GIUSEPPE NAPOLITANO

Diritto di accesso e segreto: l’evoluzione possibile nella valutazione del segreto istruttorio come limite da ridimensionare nei confronti delle esigenze di difesa 1. premessa di ordine sistematico, perimetrazione del tema d’indagine, prospettive di evoluzione nella ricerca del limite all’ostensione degli atti rilevanti nel processo penale; 2. la riforma della legge 241/90 ed i dubbi sulla effettività della innovazione nel rapporto tra segretazione ad accesso in casi di rilevanza penale di atti amministrativi; 3. la rilevanza concreta della questione: casistica; 4. il mutevole atteggiamento della giurisprudenza sulla opposizione del segreto investigativo quale limite all’ostensione; 5. la complessità del segreto investigativo secondo la scienza penalistica; 6. L’effetto di trascinamento che la vicenda -dell’ostensibilità di atti amministrativi rilevanti a fini penali- sortisce sulla questione della giurisdizione; 7. la valutazione della rilevanza concreta dell’atto per l’azione penale ed il potere del G.A. di sindacarla; la valorizzazione delle esigenze difensive, lo spostamento della questione sul piano della effettività della risposta giudiziaria.   1. premessa di ordine sistematico, perimetrazione del tema d’indagine, prospettive di evoluzione nella ricerca del limite all’ostensione degli atti rilevanti nel processo penale. La giurisprudenza amministrativa si è diffusamente occupata, nel corso di questi ultimi anni, del rapporto corrente tra il diritto di accesso agli atti amministrativi e la connessione di questi a procedimenti penali. Non si riscontra tuttavia, in dottrina[1] una elaborazione equivalente, tesa a definire il limite entro cui, in questi casi, la Pubblica Amministrazione possa eccepire un legittimo diniego di accesso. È difficile, per altro, comprendere quali possano essere le ragioni in base alle quali si sia determinato un simile atteggiamento; una prima causa può essere attribuita alla vaghezza con cui il legislatore del 1990[2] (come il Governo nel 1992[3]) ha stigmatizzato la questione; altra causa è, probabilmente ascrivibile alla maggiore rilevanza speculativa rivestita[4] dal rapporto tra accesso e riservatezza, con riguardo ai dati personali[5]; ulteriore causa è imputabile all’apparenza di uniformità giurisprudenziale creatasi dopo le prime pronunce[6] del Consiglio di Stato. Ad ogni buon conto la sensazione più netta che si ha, nello scorrere la casistica giurisprudenziale più recente è che manchi una elaborazione teorica complessiva del rapporto tra atti amministrativi connessi a procedimento penale e diritto di accesso. La vaghezza dei termini legislativi entro cui era contenuta la questione non può dirsi essenzialmente emendata dalla legge 15/2005 che, benché si sia occupata apertamente della diritto di accesso ed abbia sconvolto, attraverso il suo articolo 16, l’assetto dell’articolo 24 della legge 241/90, non ha modellato in maniera significativa la tematica dei casi di segreto che siano legittimamente opponibili al richiedente, benché non manchino argomenti per ritenere la vicenda in trattazione, innovata dall’emersione (a livello di fonte primaria) di diritti di difesa -contrapponibili al segreto- capaci di determinare un ripensamento sul bilanciamento di valori contrapposti. Questa novellazione potrebbe suggerire una nuova matrice interpretativa del rapporto corrente tra il diritto di accesso e la segretazione di atti di rilevanza giudiziaria. A questo risultato si potrà pervenire soltanto se sia compiutamente analizzato il portato dell’ultimo decennio di interpretazione pretoria e si siano fatti opportuni approfondimenti anche in campo processual-penalistico; campo non sufficientemente esplorate dalla giurisprudenza amministrativa che si è occupata della ostensibilità degli atti connessi in procedimenti penali. In altri termini, l’oggetto del presente studio consiste nel tentativo di suggerire un canone interpretativo che superi le incertezze attuali e costruisca –in maniera più meditata- un nuovo rapporto tra diritto di accesso e segreto riferito ad atti rilevanti in procedimenti penali; il tutto nell’ottica del conseguimento della giustizia sostanziale che possa essere raggiunta attraverso un giudice titolato alla valutazione del caso concreto con sindacato ispettivo tanto ampio da poter esplorare anche la rilevanza e la effettività di ogni segretazione eccepita, senza il timore d’invadere sfere riservate ad altri giudici. 2. la riforma della legge 241/90 ed i dubbi sulla effettività della innovazione nel rapporto tra segretazione ed accesso in casi di rilevanza penale di atti amministrativi Come è stato osservato da una parte della dottrina[7], la legge 11 febbraio 2005 n°15 non innova, in maniera sostanziale il contenuto dell’articolo 24 della legge 241/90; si è trattato di una mera trasposizione, sul piano della norma di rango principale, di buona parte dei contenuti tipici dell’articolo 8 del Decreto del Presidente della Repubblica 27 giugno 1992, n. 352, disciplinante i casi di esclusione dal diritto di accesso, in funzione dell’attribuzione contenuta nel testo originario del comma 2 dell’articolo 24 della legge 241/90. Detta circostanza è difficilmente controvertibile ove si osservi che: la lettera c) del comma 6 del novello articolo 24 della legge[8] è pressoché coincidente con la lettera c) del comma 5 dell’articolo 8 del D.P.R. 352/92; il limite della connessione, tracciato nel comma 5 del novello articolo 24 della legge è rinvenibile, negli stessi termini, al comma 2 dell’articolo 8 del D.P.R. 352/92; il rapporto tra potere-dovere di differimento (in luogo del diniego) previsto dal comma 4 dell’articolo 27 della legge esiste già, sia pur sotto forme diverse[9], nel contesto del comma 3 dell’articolo 8 del D.P.R. 352/92; la prevalenza del diritto di accesso sulla riservatezza in relazione alla necessità di difendere i propri interessi giuridici canonizzata nel comma 7 dell’articolo 24 della legge è già stata prevista, sia pur con una portata limitata[10], dalla lettera d) del comma 5 del D.P.R. 352/92. Va osservato, tuttavia, che la svalutazione della novellazione dell’articolo 24, non renda giustizia ad alcuni aspetti di tutela sostanziale che emergono dal testo riformato, in quanto: dalla collocazione sistematica degli argomenti posti in sede della lettera c) del comma 6 del novello articolo 24 della legge emergono dati sufficienti per ritenere ridimensionata la quantità di atti da definire secretati; dalla elevazione a rango di fonte primaria, di taluni aspetti già disciplinati con regolamento, possano trarsi spunti significativi per poter argomentare della necessità di rimeditare il rapporto tra accesso e segreto (in particolare ci si riferisce alla portata del comma 7 del testo novellato dell’articolo 24 della legge). Invero il legislatore del 1990 aveva sancito che il diritto di accesso fosse escluso “…nei casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsto dall’ordinamento”. Al Governo veniva trasferito, poi, l’onere di fissare “gli altri casi di esclusione del diritti di accesso, in relazione alla necessità di salvaguardare… l’ordine pubblico e la prevenzione e repressione della criminalità”. Il D.P.R. 27 giugno 1992, n. 352, all’articolo 8 si premurava di costituire la disciplina di dettaglio stabilendo che: “i documenti amministrativi possono essere sottratti all'accesso… quando riguardino le azioni strettamente strumentali alla prevenzione e alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle fonti di informazione e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, nonché all'attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini”. Le osservazioni preliminari che si possono sviluppare nei confronti della impostazione testuale scelta del 1990 riguardano: in primo luogo la genericità del richiamo ai casi di divieto di divulgazione previsti dall’ordinamento (senza un richiamo ad ipotesi tassative previste per legge); in secondo luogo l’ampiezza del potere assegnato al Governo nel definire gli altri casi di sottrazione dal diritto di accesso; in terzo luogo la genericità della formulazione dei casi di sottrazione all’accesso, fatta da Governo, che esclude, per relationem a singole materie, l’ostensibilità degli atti. Il legislatore del 2005 incide nettamente sull’impostazione tracciata nel 1990: da una parte i casi di esclusione del diritto di accesso sono ristretti e limitati, testualmente, ai “casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge”;dall’altra parte viene steso un doppio ordine di casi in cui l’atto possa definirsi “secretato”, essendo ammessa l’esclusione del diritto di accesso “nei casi di segreto o di divieto di divulgazione … previsti … dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2 del presente articolo (24)”. Potendo prescindere, in questa sede, per la natura della ricerca che si sta conducendo[11], dalle acute riflessioni[12] che sono state determinate dal riconoscimento del potere di definire le ipotesi di secretazione alle singole amministrazioni, è opportuno concentrare le riflessioni sul contenuto del potere definitorio assegnato al Governo dalla legge 15/05[13]. Si tratta di un potere non aggregato su una formula generica (a dispetto di quanto accadde nel 1990) ma costituito, alla stregua del novello comma 6 dell’articolo 24, strettamente sul contenuto del risultato della precedente attribuzione in materia. In altri termini il Governo autorizzato ad individuare altri casi di sottrazione dal diritto di accesso partirà dalle materie da lui già individuate nel 1992. Ciò significa che questa volta non ci si potrà riferire (come fatto per il passato) ad interi campi di materie; con l’attuazione di questa seconda attribuzione si dovranno effettivamente indicare quali siano gli atti strettamente strumentali all’attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini che dovranno essere sottratti al diritto di accesso. Se questa prima riflessione porta a considerare sussistente, nel contesto dell’articolo 24 della legge, una chiara scelta legislativa di ridimensionare i casi di esclusione dal diritto di accesso, ancora più convincente appare il dato emergente dalla estensione (nel comma 7 dell’articolo citato) della formula: “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”. Come accennato in precedenza, detta formulazione era già contenuta nel regolamento ministeriale del 1992; tuttavia la stessa era un aggregato strumentale alla ricerca del bilanciamento tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza. In altri termini la norma contenuta alla lettera d) del comma 5 del D.P.R. 352/92 aveva un ambito di applicazione limitato alla vicenda del trattamento dei dati personali e sensibili, non esportabile –quale norma di riferimento- per tutti i casi in cui vi fosse una relazione tra diritto di accesso ed esigenza di secretazione. La nuova collocazione sistematica della norma rende plausibile la sua considerazione[14] alla stregua di norma di chiusura del sistema, fissando il principio secondo cui l’esigenza di curare o difendere i propri interessi giuridici acquista rilievo in tutti i casi possibili di esclusione del diritto di accesso. Si tratta di un parametro che, difficilmente, potrà essere trascurato dai giudici, nelle future valutazioni della denegata ostensione di atti coinvolti in procedimenti penali; un nuovo tassello verso la definizione legislativa di un processo amministrativo capace di entrare nell’analisi del fatto e nel giudizio della effettiva e concreta utilità del documento e spettanza del diritto. Nella collocazione sistematica attuale, la norma sembra strumentale a far conseguire al ricorrente la leva su cui sollevare le proprie ragioni onde ottenere, nel successivo giudizio, il risultato effettivo dell’azione, ovvero il suo “buon diritto” (come bene dovuto)[15]. 3. la rilevanza concreta della questione: casistica La questione della connessione di atti amministrativi a procedimenti penali è estremamente concreta e ricorrente nella pratica, ove si ponga mente a materie in cui le vicende autorizzatorie siano strettamente connesse all’applicabilità di sanzioni che variano, dalla natura amministrativa a quella penale, in dipendenza dalla qualificazione tecnica dell’attività sviluppata o richiesta dal privato. È il caso[16], ad esempio della materia edilizia e del particolare ruolo assolto, in questo contesto dai corpi e dai servizi di polizia municipale. In questo delicatissimo campo due sono i fenomeni che complicano la lineare applicazione delle norme in materia di diritto di accesso: il primo problema è di ordine qualificatorio; esiste nella materia disciplinata dal D.P.R. 380/01 una sostanziale simmetria tra la tipologia delle sanzioni applicabili in caso di violazione e la qualificazione tecnica che venga fatta dell’abuso, da parte dei competenti uffici comunali. In altri termini può esemplificativamente[17] dirsi che la rilevanza penale di un’attività edificatoria abusiva sia collegata alla qualificazione che gli uffici tecnici fanno dell’intervento realizzato; con la conseguenza che, anche in presenza di una denuncia di parte, ogni possibilità di segretare gli atti resti subordinata, quanto meno alla decisione dell’ufficio tecnico che qualifichi l’attività come bisognevole del permesso di costruire[18] e, pertanto, rilevante sul piano del diritto penale. il secondo problema è dipendente dalla qualità soggettiva di chi si trovi ad operare; gli appartenenti ai corpi ed ai servizi di polizia municipale rivestono un ruolo essenziale per le attività di contrasto alle attività edificatorie abusive. Questi rivestono, contemporaneamente, il ruolo di soggetto strumentale alle verifiche amministrative che il settore tecnico dell’Ente disponga in ordine ad un caso concreto e la qualità di agenti o ufficiali di polizia giudiziaria. Orbene, tanto nelle ipotesi di attivazione dei controlli edilizi per iniziativa degli uffici, quanto nelle ipotesi della sollecitazione di questi attraverso denuncia di parte, è evidente che il destinatario dell’azione di controllo, nonché delle relative sanzioni in caso di riscontrata violazione, abbia un interesse giuridicamente rilevante a conoscere tutti gli atti del procedimento, indubbiamente essenziali alla sostegno delle proprie difese. Per questo motivo non è infrequente che vengano rivolte istanze di accesso agli atti di simili procedimenti finalizzati a conoscere, quanto meno: il contenuto delle denunce; le valutazioni tecniche emergenti a seguito di sopralluoghi o ispezioni; la sequenza degli atti preordinati all’adozione di provvedimenti ripristinatori. La reiezione delle istanze di accesso agli atti, sull’onda della motivazione della pertinenza degli stessi ad un procedimento penale costituisce prassi consolidata della pubblica amministrazione. Eppure è di lampante evidenza che la rilevanza penale della questione dipenda –sovente- una valutazione tecnica fatta da uffici che effettuano la stessa anche a fini esclusivamente amministrativi; è pacifico, difatti che la trasmissione degli atti alla competente Procura della Repubblica avvenga solo dopo che, in relazione ad una ipotesi di abuso, venga qualificato il fatto. Dopo la qualificazione del fatto il procedimento amministrativo seguirà la sua strada, nella direzione dell’emanazione di provvedimenti ripristinatori o sanzionatori amministrativi e il procedimento penale sarà attivato autonomamente dalla Polizia Municipale. La natura intricata di tali vicende non sempre è stata valutata con profondità di scandaglio da parte dei giudici; stessa sorte hanno subito i particolari procedimenti scaturenti dagli accertamenti compiuti dagli ispettori del lavoro o dagli ispettori delle Aziende Sanitarie Locali; accertamenti che per la complessità della materia e per il particolare intreccio tra procedimenti amministrativi, qualificazione tecnica delle condotte e rilevanza penale, sono connotate dal grande similitudine con le descritte vicende attinenti alle problematiche edilizie. 