GIOVANNI SICA

Collegamenti sostanziali Il principio della segretezza delle offerte economiche è uno dei cardini fondamentali della legge n.109/94. Precedentemente all’entrata in vigore della legge Merloni era prevista la possibilità per gli offerenti di presentare ribassi, palesemente ed in competizione diretta, in sede di asta pubblica,  anche senza l’adozione del meccanismo delle offerte segrete.  Si veda in tal senso il R.d. n.827/1924 agli artt.63 e seguenti. Successivamente ai noti episodi collegabili a tangentopoli è nata l’esigenza per la normativa di settore di tutelare maggiormente la trasparenza nella competizione al fine di impedire che potessero esservi fenomeni collusivi in sede di gara. Ad esempio l’articolo 90 comma 8 del D.P.R. n.554/99 ha stabilito una serie di precauzioni che le stazioni appaltanti devono rispettare per impedire che il principio della segretezza delle offerte potesse essere violato: si pensi al divieto di sospendere la fase di apertura delle buste contenenti le offerte economiche.  Inoltre sono state previste dalla normativa vigente una serie di accorgimenti relativamente alle formalità  che ogni plico deve rispettare: le firme sui lembi ed il sigillo di cera. Tuttavia tale principio di segretezza, che sembrava essere ormai immutabile nel panorama normativo nazionale, oggi a livello comunitario è destinato ad essere superato, in parte, dal meccanismo di funzionamento delle aste elettroniche previste dalla direttiva comunitaria n.18/04. Infatti la direttiva prevede un’informativa ad ogni singolo concorrente dell’importo della  migliore offerta presentata con possibilità di rilanciare su di essa (art.54 comma 6).   Tuttavia se in futuro tale principio potrà subire delle attenuazioni per i lavori rutinari (manutenzioni), di modesto importo, per i restanti appalti si sente oggi, come in passato, l’esigenza di contrastare le possibili violazioni della segretezza dell’offerta. Pertanto il legislatore, consapevole della impossibilità di tipicizzare di tutte le ipotesi delittuose, ha previsto all’articolo 10 comma 1 bis della legge 109/94 una  presunzione di violazione della segretezza delle offerte allorquando si concretizzino alcuni elementi. In particolare non possono partecipare alla medesima gara imprese che si provano in una delle situazioni di controllo dell’articolo 2359 del codice civile. Il codice civile, all’articolo in parola, nella nuova formulazione, prevede che sono considerate società controllate:                      1)le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; 2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa (3). [II]. Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi. [III]. Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa.” Il detto articolo si è prestato a varie interpretazioni. In particolare ci si è interrogati sul valore della presunzione prevista da tale articolo anche nella previgente formulazione. La giurisprudenza del Consiglio di Stato si è espressa nel senso di una presunzione assoluta che non ammetterebbe la prova contraria. Tuttavia, data l’indeterminatezza di alcuni principi richiamati dalla fattispecie, al concretizzarsi degli elementi previsti dall’articolo 2359 c.c., si ritiene non vi sarebbe un automatismo dell’esclusione, ma una valutazione ponderata da parte della stazione appaltante. Altra questione ha riguardato la possibilità di estendere il divieto di cui all’articolo 2359 c.c. anche alle ipotesi di collegamento societario oltre che di controllo previste dall’art.2359 c.c. In particolare una citazione del collegamento societario la si può ritrovare nell’art.17 comma 9 della legge n.109/94  che, riferendosi alle incompatibilità dei professionisti in materia di servizi tecnici, vieta la partecipazione alle gare di appalto a quelle imprese che si trovino in situazioni di collegamento con il progettista. Si evidenzia pertanto come il legislatore abbia voluto conferire una diversa rilevanza alla situazione di collegamento societario distinguendo secondo un criterio soggettivo. Mentre alla base del divieto di cui all’articolo 17 comma 9 della legge n.109/94 vi sarebbe l’esigenza di impedire favoritismi nella redazione dell’offerta e nell’esecuzione dell’appalto legati al presupposto che l’offerente non dovrebbe essere favorito rispetto agli altri nello studio dell’offerta, il divieto di cui all’articolo 10 comma 1 bis della legge n.109/94 è volto ad impedire che vi sia una manipolazione dei ribassi di gara che vulneri il principio del massimo sconto per la stazione appaltante. Contrariamente a quanto espresso dal Legislatore la giurisprudenza amministrativa ha visto nel dispositivo di cui all’articolo 10 comma 1 bis soltanto una presunzione assoluta di violazione del principio della segretezza delle offerte.  