza volere sminuire l’importanza di questo
tipo di ricostruzioni, è evidente però come anche
questa prospettiva, tutta incentrata sul profilo
della tutela degli interessi sociali del consumatore,
non fosse idonea allo scopo di attribuire rilevanza
al consumatore nell’ambito delle problematiche concernenti
la tutela del mercato concorrenziale. E ciò per
la semplice, ma decisiva ragione, che a venire in
rilievo nell’ambito del funzionamento del mercato
non sono gli interessi sociali del consumatore,
quali ad esempio quelli alla salute o alla sicurezza,
quanto gli interessi economici del medesimo perseguiti
esercitando la stessa razionalità economica dell’impresa
ossia cercando di realizzare la massima utilità
personale sulla base delle risorse disponibili .
5. La negazione della legittimazione attiva del
consumatore nell’ambito della disciplina sulla pubblicità
ingannevole.
In presenza del quadro, che si è tentato sia pure
sommariamente di tratteggiare, non deve allora meravigliare
come all’indomani dell’adozione della legge n. 287
sia la dottrina sia la giurisprudenza non si siano
mostrati affatto propense a ritenere che la disciplina
in questione fosse utilizzabile anche dal consumatore,
singolo od associato, per tutelare il proprio interesse
di attore economico leso da comportamenti anticoncorrenziali.
E ciò nonostante la circostanza che perlomeno in
tre articoli la legge prenda in considerazione espressamente
l’interesse del consumatore. In primo luogo nell’art.
3 il quale, dopo avere vietato in via generale l’abuso
da parte di una o più imprese di una posizione dominante
all’interno del mercato nazionale o di una sua parte,
inserisce tra le fattispecie tipizzate quella rivolta
ad impedire o limitare la produzione, gli sbocchi,
gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il
progresso tecnologico a danno dei consumatori. In
secondo luogo nell’art. 4, il quale stabilisce che
l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
può autorizzare per un periodo limitato intese o
categorie di intese, vietate ai sensi dell’art.
2, che diano luogo a miglioramenti nelle condizioni
di offerta sul mercato i quali abbiano effetti tali
da comportare un sostanziale beneficio per i consumatori.
Infine nell’art. 12, comma 1, ai sensi del quale
l’apertura dell’istruttoria da parte dell’Autorità
Garante della Concorrenza e del Mercato nei confronti
delle intese e dell’abuso di posizione dominante
avviene a seguito della valutazione degli elementi
in suo possesso o di quelli portati a sua conoscenza
da pubbliche amministrazioni o da chiunque vi abbia
interesse ivi comprese le associazioni rappresentative
dei consumatori.
Peraltro una sorte analoga è stata riservata al
consumatore in relazione alla disciplina sulla pubblicità
ingannevole di cui al d.lgs. n. 74 del 1992. Il
che risulta per certi aspetti ancora più paradossale
rispetto a quanto accaduto in relazione alla disciplina
antitrust, ove si consideri che il decreto in questione,
per un verso, ha introdotto una tutela diretta,
sia pure in via amministrativa (affidata cioè all’Autorità
Garante della Concorrenza e del Mercato) del consumatore
(o meglio del suo interesse) e, per altro verso,
ha operato una sorta di parificazione tra la posizione
dell’imprenditore concorrente, leso dalla pubblicità
ingannevole, e quella del consumatore, attribuendo
agli uni e agli altri gli stessi mezzi giuridici
per reagire contro gli atti di pubblicità ingannevole.
Tale parificazione emerge in modo difficilmente
contestabile dalle disposizioni contenute nel decreto.
Essa è presente già nell’art. 1, che include i consumatori
nel novero dei soggetti in favore dei quali è predisposta
la tutela nei confronti della pubblicità ingannevole,
e trova poi coerente svolgimento nell’art. 7, che
disciplina forme e modalità del procedimento dinanzi
all’Autorità Garante per la Concorrenza e per il
Mercato volto a sanzionare la predetta pubblicità
nonché i rimedi giurisdizionali azionabili. Ai sensi
del citato art. 7, comma 13, infatti, è attribuito
tanto ai concorrenti quanto ai consumatori e alle
rispettive associazioni un potere di iniziativa
procedimentale, nel senso che questi soggetti possono
chiedere all’autorità amministrativa che siano inibiti
gli atti di pubblicità ingannevole.