4. il mutevole atteggiamento della giurisprudenza sulla opposizione del segreto investigativo quale limite all’ostensione. Come accennato in premessa, la giurisprudenza -in tema di rapporto tra diritto di accesso e connessione dell’atto di cui si chiede ostensione con un procedimento penale- è particolarmente nutrita ed è pervenuta a risultati estremamente chiari nel momento in cui vennero sottoposti alla valutazione del Consiglio di Stato le prime problematiche originanti da questa materia che è una vera e propria terra di confine, non solo del diritto di accesso, quanto anche del limite della giurisdizione amministrativa. V’è da premettere, ad ogni buon conto, che –in subiecta materia- la speculazione giurisprudenziale ruota tutta attorno alla definizione del segreto istruttorio, postulato dall’articolo 329 c.p.p., alla sua rilevanza ed al suo concreto atteggiarsi nei confronti del diritto di accesso; in altri termini, lungo tutti questi anni il Giudice Ammninistrativo si è interrogato sulla rilevanza di tale segreto, alla stregua della proposizione del primo comma dell’articolo 24 della legge 241/90. Orbene, con la sentenza n° 1170 del 28 ottobre 2006, la IV sezione del massimo consesso di Giustizia Amministrativa emanò una indicazione destinata ad incidere su una consistente parte della produzione giurisprudenziale successiva nonché ad indurre la dottrina[19] ad affermare che “il segreto istruttorio nell'ambito del processo penale non è un passepartout che consente di estendere a piacimento i casi di esclusione del diritto di accesso ai documenti amministrativi”. I giudici affermarono –in quella sede- che “il segreto istruttorio di cui all'art. 329 c.p.p. non costituisce un motivo legittimo di diniego all'accesso dei documenti fintantoché gli stessi siano nella disponibilità dell'amministrazione e il giudice che conduce l'indagine penale non li abbia acquisiti con uno specifico provvedimento di sequestro”. Questo principio, conservato intatto per tutti gli anni novanta[20] - benché indirettamente sostenuto dalla Corte Costituzionale che, nelle motivazioni dell’ordinanza n°223[21] del 29 maggio 2002 aveva affermato che il giudice amministrativo, anche in pendenza di procedimenti penali, ben può esperire le indagini istruttorie eventualmente necessarie, interpellando sia l'amministrazione che ha negato l'accesso ai documenti, sia altre amministrazioni, senza dover interferire, con i suoi poteri, nei confronti della giurisdizione penale- ha subito una prima determinante incrinatura per effetto della sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato 14 gennaio 2003 n°1923. Nella decisione, da ultimo citata, è stato introdotto un principio valutativo nuovo nella considerazione dell’esistenza del segreto per gli atti amministrativi connessi ad indagini di rilevanza penale: si tratta della qualità soggettiva dell’organo (o ufficio) amministrativo che ha inoltrato l’atto alla competente autorità giudiziaria. In buona sostanza, se la denuncia è presentata dalla pubblica amministrazione nell’esercizio delle proprie istituzionali funzioni amministrative, non si ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 329 c.p.p.; se tuttavia la pubblica amministrazione che trasmette all’autorità giudiziaria una notizia di reato non lo faccia nell’esercizio della propria istituzionale attività amministrativa, ma nell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria specificamente attribuite dall’ordinamento, si è in presenza di atti di indagine compiuti dalla polizia giudiziaria, che, come tali, sono soggetti a segreto istruttorio ai sensi dell’art. 329 c.p.p. e conseguentemente sottratti all’accesso. La proposizione della questione nei termini sopra riprodotti e la carenza di una nuova pronuncia in proposito da parte dell’Adunanza Plenaria[22] ha comportato la conseguenza che la giurisprudenza successiva si è sostanzialmente spaccata lungo, almeno, due filoni interpretativi. Volendo prescindere dal valutare approfonditamente quelle pronunce[23] che ritengono sussistente il diniego legittimo di accesso nei casi di eccezione, tout court, del segreto istruttorio di cui all’articolo 329 c.p.p., va segnalato che, una parte della Giurisprudenza[24] è rimasta ancorata ai principi posti dalla sentenza del C.d.S. n° 1170 del 28 ottobre 1996 esprimendo, ripetutamente il concetto che “il  segreto istruttorio di cui all'art. 329 c.p.p. non costituisce un motivo  legittimo di  diniego  all'accesso dei documenti, fin tanto che gli   stessi siano  nella  disponibilità  dell'amministrazione e  il giudice che  conduce l'indagine penale non li abbia acquisiti con uno specifico provvedimento di sequestro”. Viene, così, ribadito che gli atti amministrativi, anche se riguardanti lo svolgimento di un’attività di vigilanza, controllo e di accertamento di illeciti, rimangono tali pur dopo l’inoltro di una denunzia all’Autorità Giudiziaria:“essi, quindi, rimangono nella disponibilità dell’Amministrazione fintanto che non intervenga uno specifico provvedimento di sequestro da parte dell’A.G. (che solo può determinare il sorgere di un obbligo di segretezza anche per la P.A., e, di riflesso una limitazione della facoltà di conoscenza per i privati), cosicché non può legittimamente impedirsi l’accesso garantito all’interessato dall’art. 22 L. 241/90, non ricorrendo le ipotesi di cui all’art. 24 L. 241/90”. Con specifico riguardo, poi, ad atti estesi alla Procura della Repubblica, dal corpo di Polizia Municipale (e pertanto da soggetti giuridici muniti delle qualifiche di Polizia Giudiziaria) il T.A.R. Puglia (27 febbraio 2003, n. 865; 3 aprile 2003, sentenza n°1725[25]) ha ritenuto di dover sancire l’ostensibilità degli atti (tecnicamente parlando: atti investigativi) richiesti dalla parte, in dipendenza dalla circostanza che non erano stati acquisiti dall’Autorità Giudiziaria con provvedimento di sequestro o decreto. Per tale via il Giudice ha sancito l’illegittimità del diniego di accesso fondato sul rilievo che si trattasse di atti di polizia giudiziaria,“trattandosi di circostanza inidonea ad ingenerare in capo all’amministrazione uno specifico obbligo di segretezza e, di riflesso, ad escludere o limitare la facoltà dei soggetti interessati di prenderne visione”. Più consapevole,infine appare, nell’esame del trend giurisprudenziale favorevole all’ostensione, la pronuncia del T.A.R. Sicilia del 5 febbraio 2004, n°4658; in quest’ultimo caso il Giudice si preoccupa di valutare l’ostensibilità degli atti sul piano concreto, attraverso un’attenta valutazione del fatto; l’Amministrazione resistente eccepiva la sussistenza del segreto di cui all’articolo 329 c.p.p.. L’accesso agli atti veniva escluso “per gli atti sostanzianti informative penali nei confronti di parte ricorrente non essendo consentito all’amministrazione – e men che mai per il tramite del giudice amministrativo- ostendere atti coperti dal segreto o “riservati” ex artt. 114 e 329 c.p.p. pertenendo detta responsabilità esclusivamente al magistrato procedente in sede penale nell’osservanza delle norme del codice di rito penale”. Tuttavia il giudice, operando dei distinguo tra tutti gli atti che erano nella disponibilità dell’amministrazione riteneva accessibili quelli che, riguardando l’istruttoria del procedimento amministrativo, non erano rilevanti sul piano del processo penale, benché fossero alla base della decisione di concedere o meno il provvedimento richiesto dalla parte. Sul versante opposto a quello tracciato fin qui, si colloca la giurisprudenza[26] che ha fatto tesoro degli orientamenti rassegnati dalla citata sentenza del Consiglio di Stato 1923/03 e che ha tributato un valore di segretezza all’atto che fosse inoltrato all’Autorità Giudiziaria, non da una pubblica amministrazione in relazione ad una propria attività istituzionale, bensì da uffici che rivestissero la specifica qualifica di “polizia giudiziaria”, così valorizzando la provenienza soggettiva dell’atto per ritenere sussistente o insussistente il segreto di cui all’articolo 329 c.p.c. In questo modo, facendo leva sull’argomento testuale dell’articolo 329 c.p.p. (a tenore del quale: “gli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari”) si consolida l’orientamento secondo cui “se la pubblica amministrazione che trasmette all’autorità giudiziaria una notizia di reato non lo faccia nell’esercizio della propria istituzionale attività amministrativa, ma nell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria specificamente attribuite dall’ordinamento, si è in presenza di atti di indagine compiuti dalla polizia giudiziaria, che, come tali, sono soggetti a segreto istruttorio ai sensi dell’art. 329 c.p.p. e conseguentemente sottratti all’accesso ai sensi dell’art. 24, L. n. 241/1990”. Alla luce di tale interpretazione appare evidente che non ogni denuncia di reato presentata dalla P.A. costituisce atto coperto da segreto istruttorio penale, ma solo quella che sia stata effettuata “nell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria specificamente attribuite dall’ordinamento”, che costituiscono atti di indagine di polizia giudiziaria, come tali rientranti nell’ambito dell’art. 329 c.p.p. Più consapevolmente, infine appare -nel nell’esame del trend giurisprudenziale che ritiene non ostensibili gli atti