Pertanto le ipotesi del controllo societario di cui al 2359 c.c. non esaurirebbero la casistica dei possibili intrecci societari vietati dalla legge quadro, nei quali sarebbero ricompresi quindi anche i collegamenti societari con la relativa situazione di “influenza notevole”.   In proposito un’altra problematica ha interessato l’articolo 10 comma 1 bis della legge n.109/94 per ciò che riguarderebbe la possibilità di escludere dalla partecipazione alle gare di appalto imprese ricollegabili a situazioni reciproche di collegamento “cosiddette atipiche”. Rientrerebbero in tale connotazione i collegamenti sostanziali cioè “quelle relazioni o connessioni di fatto” tra imprese che vanno oltre le condizioni di cui all’art.2359 del c.c. e che sono idonee ad alterare la credibilità delle offerte. In detto fenomeno, la cui definizione non può essere comunque esaustiva, data la molteplicità delle forme che assume nella realtà imprenditoriale, potrebbe essere ricondotti gli accordi occulti, informali, volti ad alterare il regolare funzionamento della concorrenza. Possiamo registrare  due diversi orientamenti, rispettivamente dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, che lo definisce come un “fenomeno” che si caratterizza per la presenza di imprese che presumibilmente sono volte a predeterminare la soglia di anomalia ovvero del ribasso di aggiudicazione, e della giurisprudenza amministrativa, che l’ha definito come la violazione del principio della segretezza delle offerte allorquando le stesse siano riconducibili ad un unico centro di interessi. Tuttavia una problematica molto discussa ha riguardato come le stazioni appaltanti possono difendersi da questi fenomeni di devianza del mercato. In particolare la giurisprudenza ha riconosciuto la possibilità per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara clausole che legittimino le stesse all’esclusione delle imprese per collegamento sostanziale nei casi non previsti tipicamete dall’art.2359 c.c. Giova evidenziare che in tal senso la prassi  di settore ha fornito interessante materiale provenienti da  due stazioni appaltanti ed in particolare: l’Anas ed il comune di Milano. Il comune di Milano ha predisposto alcuni  “patti di eticità” contenenti alcune clausole volte a subordinare, alla falsa  attestazione di insussistenza di situazioni di collegamento sostanziale del concorrente, l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art.75 lettera h) del D.p.R. n.554/99.; l’Anas invece  ha cercato di limitare la diffusione di tale fenomeno di devianza attraverso l’inserimento di alcune clausole nei bandi di gara, che oltre a vincolare l’impresa concorrente a dichiarare l’assenza di qualsivoglia collegamento sostanziale, ha obbligato i concorrenti ad indicare anche la propria partecipazione azionaria, se la propria sede legale e/o amministrativa fosse anche sede di altre imprese, ed inoltre a dichiarare il giorno di iscrizione presso la camera di commercio.Anche in questo caso il fondamento dell’esclusione per collegamento sostanziale sarebbe stato conseguente alla falsità della dichiarazione con chiari effetti di deterrenza derivanti dall’aggravamento della sanzione. L’Autorità in proposito, sancita l’illegittimità di una clausola della lex specialis di gara che vieti a priori la partecipazione di imprese collegate, ha affermato “che ben può ammettersi l’introduzione di una clausola che, seppur con evidente carattere pleonastico, ammonisca i concorrenti sulle conseguenze cui potrebbero andare incontro qualora, a seguito di verifiche compiute caso per caso dalla stazione appaltante, emergessero situazioni oggettive lesive della par condicio tra concorrenti e della segretezza delle offerte” (atto di reg. n.27/00). Pertanto può essere lasciata al prudente apprezzamento della stazione appaltante, che voglia cautelarsi, il rispetto di comportamenti pregiudizievoli per il buon esito degli affidamenti. Da tale atto di regolazione dell’Autorità n.27/00 del 9 giugno 2000 si evince che le stazioni appaltanti, data la atipicità dei collegamenti sostanziali, possono inserire clausole nei bandi volte ad escludere imprese controllate o collegate ai sensi dell’articolo 2359 del c.c., sempre che ravvisino indizi tali da derivare una lesione della concorrenza o della par condicio. In particolare viene valorizzato un altro principio, che è quello della “prudenza”, che ogni pubblica amministrazione deve rispettare, in quanto depositaria di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera pubblica alle migliori condizioni possibili. Sarebbe attribuito alle stazioni appaltanti una posizione di garanzia,  che deriverebbe loro  dalla rilevanza degli interessi messi in discussione, e cioè dai valori complessi, quali l’ambiente, gli interessi connessi  alla spesa pubblica, che necessitano di meccanismi prudenziali che ne tutelino in modo pieno ed assoluto la salvaguardia.  