Eppure nonostante tutti i richiamati elementi normativi
che farebbero propendere per il riconoscimento pieno
e diretto della rilevanza dell’interesse del consumatore
in materia di pubblicità ingannevole e dunque la
sua legittimazione attiva sul piano processuale,
tuttavia la giurisprudenza del giudice amministrativo
ha preso ben presto un’altra direzione. Emblematica
in tal senso è la sentenza del Tar Lazio, Sez. I,
n. 1725 del 19 maggio 1998, in cui si afferma che
il singolo consumatore o le associazioni rappresentative
dello stesso, nel momento in cui presentano una
denuncia o un ricorso all’Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato ai sensi del d.lgs. 25
gennaio 1992, n. 74, non sono legittimati ad agire
avverso i provvedimenti dell’Autorità stessa in
quanto si fanno portatori di un interesse pubblico
assimilabile alla tutela della fede pubblica, che
travalica quello proprio e coincide con quello della
collettività cui appartengono.
6. Dalla involuzione alla evoluzione della giurisprudenza
sul problema della rilevanza dell’interesse del
consumatore (e dell’imprenditore concorrente) nella
disciplina antitrust ed in quella sulla pubblicità
ingannevole.
Se, come detto, la giurisprudenza, soprattutto quella
del giudice amministrativo ha, a partire dalla seconda
metà degli anni Novanta del secolo scorso, assunto
una posizione contraria ad ammettere la rilevanza
diretta dell’interesse del consumatore sia nella
disciplina antitrust sia nella disciplina sulla
pubblicità ingannevole, essa, in una sorta di progressiva
involuzione, ha addirittura negato la possibilità
che lo stesso imprenditore concorrente possa reagire
contro le decisioni dell’Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato (ad esempio impugnando
un provvedimento di autorizzazione di intese anticoncorrenziali
in applicazione della deroga prevista dall’art.
4 della legge n. 287 del 1990). Sul punto la sentenza
che inaugura questo ulteriore orientamento restrittivo
è senza dubbio quella del Tar Lazio, Sez. I, 22
ottobre 1997, n. 2216, che ha negato l’ammissibilità
del ricorso presentato da una associazione rappresentativa
delle imprese di comunicazione avverso una decisione
di non avvio dell’istruttoria nei confronti di una
intesa stipulata tra numerose organizzazioni esponenziali
degli interessi dei concessionari di pubblicità,
degli utenti della pubblicità, delle agenzie di
pubblicità e delle imprese di comunicazione. E non
occorre spendere molte parole per capire come con
questo filone giurisprudenziale si sia addirittura
oltrepassata l’idea tradizionale che la disciplina
della concorrenza sia affare che riguardi unicamente
gli imprenditori in concorrenza.
L’ effetto che si è prodotto a seguito di tale orientamento
è evidente: l’imprenditore concorrente ed il consumatore
sono stati parificati al ribasso quanto alla rilevanza
diretta del loro interesse nell’ambito della disciplina
antitrust nel senso che né l’uno né l’altro risultano
titolari di una situazione giuridica soggettiva
protetta nell’ambito della suddetta disciplina.
Da altro angolo prospettico si può anche dire che
il problema da settoriale (relativo cioè al solo
consumatore) col tempo sia divenuto generale e si
sia convertito nel tema della esistenza o meno di
soggetti controinteressati rispetto ai provvedimenti
dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
E’ interessante a questo punto analizzare, sia pure
sinteticamente, la principale argomentazione spesa
dalla giurisprudenza per predicare l’irrilevanza
dell’interesse del consumatore e dell’imprenditore
concorrente nell’ambito della disciplina antitrust.