inoltrati alla competente Procura della Repubblica da parte della Polizia Giudiziaria- la pronuncia del T.A.R. Puglia, Lecce sez. II, 5 maggio 2005, n. 2773; in questo caso (come nel caso della già commentata pronuncia del T.A.R. Sicilia, 5 febbraio 2004, n°4658) il Giudice perviene ad una declaratoria di accoglimento parziale del ricorso, ordinando l’ostensione di quella parte di documenti, afferenti alle attività d’ispezione, verifica o vigilanza, diversi dall’unico atto inoltrato all’autorità giudiziaria, ove stabilmente detenuti dall’Amministrazione. A parere di chi scrive, è difficile revocare in dubbio la circostanza che l’approccio al problema in esame offerto dalla casistica giurisprudenziale –da ultimo tracciata- è più rigoroso e fondato su un dato testuale difficilmente controvertibile. Tuttavia s’intravede, in questo atteggiamento di rigore, la voglia di materne un accesso al “fatto”estremamente limitato e non effettivamente collegato alla realtà. Estremizzando la posizione sopra tratteggiata si potrebbe arrivare al paradosso della ostensibilità o non ostensibilità dello stesso atto a seconda dell’ufficio dello stesso Ente della Pubblica Amministrazione che detiene l’atto; eccezion fatta per le forze di polizia inquadrate nella legge 121/81 la prevalenza degli uffici che rivestono qualità di polizia giudiziaria restano organicamente incorporati presso strutture dalle funzioni e dalle competenze più ampie (ad esempio: la Polizia Municipale è inquadrata nel Comune; i vigili sanitari sono inquadrati nelle A.S.L.; gli ispettori del lavoro sono inquadrati negli uffici periferici del Ministero). Questa anomala collocazione di tali soggetti (anche se sarebbe più corretto parlare di anomala attribuzione di funzioni di polizia giudiziaria in capo a soggetti, non tecnicamente qualificabili come “forze di polizia”) rende, molto spesso non isolabile l’atto di polizia giudiziaria dal contesto di altri adempimenti amministrativi cui l’Ente sia tenuto. Come è stato sapientemente colto dalla sentenze, T.A.R. Sicilia, 5 febbraio 2004, n°4658 e T.A.R. Puglia, Lecce sez. II, 5 maggio 2005, n. 2773, esiste un confine interno che non si può risolvere alla stregua della sola appartenenza soggettiva dell’atto a questo o qull’altro dipendente del medesimo Ente. A parere di chi scrive, ognuno degli approdi giurisprudenziali vagliati è suscettibile di miglioramento nella ricerca del fatto concreto e nella verifica di quali e quanti siano gli uffici che, a vario titolo, detengano l’atto, onde capire se vi sia ostensibilità dello stesso o riserva di segretezza penale; La rigidità analitica di una certa Giurisprudenza non rende giustizia nemmeno alle istanze di riduzione del campo di secretazione rinvenibili nella legge 15/05 così come manifestano una non perfetta collimazione con il concetto di segretazione che esprime la scienza penalistica, anche alla luce della recente introduzione delle indagini difensive. 5. la complessità del segreto investigativo secondo la scienza penalistica Diventa opportuno, a questo punto della trattazione, sviluppare un approfondimento sul contenuto penalistico della formulazione dell’articolo 329 c.p.p. che, rubricato alla voce “obbligo del segreto”, testualmente afferma che : “Gli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando l'imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari”. Lo scopo di questa divagazione nel campo penale è quello di far percepire che sotto la generica formulazione testuale dell’articolo 329 c.p.p. si agitano vicende estremamente variabili e condizioni soggettive che incidono, caso per caso, sulla sussistenza della segretazione e sulla sua durata; vicende che non sono state percepite da quella giurisprudenza amministrativa che ha rinvenuto un ostacolo rigido alla ostensibilità il mero richiamo al segreto di cui all’articolo citato. Secondo la dottrina processual-penalistica[27], il vincolo della segretezza riguarda non solo gli atti di indagine del Pubblico Ministero e della Polizia Giudiziaria, ma anche gli atti del Giudice delle Indagini Preliminari che autorizzino il compimento di atti d’indagine cui la difesa non abbia diritto di assistere (autorizzazione ad intercettazioni telefoniche), nonché i risultati delle indagini difensive svolte dal difensore. Detto inquadramento, come meglio circoscritto dalla Giurisprudenza[28], che ha precisato la necessità di riferirsi in maniera mirata agli atti d’indagine (anche per garantire la finalità della norma che è diretta ad evitare che possa essere alterata la genuinità degli elementi di prova), consente di escludere dal segreto –in posizione preliminare rispetto ad ogni altro ragionamento- gli atti non diretti alla ricerca ed all’assicurazione delle fonti di prova. Fermo restando che gli atti d’invesigazione e di assicurazione siano sottoposti a segreto occorre, inoltre, specificare che la segretazione penalistica è soggetta ad un termine: gli atti d’indagine preliminare sono sottoposti a segreto fino a quando la persona sottoposta alle indagini non ne possa avere conoscenza. Per individuare il momento in cui tali atti sono conoscibili dall’indagato (e pertanto il momento in cui cade il segreto) occorre tener conto –inoltre- di non poche variabili quali: la circostanza che molti atti d’indagine sono svolti con la partecipazione dell’indagato (ad esempio interrogatorio, ispezione o confronto); vi sono molti atti d’indagine cui il difensore ha diritto di assistere con o senza preavviso; la circostanza che vi sono atti al cui compimento il difensore o l’indagato non hanno diritto di assistere. Orbene, solo con riferimento a questi ultimi atti d’indagine il segreto potrà sussistere fino alla chiusura delle indagini preliminari. Inoltre va annotato che anche nei confronti di singoli atti sottoposti a segreto, il Pubblico Ministero possa disporre, con decreto motivato, la desegretazione di atti, qualora la pubblicazione sia ritenuta funzionale allo sviluppo delle indagini. Allo stesso modo il pubblico ministero può integrare la protrazione del segreto sugli atti d’indagine conoscibili dall’indagato o dal suo difensore oppure impedire la pubblicazione del contenuto di atti non coperti da segreto. La norma va correlata necessariamente all’articolo 116 c.p.p. a mente della quale viene sancito che “durante il procedimento e dopo la sua definizione, chiunque vi abbia interesse può ottenere il rilascio a proprie spese di copie, estratto o certificati di singoli atti”. Durante le indagini la richiesta va presentata al Pubblico Ministero che, verificata la titolarità dell’interesse, accerterà se l’atto di cui si richieda copia sia coperto da segreto e, in ricorrenza di questa ipotesi, valuterà anche la possibilità di desegretare[29], atteso che –come sancito dalla Corte Costituzionale[30]- l’obbligo del segreto investigativo “non ricevendo copertura dell’articolo 112 Cost… ben può subire limitazioni od attenuazioni a tutela di altri interessi di rilievo costituzionale” quali il diritto di difesa. Il breve excursus sopra tratteggiato è in grado di offrire una nuova consapevolezza del concetto di segreto e lascerebbe arguire che la gestione del segreto investigativo ha una rilevanza tutta interna alla procedura penale che non può essere liquidata in maniera semplicistica dalla giurisprudenza amministrativa che rinvenga il segreto -legittimamente opposto da una pubblica amministrazione che detiene un atto- nella circostanza che l’atto sia astrattamente ricadente nelle ipotesi dell’articolo 329 c.p.p. o che il suo inoltro all’autorità giudiziaria provenga da un ufficio munito di competenze di Polizia Giudiziaria. Non ci si può riferire genericamente al segreto di cui all’articolo 329 c.p.p. in quanto è dimostrato che: non c’è consapevolezza né condivisione in ordine a quali atti debbano essere considerati “investigativi” in senso stretto; è variabile la portata (e la durata)del segreto istruttorio in dipendenza del tipo di atto d’investigazione; avendo il segreto di cui all’articolo 329 c.p.p. durata limitata (salvo provvedimenti espressi di segretazione ulteriore) si porrebbe –costantemente- il problema dell’obbligo di differimento[31] in luogo del diniego di accesso. La carenza definitoria delle ipotesi di segreto che possono derivare dalla procedura penale potrebbe essere colmata dal Governo che, potrebbe riempire di contenuto l’attribuzione contenuta all’articolo 24 comma 6 del vigente testo della legge 241/90 che sancisce:“con regolamento, adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Governo può prevedere casi di sottrazione all'accesso di documenti amministrativi:… c) quando i documenti riguardino le strutture… azioni strettamente strumentali … alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative… all'attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini;…”. In mancanza di questa definizione si rischia di mantenere, in condizione di continua fluttuazione la questione del limite all’ostensione, a fronte della pertinenza dell’atto a procedimento penale, specie nella considerazione della indeterminatezza del riferimento contenuto nell’articolo 329 cpp. 6. L’effetto di trascinamento che la vicenda -dell’ostensibilità di atti amministrativi rilevanti a fini penali- sortisce sulla questione della giurisdizione Si tratta, a ben vedere, di una fluttuazione che è tanto ampia da compromettere problemi di rilevanza ben più ampia di quelli in trattazione, fino ad arrivare alla compromissione del limite della giurisdizione tra giudice Penale e Giudice Amministrativo. In proposito sarà sufficiente ricordare che, con ordinanza del 28 settembre 2000, il Tribunale amministrativo regionale per la Campania sollevò la questione di legittimità costituzionale: dell'art. 117, comma 1, del codice di procedura penale (Richiesta di copia di atti e di informazioni da parte del pubblico ministero), "nella parte in cui non prevede che il giudice amministrativo possa ottenere dall'autorità giudiziaria competente, anche in deroga al divieto stabilito dall'art. 329 cod. proc. pen., copie di atti relativi a procedimenti penali e informazioni scritte sul loro contenuto, quando è necessario per il compimento di indagini istruttorie nel processo amministrativo”; dell'art. 25, comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), "nella parte in cui non prevede la possibilità per il giudice amministrativo di acquisire atti ed informazioni dall'autorità giudiziaria competente, ai sensi dell'art. 117 cod. proc. pen., quando è necessario per la decisione di controversie in materia di accesso"; dell'art. 44, primo comma, del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato), "nella parte in cui non prevede la possibilità per il giudice amministrativo di acquisire atti ed informazioni dall'autorità giudiziaria competente, ai sensi dell'art. 117 cod. proc. pen., quando è necessario per l'istruttoria di una causa rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo". Le censure sollevate dal T.A.R. Campania –benchè finalizzate alla estensione dei poteri di un giudice nei confronti di un altro- esprimono una istanza di prevalenza del diritto di accesso rispetto alla vicenda della segretazione sussistente in campo penale. Al di là della vicenda, concretamente sfociata nella sentenza di manifesta infondatezza pronunciata dalla Consulta in data 29 maggio 2002 n° 223[32], è fuori di dubbio che pongono problemi di giurisdizione: i meccanismi sanciti dal codice di procedura penale, con gli articolo 116, 117 e 239, con quelli previsti dagli articoli 22-25 della legge 241/90; i meccanismi sanciti dal codice di procedura penale, con l’articolo 391-quater, con quelli previsti dagli articoli 22-25 della legge 241/90; Ciò in quanto il percorso per accedere ad un atto d’indagine preliminare (compiuto da un ufficio di polizia giudiziaria e trasmesso al Pubblico Ministero, benché detenuto in copia), sancito dall’articolo 117 cpp è parallelo a quello previsto dalla legge 241/90. Allo stesso modo, in materia d’indagini difensive, il comma 2 dell’articolo 391-quater[33] cpp prevede che “l'istanza deve essere rivolta all'amministrazione che ha formato il documento o lo detiene stabilmente” e chiarisce che “in caso di rifiuto da parte della pubblica amministrazione si applicano le disposizioni degli articoli 367 e 368”, ponendo un problema di parallelismo, ancora più stridente del precedente, atteso che in questo caso la norma si riferisce –genericamente- alla Pubblica Amministrazione che dovrebbe restare soggetta, in materia di accesso agli atti, esclusivamente alla legge 241/90. A parere di chi scrive, in mancanza di una migliore definizione normativa di detto limite, i procedimenti sanciti dalla legge penale e dal diritto amministrativo possono viaggiare lungo strade parallele senza recarsi reciproca interferenza. L’amministrazione che detiene stabilmente un documento amministrativo, che sia stato anche oggetto di trasmissione all’autorità giudiziaria, ha un dovere di ostensione che esiste indipendentemente dal soggetto e dal motivo per cui l’atto stesso sia stato inoltrato (sempre che non si tratti di un atto tipicamente giudiziario che nemmeno può qualificarsi –tecnicamente- come atto amministrativo); detto documento resterà parallelamente accessibile, nelle forme stabilite dall’articolo 116 cpp (che fa riferimento a tutti i documenti che si trovano nel fascicolo delle indagini, anche a quelli allegati o connessi con atti qualificabili –tecnicamente- di polizia giudiziaria), presso la sede giudiziaria penale. Allo stesso modo, in materia d’indagini difensive, non sembra preclusa “la via ordinaria di un accesso amministrativo, seguito, eventualmente, dal ricorso al TAR”[34] parallelamente alla richiesta di sequestro da sottoporre al Pubblico Ministero o al Giudice delle Indagini Preliminari. 7. la valutazione della rilevanza concreta dell’atto per l’azione penale ed il potere del G.A. di sindacarla; la valorizzazione delle esigenze difensive, lo spostamento della questione sul piano della effettività della risposta giudiziaria Come tratteggiato attraverso il commento di alcune sentenze, appare ovvio che –chi scrive- sia convinto che la vicenda della ostensibilità degli atti amministrativi rilevanti in un procedimento penale non possa essere soddisfacentemente risolta alla stregua di canoni formali, legati alla natura del soggetto che li formi, li estenda o li detenga, bensì valutando (attraverso il corretto bilanciamento degli interessi coinvolti) la non rilevanza agli effetti del procedimento penale -quale atto investigativo- del documento di cui si chiede ostensione. Una simile proposizione suscita una ovvia obiezione nel pensiero di chi reputi che una simile valutazione debba essere riservata al giudice penale, non potendo il giudice amministrativo sindacare la rilevanza –ai fini delle indagini- di quanto sia contenuto in un documento. Tale obiezione resta, tuttavia, valida soltanto se sia valida la considerazione che al giudice penale debba essere preclusa la valutazione sulla fondatezza del motivi di diniego all’accesso da parte del difensore, secondo quanto previsto dall’articolo 391-quater cpp. Con parole più semplici, se è vero che il giudice penale, laddove decida di sequestrare (su istanza del difensore insoddisfatto dal diniego di ostensione posto dall’amministrazione) l’atto ritenuto essenziale ai fini delle indagini difensive, compie una valutazione sulla legittimità del diniego di ostensione, è allo stesso modo vero che al giudice amministrativo non debba essere preclusa la valutazione, in concreto, della rilevanza del documento (di cui si chieda ostensione) per le indagini penale e, da qui – sindacare la sua segretazione. Il giudice amministrativo avrebbe, a sua disposizione, tutti gli strumenti culturali per valutare: lo stato di pendenza del procedimento penale cui l’amministrazione resistente si riferisca; il tipo di atto, riguardato alla luce della qualificazione che ne faccia la procedura penale; la spettanza partecipativa, alla formazione di tale atto, dell’indagato o del suo difensore; la consumazione del termine di vigenza del segreto o il rilievo della mancanza di un decreto che ne disponga la protrazione. Il giudice amministrativo avrebbe gli strumenti materiali per conoscere tutte le circostanze del caso concreto attraverso il filtro della motivazione dell’atto con cui venga denegata l’ostensione; sul punto vi è un passaggio di estremo interesse nella recentissima sentenza[35] della VI sezione del C.d.S. 26 aprile 2005 n° 1896, laddove il giudice (nell’esprimersi sul potere di disapplicazione di un regolamento) rileva che è illegittimo il richiamo “alla mera pendenza del procedimento penale, per differire l’accesso alla definizione del procedimento o del processo penale, senza alcuna concreta considerazione delle esigenze e dell’ampiezza del segreto istruttorio”; considerazione