Con l’avvertenza che a questo stadio del discorso
l’analisi può essere unitaria e dunque prescindere
dal riferimento diretto all’una o all’altra figura.
Tanto precisato, il giudice amministrativo, nell’assumere
la posizione ricordata, ha fatto leva sull’idea
che i poteri esercitati e dunque i provvedimenti
adottati dall’Autorità Garante della Concorrenza
e del Mercato siano preordinati esclusivamente alla
tutela oggettiva del diritto di iniziativa economica
nell’ambito del libero mercato e non alla garanzia
di posizioni individuali o associate di soggetti
fruitori del mercato stesso. Una tale tesi è peraltro
apparsa subito obsoleta e contraddittoria. Obsoleta
perché la giurisprudenza riprende alcuni datati
orientamenti sulla inidoneità delle norme pubblicistiche
a tutelare situazioni giuridiche soggettive diverse
da quelle direttamente incise dall’esercizio del
potere amministrativo. Contraddittoria perché la
giurisprudenza, per non entrare in contrasto con
l’indicazione che proviene dalla legge n. 287 del
1990, il cui articolo di apertura finalizza la disciplina
in questione alla tutela della posizione di libertà
di cui all’art. 41, comma 1, Cost., è costretta
ad ipotizzare una tutela oggettiva del diritto di
iniziativa economica nell’ambito del libero mercato
di cui difficilmente si riesce ad afferrare il senso:
se con questa locuzione si vuole infatti dire che
l’elemento soggettivo, ossia il diritto di iniziativa
economica, si può correttamente svolgere soltanto
ove sia garantito l’elemento oggettivo, ossia la
struttura concorrenziale del mercato, va da sé che
non c’è alcuna inconciliabilità tra la garanzia
di questa struttura e la protezione diretta della
posizione individuale.
La fragilità della pozione assunta dalla giurisprudenza
è assai probabilmente alla base del recente mutamento
operato dalla medesima. Come si è detto in apertura
del lavoro sia il giudice ordinario sia il giudice
amministrativo hanno riconosciuto nell’ambito della
disciplina antitrust e nell’ambito di quella sulla
pubblicità ingannevole la titolarità di situazioni
giuridiche soggettive in capo a tutti gli attori
del mercato.
Con specifico riferimento alla posizione del consumatore
merita di essere ricordata la sentenza delle Sezioni
Unite della Corte di Cassazione 4 febbraio 2005,
n. 2207, che ha ammesso la legittimazione di tale
figura e delle relative associazioni a proporre
l’azione di nullità di una intesa restrittiva in
materia assicurativa e a richiedere il conseguente
risarcimento dei danni.
A tale conclusione la Corte è giunta attraverso
una serie di passaggi particolarmente significativi.
In primo luogo nella sentenza si afferma che, contrariamente
all’opinione espressa in precedenza dalla Cassazione
stessa, “la legge antitrust non è la legge degli
imprenditori soltanto, ma è la legge dei soggetti
del mercato ovvero di chiunque abbia interesse …
alla conservazione del suo carattere competitivo,
al punto da potere allegare uno specifico pregiudizio
conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale
carattere”. In secondo luogo si valorizzano i dati
normativi presenti nella disciplina antitrust. La
Cassazione infatti sottolinea come, mentre l’ esclusione
della legittimazione del consumatore non sia prevista
espressamente dalla legge n. 287 del 1990, l’art.
4 di quest’ultima indichi, tra i presupposti che
giustificano il potere dell’Autorità Garante delle
Concorrenza e del Mercato di autorizzare una intesa,
che sarebbe altrimenti vietata, il requisito del
sostanziale beneficio per i consumatori. In terzo
luogo nella sentenza in questione la ricostruzione
giuridica della figura del consumatore viene delineata
in stretta sintonia con i caratteri che essa presenta
nella realtà del mercato. Al riguardo non soltanto
si afferma che “il consumatore, che è l’acquirente
finale del prodotto offerto al mercato, chiude la
filiera che inizia con la produzione del bene”,
ma si sottolinea come la funzione illecita di una
intesa si realizzi con la sostituzione del diritto
del consumatore “di scelta effettiva tra prodotti
in concorrenza con una scelta apparente”. Tale ultimo
passaggio è, a ben vedere, particolarmente significativo
e su di esso si tornerà in chiusura del discorso.