dell’ampiezza e della portata del segreto istruttorio che deve rilevare anche dalla motivazione dell’atto con cui si differisce o nega l’accesso. A parere di chi scrive si tratta di una vera e propria istruzione, diretta a tutte le amministrazioni a fare buon uso del potere di valutare la connessione prevista dal comma 5°[36] dell’articolo 24 della legge da esprimere, sia nella fase di disciplina decentrata della materia, sia in sede di singola motivazione di atti. Peraltro, il giudice attribuisce anche una consistente rilevanza al dato emergente nel nuovo testo del comma 6 dell’articolo 24 della legge, nella parte in cui viene riconosciuta aperta valenza ad “un’evidente e chiara esigenza di cura e difesa dei propri interessi giuridici (rilevante anche con riferimento all’art. 24 comma 7 della legge n. 241/1990 nel testo modificato dalla legge n. 15 del 2005) costantemente ammessa dalla giurisprudenza come causa sufficiente a giustificare l’esercizio del diritto”. Si tratta di abbandonare la concezione di un giudizio attestato su una logica impugnatoria e di trasferire la risultanze di questo sull’intero rapporto; circostanza –quest’ultima- di cui sembra completamente convinta la VI sezione del Consiglio di Stato, non solo per le motivazioni[37] rassegnate nella sentenza epigrafata ma anche per la circostanza che alla stessa siano da ascrivere le due recenti ordinanze, di remissione all’Adunanza Plenaria (n°2925 del 29 aprile 2005; 4686 del 5 luglio 2005), attraverso cui si aspira a cristallizzare, tra l’altro, la compatibilità della giurisdizione su un diritto perfetto all’informazione, con la sussistenza del termine decadenziale (con il rilievo che la decadenza di cui all’art. 25 della legge dovrebbe avere a oggetto non il singolo provvedimento ma la decisione sostanziale assunta; con l’effetto di rendere inoppugnabili atti successivi, che rimandino a detta decisione senza apportare nuovi elementi valutativi, o comunque la precedente determinazione sull’accesso se non impugnata tempestivamente). Nel contesto di una giurisdizione così concepita esiste un potere di valutazione del caso concreto tanto ampio da poter effettivamente esplorare la rilevanza e la effettività di ogni segretazione eccepita, senza il timore d’invadere sfere riservate ad altri giudici e non più riferendosi a criteri formalistici connessi alla qualità del soggetto –incorporato nella Pubblica Amministrazione- che lo detiene stabilmente. Con queste coordinate le amministrazioni si troverebbero nella scomoda, quanto doverosa, posizione di fare valutazioni concrete sulla misura in cui sia rilevante il documento di cui si chiede ostensione onde consentire l’accesso a tutto ciò che non sia strettamente legato ad un’esigenza probatoria utile alla pubblica accusa, la cui divulgazione potrebbe compromettere la genuinità delle prove. Queste valutazioni di rilevanza o di connessione dovrebbero, in fine, trasparire dalla motivazione. Alla luce di quanto affermato, anche con riferimento alla casistica tracciata al paragrafo 3, decisioni quali quella del T.A.R. Emilia Romagna, sez. II, 29 settembre 2005, n. 1676, non sono coerenti con le esigenze di giustizia sostanziale. Nel caso concreto dedotto in tale decisione il ricorrente chiedeva il riconoscimento del diritto di accesso al provvedimento finale relativo ad un procedimento di accertamento di violazioni edilizie nonché tutti gli atti istruttori emessi a tal fine onde superare il diniego opposto dalla Polizia Municipale di Lugo di Romagna; i giudici hanno ritenuto di dover respingere la domanda in base ad elementi puramente formali, quali la qualità soggetti del soggetto che deteneva l’atto o la rilevanza di questi ali effetti dell’articolo 329 cpp. Eppure lo spazio per la valutazione della rilevanza autonoma degli atti di cui si chiedeva ostensione, rispetto al procedimento penale sussisteva ed aveva grande consistenza. Di contro vanno valorizzate decisioni quali quella del T.A.R. Puglia, sez. II, 27 febbraio 2003, n. 865, in quanto il collegio ha mostrato tutta la sua capacità di superare il formalismo di una eccezione fondata su un mero postulato di legge. In questo ultimo caso la ricorrente aveva presentato al Comando di Polizia Municipale del Comune di Polignano a Mare istanza di accesso agli atti detenuti dal Comando, aventi ad oggetto i beni demaniali in sua concessione, nonchè quelli relativi ai lavori svolti nell'immobile demaniale in sua concessione (nonché, se esistenti, le note, le segnalazioni e le lettere pervenute al Comando da parte di terzi aventi lo stesso oggetto); avverso una simile istanza il Dirigente del Settore di Polizia Municipale aveva espresso il diniego formale, anche in relazione al fatto che tutti gli atti e le attività compiute dall'ufficio erano coperte da segreto istruttorio e che i difensori potevano chiedere copia al Pubblico Ministero competente secondo le norme di rito. In questo caso il collegio ha dimostrato di poter superare il formalismo dell’eccezione di diniego e di trattare la vicenda in punto di riconoscimento di una tutela forte, ancorata ad una serena valutazione del caso concreto, dando così accesso ai documenti richiesti.   ----------   [1] Facendo riferimento alla manualistica, l’unico testo ad occuparsi apertamente della tematica è: “Corso di Diritto Ammnistrativo, Tomo II, pagg. 1983 -1985; Francesco Caringella; Giuffrè editore 2004. Facendo riferimento a pubblicazioni specialistiche ci si riporta al lavoro di M. Clarich: Tracciato un confine tra i due procedimenti: la trasparenza resiste a interpretazioni riduttive, nota a Cons. St., sez. IV, 28 ottobre 1996 n. 1170; in Guida al Dir., 1996, 84. [2] Il testo originario del primo comma dell’articolo 24 della legge 241/90 era piuttosto generico, con riguardo ai casi di segreto: “Il diritto di accesso è escluso per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi dell'art. 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, nonchè nei casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsti dall'ordinamento” .[3] Nemmeno aveva un valore apertamente chiarificatore il testo dell’articolo 8 del D.P.R. 352/92, a mente del quale: ““…i documenti amministrativi possono essere sottratti all'accesso … quando … riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell'ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle fonti di informazione e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, nonché all'attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini;” [4] Sempre con riguardo al contenuto del legittimo potere di diniego di ostensione. [5] M. Clarich, Diritto di accesso e tutela della riservatezza: regole sostanziali e tutela processuale, in Dir. proc. amm., 1996. M. Clarich, Trasparenza e diritti della personalità nell’attività amministrativa, intervento al Convegno “Trasparenza e protezione dei dati personali nell’azione amministrativa”, Roma, 11 febbraio 2004, in www.giustizia-amministrativa.it. [6] Consiglio di Stato sez. IV, 28 ottobre 1996, n°1170, secondo cui l’accesso non è precluso ove non sia apposto il segreto istruttorio. [7] Vincenzo Cerulli Irelli: osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – 6. parte; in www.giustamm.it. : “Quanto ai documenti accessibili, la nuova norma elenca quelli per i quali il diritto di accesso è escluso; ricalcando il vecchio testo mediante la traduzione in norme legislative di alcune norme che erano state adottate con regolamento del Governo”. [8] Ci si riferisce, ovviamente alla legge 7 agosto 1990, n. 241 come modificata dalla legge 11 febbraio 2005 n° 15. [9] Maria Teresa Sempreviva: LE NOVITA ` IN MATERIA DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI; urbanistica e appalti 4/2005, ipsoa: “Il comma 4 del nuovo art. 24, su cui il Governo si era impegnato a proporre una formulazione più chiara per l’esame in Assemblea Camera in prima lettura (formulazione invece rimasta immutata), legificando una disposizione già contenuta nell’art. 8 del regolamento di attuazione della legge n. 241, di cui al D.P.R. n. 352/1992, stabilisce un ulteriore principio di carattere generale tendente ad assicurare il massimo di accessibilita` ai documenti amministrativi. In forza di tale principio, nei casi in cui sia sufficiente, per potere salvaguardare eventualmente le esigenze di riservatezza, differire l’accesso ai documenti, l’amministrazione deve comunque assicurare l’esercizio del diritto di accesso”. [10] Paola Pozzani: NUOVI PROFILI DEL DIRITTO DI ACCESSO DOPO LA L. 15/05 in www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/20050913Pozzani.htm : “Molto più interessante si mostra, invece, il comma 7 dell’art. 16 in commento, il quale rappresenta di certo una delle novità più rilevanti della nuova normativa. Infatti, mentre prima la disposizione che garantiva, comunque, l’accesso ai documenti amministrativi per la difesa di interessi giuridici era limitata ai soli casi di contrasto tra diritto di accesso e riservatezza, ora il legislatore ha posto una norma di chiusura del sistema, fissando il principio secondo cui l’esigenza de qua acquista rilievo in tutti i casi possibili di esclusione del diritto di accesso”. [11] Si rammenta che l’oggetto della ricerca è concentrato sulla questione della ostensibilità di atti amministrativi oggetto di valutazione da parte del giudice penale; appare evidente che le singole amministrazioni non statali non potranno entrare nella perimetrazione di un campo riservato allo Stato, quale è quello della rilevanza penale degli atti. [12] Maria Teresa Sempreviva: LE NOVITA ` IN MATERIA DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI; urbanistica e appalti 4/2005, ipsoa: “L’art. 24 non pone più l’obbligo per le singole amministrazioni di adottare regolamenti, non fissa un limite temporale per la loro emanazione e non fa più riferimento all’osservanza delle esigenze di salvaguardare i soli interessi di cui al vecchio comma 2 dell’art. 24. Dalla lettura del combinato disposto dei commi 1 e 2 del nuovo art. 24 si evince che le amministrazioni possono individuare categorie di documenti da sottrarre all’accesso a tutela anche di altri interessi, oltre a quelli a salvaguardia dei quali il vecchio comma 4, dell’art. 24 consentiva alle amministrazioni di procedere all’esclusione dall’accesso .Così intese le suddette disposizioni potrebbero dare adito a dubbi di legittimità costituzionale atteso che non si rinvengono nella legge criteri direttivi per le singole amministrazioni in relazione all’individuazione dei casi di segreto o di divieto di divulgazione diversi dal segreto di Stato di cui alla lett. a) del comma 1, dell’art. 24”. [13]Articolo 24 comma 6 del vigente testo della legge 241/90:. “Con regolamento, adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Governo può prevedere casi di sottrazione all'accesso di documenti amministrativi:… c) quando i documenti riguardino le strutture… azioni strettamente strumentali … alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative… all'attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini;…”. [14] Paola Pozzani: op.Cit. [15] Lucio Iannotta: “previsione e realizzazione del risultato nella Pubblica Amministrazione: dagli interessi ai beni; paragrafo 2 III) i diritti fondamentali nei giudizi amministrativi. Correlazione e conciliazione di potere amministrativo e buon diritto (come bene dovuto); Rivista trimestrale di diritto amministrativo 1/99 Giuffrè. [16] Ma la casistica potrebbe dilatarsi anche a diverse figure professionali che sono caratterizzate dalla coesistente presenza di funzioni di polizia giudiziaria e responsabilità procedimentali amministrative quali, ad esempio: ispettori sanitari delle Aziende Sanitarie Locale o Ispettori del lavoro. [17] La casistica diventa estremamente ampia ove si tenga conte della questione relativa alle varianti ed alla valutazione della loro essenzialità. [18] Con la evidente conseguenza che, laddove la qualificazione dell’attività pervenga a ritenere che fosse bisognevole di mera D.I.A., debba essere esclusa ogni rilevanza penale del fatto, con applicazione delle sole sanzioni amministrative previste dalla legge [19] M. Clarich: op. Cit. L’autore afferma che: “Il segreto istruttorio nell'ambito del processo penale non è un passepartout che consente di estendere a piacimento i casi di esclusione del diritto di accesso ai documenti amministrativi e di ripristinare così all'interno delle pubbliche amministrazioni il principio del segreto amministrativo”; [20] Consiglio Stato, sez. VI, 19 gennaio 1999, n. 22: “La tutela del diritto di accesso non è preclusa dalla circostanza che gli atti, di cui è richiesta la diretta conoscenza da parte dell'interessato, siano stati depositati in altro giudizio pendente fra quest'ultimo e l'amministrazione, con finalità processuali diverse che non implicano necessariamente la loro disponibilità da parte dell'interessato, oltre che del suo difensore” [21] Corte costituzionale, 29 maggio 2002, n. 223: “Sono manifestamente inammissibili, in riferimento agli art. 3, 24 e 113 cost. le q.l.c.: (a) dell'art. 117, comma 1, c.p.p., nella parte in cui non prevede che il giudice amministrativo possa ottenere dall'autorità giudiziaria competente, anche in deroga al divieto stabilito dall'art. 329 stesso codice, copie di atti relativi a procedimenti penali e informazioni scritte sul loro contenuto, quando è necessario per il compimento di indagini istruttorie nel processo amministrativo; (b) dell'art. 25, comma 5, l. 7 agosto 1990 n. 241, nella parte in cui non prevede la possibilità per il giudice amministrativo di acquisire atti ed informazioni dall'autorità giudiziaria competente, ai sensi dell'art. 117 c.p.p., quando è necessario per la decisione di controversie in materia di accesso; (c) dell'art. 44, comma 1, r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, nella parte in cui non prevede la possibilità per il giudice amministrativo di acquisire atti ed informazioni dall'autorità giudiziaria competente, ai sensi dell'art. 117 c.p.p., quando è necessario per l'istruttoria di una causa rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo. L'art. 117 citato, infatti, riguarda l'ambito e la portata del segreto di indagine, e la previsione di deroghe a tale segreto, in favore di uffici del p.m., i quali intendano avvalersi degli atti ai fini delle loro indagini: esso è volto a soddisfare finalità, tutte interne all'attività di indagine penale, e non comparabili con interessi esterni che possano in qualsiasi modo essere avvantaggiati o pregiudicati dalla (temporanea) non conoscibilità degli atti coperti da segreto e pertanto il procedimento di cui alla disposizione censurata non si presta ad essere esteso ad ipotesi del tutto estranee alla sua "ratio". [22] Benché particolarmente rilevante a diversi fini, l’AD. PLEN. 28 aprile 1999 n° 6 non si esprime sulla circostanza della rilevanza del soggettiva di chi trasmetta gli atti all’autorità giudiziaria né s’interroga sul contenuti del segreto postulato dall’articolo 329 c.p.p. rispetto al diritto di accesso: “L'accesso va escluso nei soli casi espressamente previsti dalla legge (cfr. l'art. 24 della legge n. 241 del 1990 e l'art. 8 del d.P.R. n. 352 del 1992, l'art. 4 del decreto legislativo n. 39 del 1997), tra i quali non rientra quello dello svolgimento dell'attività di vigilanza, di controllo o di accertamento di illeciti. Se anche sia stata trasmessa, all'autorità giudiziaria una denuncia di reato per i fatti oggetto dell'attività di vigilanza e di controllo non poteva esservi il rigetto della domanda di accesso, in assenza di un provvedimento di sequestro (Sez. IV, 28 ottobre 1996, n. 1170). [23] Consiglio Stato, sez. VI, 10 aprile 2003, n. 1923; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 12 maggio 2003, n°744; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 13 dicembre 2005, n°2132. [24] T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 24 gennaio 2002, n°1088; T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 2 settembre 2002, n. 1338; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 5 febbraio 2004, n°1338; T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 22 settembre 2003, n°920; T.A.R. Puglia, sez. II, 27 febbraio 2003, n. 865; T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 5 febbraio 2003, n°1725; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 5 febbraio 2004, n°4658; [25] per amore di precisione va riferito che dette sentenze sono state annullata dal Consiglio di Stato (Sezione V, sentenza 18 marzo 2004, n. 1417); tuttavia è importante specificare che tale sentenza non ha annullato le pronunce del TAR puglia per motivi attinenti alla non accessibilità intrinseca degli atti, bensì per questioni di ordine diverso, quali la necessità di valutare l’ostensibilità degli atti in relazioni ad un’istanza formale