Il riconoscimento del fatto che il consumatore sia
titolare di un diritto di scelta apre infatti la
strada per una corretta considerazione della natura
dell’interesse che fa capo al medesimo in quanto
attore del mercato. Infine, atteso il rilievo interpretativo
dei principi dell’ordinamento comunitario nella
materia antitrust, è pure da apprezzare nella sentenza
della Cassazione il riferimento alla posizione della
giurisprudenza comunitaria e all’orientamento espresso
dalla stessa volto ad ampliare l’ambito dei soggetti
tutelati dalla normativa sulla concorrenza.
Nello stesso periodo di tempo anche il giudice amministrativo
muta il proprio orientamento. Tale mutamento riguarda
il tema della legittimazione ad agire sia nell’ambito
della disciplina antitrust in relazione all’impugnativa
dei provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza
e del Mercato sia nell’ambito della disciplina sulla
pubblicità ingannevole e determina il riconoscimento
della rilevanza piena e diretta sia dell’interesse
del consumatore sia dell’interesse dell’imprenditore
concorrente (le sentenze di riferimento sono in
ordine temporale quelle del Consiglio di Stato,
Sez. VI, 14 giugno 2004, n. 3865; 3 febbraio 2005,
n. 280; 21 marzo 2005 n. 1113).
Il percorso seguito dal giudice amministrativo è
però parzialmente diverso. Pur richiamando la sentenza
della Sezioni Unite della Corte di Cassazione (come
accade in Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 marzo
2005, n. 1113, pur richiamando la giurisprudenza
comunitaria e pur valorizzando i dati normativi
contenuti nella legge n. 287 del 1990 (e nella connessa
normativa regolamentare) ovvero nel d.lgs. n. 74
del 1992, il predetto giudice non rinuncia del tutto
ad utilizzare la consueta formula in base alla quale
la normativa antitrust, riguardata dal punto di
vista dei poteri dell’Autorità Garante della Concorrenza
e del Mercato, si palesa come preordinata alla tutela
oggettiva del diritto di iniziativa economica. Solo
che tale circostanza non è più considerata idonea
ad escludere in linea di principio che anche soggetti
terzi rispetto ai destinatari dei provvedimenti
finali possono vantare interessi, pretesivi o oppositivi,
suscettibili di ricevere protezione giuridica (così
testualmente Consiglio di Stato, 3 febbraio 2005,
n. 280; 21 marzo 2005 n. 1113) donde la conclusione
che la salvaguardia dell’interesse generale ad un
assetto concorrenziale del mercato si traduce “sul
piano concreto in misure adottate a salvaguardia
di singoli operatori o dei consumatori lesi dal
comportamento anticoncorrenziale”.
Il cambiamento di rotta da parte del giudice amministrativo,
pur apprezzabile e condivisibile nella sostanza,
potrebbe suscitare dal punto di vista argomentativo
qualche perplessità. Il motivo sta nel fatto che,
se ad essere tutelato dalla disciplina antitrust
è il diritto di iniziativa economica riguardato
oggi non più soltanto in senso oggettivo, ma anche
in senso soggettivo, tale diritto previsto dall’art.
41, comma 1, Cost. non sarebbe in grado di fondare
efficacemente la diretta rilevanza dell’interesse
del consumatore. Come si è avuto modo di dire infatti
il diritto in questione sembra doversi riferire,
perlomeno se si sta alla interpretazione maggioritaria,
unicamente all’imprenditore o comunque all’attività
economica intesa come quella attività che, pur non
svolgendosi secondo il modulo dell’impresa, di questa
ne condivide le finalità. Tuttavia ciò che a prima
vista può apparire un deficit argomentativi può
facilmente convertirsi come si dirà nel paragrafo
conclusivo in una positiva opportunità di rivisitare
lo stesso concetto di iniziativa economica.