di accesso e non con riguardo ad un’istanza informale. [26] T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 2 settembre 2002, n. 1338; T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 18 giugno 2002, n. 2527; T.A.R. Liguria, sez. I, 10 febbraio 2005, n. 1003; T.A.R. Basilicata9 novembre 2005, n. 1028; T.A.R. Veneto, sez. I, 2 marzo 2005, n. 1267; T.A.R. Emilia Bologna, sez. II, 29 settembre 2005, n. 1676; T.A.R. Puglia, Lecce sez. II, 5 maggio 2005, n. 2773. [27] Sul tema del segreto nel processo penale: G. Pisapia, Il segreto istruttorio nel processo penale, Milano, 1960; G. Giostra, Processo penale e informazione, Milano, 1989; Id., Segreto investigativo, in Processo penale e informazione, Macerata, 2001, 103; [28] Tribunale Bologna , 11/12/1994 [29] Cassazione penale, sez. V, 25 maggio 1993: “Quattro sono i principi che disciplinano il rilascio di copie, estratti o certificati di atti, in base al combinato disposto degli art. 116 comma 2 c.p.p. e 43 disp. att.: 1) durante il procedimento e dopo la sua definizione, chiunque vi abbia interesse può ottenere a proprie spese il rilascio di copie, estratti o certificati di singoli atti processuali; 2) il rilascio stesso deve essere preceduto dalla richiesta e dalla relativa autorizzazione; 3) l'autorizzazione non è necessaria solo nei casi in cui è riconosciuto espressamente il diritto al rilascio di copie, estratti o certificati; 4) in ogni caso, sono fatti salvi gli effetti di eventuali provvedimenti cosiddetti di "segretazione" di cui all'art. 329 comma 3 c.p.p.” [30] Corte Costituzionale 8 settembre 1995 n° 420 [31] Su posizioni contrarie: SILVESTRO RUSSO “Oggetto e funzione dell’accesso agli atti dei pubblici poteri nella l. 15/2005, suoi limiti, sua reclamabilità”; giustamm.it. L’Autore sostiene che: “Ad un primo esame dell’art. 24, sembra che le norme sul divieto d’accesso si pongano a guisa di mera eccezione al principio di totale accessibilità ex art. 23, c. 3, tant’è che l'accesso non può esser negato ove sia sufficiente far ricorso al potere di differimento. A ben vedere, però, sebbene l’art. 23 della l. 241/1990 sia rimasto invariato, il nuovo art. 24 parla sì di differimento, ma non replica la norma contenuta nel vecchio c. 6, in virtù della quale i soggetti di cui al citato art. 23 han facoltà di differire l'accesso ai documenti richiesti (non se, ma) fin quando la conoscenza di essi possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell'azione amministrativa. Da ciò discende anzitutto che il differimento esiste sì, ma è un oggidì un potere innominato, nel senso che costituisce una misura cautelare atipica, atta a limitare la sfera giuridica dei privati destinatari, onde soggiace alle regole ex artt. 7, c. 2 e 21-bis della l. 241/ 1990. Discende poi che il differimento può concernere solo i casi di atti accessibili in sé o di atti che possono esser sottratti, a’sensi del nuovo art. 24, c. 6 ed in forza d’un apposito regolamento, all’accesso e non anche per le categorie di documenti, indicate nel precedente c. 1, ope legis escluse del tutto dall’accesso stesso e tali da individuare in modo oggettivo e contenutistico la disciplina del segreto”. [32] Per le cui motivazioni si rinvia a quanto riportato nella precedente nota n° 19 [33] Cristiano Celone: “Accesso, segreto investigativo, silenzio-rifiuto, omissione di atti d'ufficio: interferenze tra diritto amministrativo e diritto penale” (paragrafo 3). Foro amm. TAR 2002, 10, 3349E : “Merita qualche riflessione, in tema di accesso ai documenti amministrativi nell'ambito delle indagini difensive, l'art. 391- quater, c.p.p. La suddetta disposizione consente infatti al difensore della persona sottoposta al procedimento penale, ai fini delle indagini difensive, di rivolgersi direttamente alla Pubblica Amministrazione per acquisire copia dei documenti amministrativi in possesso della medesima, e, in caso di rifiuto dell'Amministrazione di richiederne il sequestro al Pubblico Ministero, il quale, se ritiene di non disporlo, ne rimette la decisione al Giudice per le indagini preliminari. La norma in esame si ritiene che in ogni caso vada coordinata - in riferimento alla facoltà del difensore di richiedere i documenti in possesso della P.A. ed al potere del P.M. o del G.i.p. di disporne il sequestro - con l'art. 24, l. n. 241 del 1990, che disciplina specificamente i limiti del diritto di accesso alla documentazione amministrativa. Dalla possibilità di sequestrare i documenti di cui si è rifiutato l’accesso deriva che il giudice penale finirebbe per decidere, sebbene in via incidentale, su taluni profili amministrativi di illegittimità in ordine al rifiuto dell'Ente. Ed infatti nel momento in cui il Giudice penale accerta la fondatezza delle dichiarazioni con le quali l'Amministrazione oppone il segreto, compie una valutazione generalmente riservata al Giudice amministrativo in quanto, in ultima analisi, finirebbe per stabilire se i documenti amministrativi - in base ai principi ed alle regole dell'art. 24, l. n. 241 del 1990 - rientrino effettivamente tra quelli c.d. segreti”. [34] Marco Lipari: Il processo in materia di accesso ai documenti (dopo la l. 11 febbraio 2005 n. 15), in giustamm.it; “la legge 7 dicembre 2000, n. 397, recante "Disposizioni in materia di indagini difensive", ha introdotto, nel codice di procedura penale, il nuovo articolo 391-quater (Richiesta di documentazione alla pubblica amministrazione). … in questo ambito, la decisione sulla ostensibilità del documento amministrativo è attribuita al giudice penale. La laconicità della normativa non consente di definire con maggiore precisione l’ambito applicativo dell’accesso difensivo. Peraltro, in linea di massima, questo dovrebbe avere un’estensione oggettiva notevolmente più ampia dell’ordinario accesso ai documenti, coincidendo il potere del difensore con quello del pubblico ministero. L’amministrazione potrebbe opporre un rifiuto legittimo solo in presenza di un segreto qualificato (che potrebbe giustificare anche il rifiuto alla richiesta formulata dal pubblico ministero), oppure quando sussistano fondati dubbi circa la pertinenza dei documenti richiesti. In linea di fatto, comunque, non sembra precluso all’interessato di percorrere la via ordinaria di un accesso amministrativo, seguito, eventualmente, dal ricorso al TAR. e nulla impedisce che la parte richiedente attivi, contestualmente entrambi i tipi di richiesta”. [35] Sentenza segnalata in uno scritto di Francesco Amenante: “accesso agli atti amministrativi: tutela della riservatezza e diritto di accesso” (paragrafo 6); atti del convegno di Riccione 14-17 settembre 2005. [36] Articolo 24 comma 5, Legge 241/90: I documenti contenenti informazioni connesse agli interessi di cui al comma 1 sono considerati segreti solo nell'ambito e nei limiti di tale connessione. A tale fine le pubbliche amministrazioni fissano, per ogni categoria di documenti, anche l'eventuale periodo di tempo per il quale essi sono sottratti all'accesso. [37] “La Sezione ha ritenuto in passato e l’insegnamento va confermato che il giudizio in materia di diritto di accesso ai documenti amministrativi non ha, nella sostanza, carattere impugnatorio, ma è un giudizio sul rapporto, atteggiandosi come rivolto all’accertamento della sussistenza o meno del diritto dell’istante all’accesso medesimo…. Il ricorso proposto avverso il diniego di accesso ai documenti, riservato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dà vita ad un giudizio di accertamento sui generis, giacché la sua proposizione è assoggettata a termine decadenziale da proporsi avverso il rifiuto, espresso o tacito di documentazione o l’atto di differimento dell’accesso, ancorché dalla scadenza del medesimo non derivi preclusione alla proposizione di nuova istanza, tenuto conto che non sussiste possibilità di consolidamento di un mero fatto di legittimazione processuale e che le determinazioni amministrative in tema di accesso non implicano un assetto autoritativo di situazione giudiziale. …Da ciò deriva che il giudice, in conformità anche a canoni di economia processuale, una volta investito dell’azione di accesso in modo legittimo, può valutare dei successivi atti di diniego, considerandone le motivazioni, anche se essi non sono stati espressamente impugnati , in quanto detti atti non hanno valore autoritativo ma si limitano ad illustrare ulteriormente le ragioni del diniego”.   (pubblicato il 2.5.2006)