7. I possibili sviluppi ricostruttivi, alla luce
del mutato orientamento giurisprudenziale, della
problematica del mercato e della tutela della concorrenza:
cenni.
La complessa vicenda, che si è analizzata, sembra
ben prestarsi ad essere definita una storia di “paradossi”
che grazie al mutato orientamento giurisprudenziale
sembra oggi avviata a soluzione. Questo mutamento
ci consegna non soltanto una più realistica protezione
giuridica degli interessi, che si intrecciano incessantemente
nelle relazioni di mercato, ma anche alcuni punti
fermi sui quali conviene meditare. Essi forniscono
infatti buone sulle quali lavorare per un più accurato
inquadramento sistematico delle tematiche connesse
al mercato e alla protezione della sua forma concorrenziale.
In primo luogo si deve sottolineare, come alla luce
dell’evoluzione giurisprudenziale, possa dirsi definitivamente
superata l’idea che il diritto antitrust sia un
diritto di categoria o peggio ancora l’idea che
tale diritto, laddove sia previsto l’intervento
del pubblico potere, sia affare che riguardi unicamente
le modalità di esercizio del potere e la situazione
giuridica del diretto destinatario degli effetti
che si originano dall’ esercizio del potere medesimo.
E specularmene può ritenersi già all’opera un nuovo
paradigma teorico di riferimento nel quale il mercato
è visto, anche dal punto di vista giuridico, non
più come il luogo dei soli interessi imprenditoriali
in concorrenza, bensì come un sistema complesso
di relazioni e di interdipendenze fra i diversi
attori (compresi i consumatori), ai cui interessi
è riconosciuta pari dignità e pari rilevanza giuridica,
nella consapevolezza che l’operato di ciascuno può
determinare effetti sulla sfera dell’altro.
In secondo luogo la circostanza che, soprattutto
nella giurisprudenza della Cassazione, si faccia
riferimento ad un diritto di scelta del consumatore,
che verrebbe garantito dall’operare del principio
concorrenziale e leso dalla sua negazione, proietta
un luce più chiara sul significato che la tutela
della concorrenza assume nell’ambito del nostro
sistema giuridico. Le ragioni di questa tutela infatti
vengono chiaramente ancorate sul terreno della libertà,
sia essa quella dell’imprenditore sia essa quella
del consumatore, donde la conseguenza che la finalità
ultima della disciplina antitrust non va apprezzata
solo sul terreno dell’efficienza economica, bensì
su quello della libertà d’agire degli attori del
mercato. Il che non è senza effetto sull’applicazione
al caso concreto della disciplina medesima.
Infine il fatto che la rilevanza piena e diretta,
nell’ambito della disciplina antitrust, dell’interesse
del consumatore, oltre che di quello dell’imprenditore
concorrente, sia fatta discendere dalla libertà
di iniziativa economica di cui all’art. 41, comma
1, Cost. dimostra come sia maturo il tempo per una
riconsiderazione della libertà in questione e per
un allargamento della sua portata tale da comprendere
in essa tutte le forme dell’agire basato sul principio
di razionalità economica e dunque sul calcolo economico
volto alla massimizzazione dell’utilità personale.
In questa prospettiva la garanzia dell’iniziativa
economica riguarderebbe non soltanto l’agire imprenditoriale,
ma anche quello del consumatore. Dunque la rilevanza
dell’interesse di quest’ultimo come attore del mercato
troverebbe una sicura garanzia direttamente a livello
costituzionale.
In definitiva si dispone oggi di tutti quegli elementi
che, combinati ed adeguatamente sviluppati nelle
ricostruzioni teoriche e dogmatiche, possono fare
assumere al mercato la fisionomia di un sistema
strutturato di relazioni e alla concorrenza la fisionomia
di un principio organizzativo, in grado di garantire
correttamente la libertà dell’agire di tutti gli
attori secondo la logica della razionalità economica.
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