Quanto detto alla luce dell’impossibilità oggettiva di porre  riparo a determinate situazioni: si pensi al problema dei corsi d’acqua. In tali casi sarebbe difficile ipotizzare un rimedio alternativo al risarcimento danni per equivalente. Tuttavia il problema di fondo che interessa i collegamenti sostanziali riguarda la legittimità del comportamento della stazione appaltante nel caso in cui si escluda per tali motivi.  E’rilevante, stante l’assenza di parametri obiettivi e normativamente positivizzati, che sia garantita la par condicio attraverso un’uniformità di comportamenti delle stazioni appaltanti, che facciano riferimento a indici di valutazione dei possibili collegamenti sostanziali, uguali per tutte le gare.  Quindi da una parte sembra opportuno garantire l’interesse pubblico alla prudenza ed all’affidabilità nell’appalto, mentre dall’altra, garantire il concorrente escluso da possibili abusi a suo danno.  A tal proposito sembra opportuno distinguere gli elementi che realizzerebbero un illecito amministrativo da quelli che realizzerebbero un illegittimità amministrativa. In particolare gli elementi che realizzerebbero un illecito amministrativo da parte della pubblica amministrazione tradizionalmente sarebbero connotati da un’esclusione dell’impresa basata non solo  sull’illegittimità del provvedimento ma anche sulla presenza dell’elemento psicologico. Infatti per realizzare l’illecito sanzionato amministrativamente, come nel caso delle contravvenzioni per il diritto penale,  è sufficiente che siano a carico dell’impresa elementi probatori tali che sia quantomeno altamente probabile che le imprese realizzino una violazione della segretezza dell’offerta. Tale assunto discenderebbe da semplificazioni probatorie per le fattispecie contravvenzionali  per cui non vi è alcuna necessità processuale di provare la volontarietà e/o la consapevolezza della condotta illecita.[1]  Nel caso di specie cioè, quando è necessario decidere quale tra i due interessi tutelare, cioè l’interesse dell’impresa a non vedersi esclusa illegittimamente e quello della stazione appaltante a non incorrere in responsabilità per danno erariale, sembra opportuna una scelta da parte degli operatori di settore che privilegi il comportamento della stazione appaltante detentrice di un interesse pubblico in via presuntiva. Da tale assunto come già detto ne deriva che il provvedimento di esclusione dalle gare rientrerebbe in un atto discrezionale che trova una giustificazione solo nel caso in cui gli elementi dell’art.2359 c.c. siano tali da poter giustificare una violazione del principio della segretezza delle offerte. Conformente è possibile annullare l’intera procedura di gara allorquando vi siano elementi che, seppur non dirimenti, legittimino una prudente tutela dell’interesse pubblico nell’aggiudicazione della gara. Proprio recependo questa impostazione l’Autorità di vigilanza, con deliberazione n.93/04, ha stabilito alcuni indici che, specialmente sulla base delle coincidenze rilevate, possono ritenersi significativi di collegamenti sostanziali tra le imprese indicate le quali, mediante accordi, coltivano fini lontani da quello fisiologico di ottenere l’appalto al maggior ribasso secondo una reale competizione, producendo così una distorsione del mercato ovvero del principio della concorrenza. In particolare assumevano valore assorbente la coincidenza degli indizi. Infatti ai fini di una valutazione della lesione del principio della segretezza delle offerte anche il mero  errore di stampa o errore nella redazione dell’offerta economica è di per se indice di un collegamento sostanziale tra imprese. Coerentemente con quanto sopra esposto il Tar Toscana, con sentenza dell’8 marzo 2006 n.931,  ha stabilito che è legittimo un provvedimento di annullamento in autotutela degli atti di una gara pubblica derivante da elementi, seppur ritenuti meramente indiziari dalla parte ricorrente, costituiscono invece, considerati nel loro insieme, la materializzazione di un possibile, ma in tal senso sufficiente, rischio di conoscenza del contenuto dei plichi e quindi delle offerte così formulate, con evidente pregiudizio dell’insuperabile principio di trasparenza delle selezioni pubbliche e violazione della par condicio tra i concorrenti in gara. Tuttavia quanto sopra esposto non trova unanime condivisione nella giurisprudenza di primo grado. In particolare il Tribunale amministrativo per il Lazio con sentenza n.4984 del 2004 ha stabilito che… “sono da escludere dalla partecipazione alle gare di appalto entrambe le imprese solo se sono ricorrenti fra le stesse situazioni di controllo di diritto (maggioranza di voti esercitabili), di controllo di fatto (voti sufficienti ad esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria dell’altra) ovvero  o di controllo esterno ( nel fatto che una società sia sotto l’influenza dominante di un’altra in virtù di particolari vincoli contrattuali). Eventuali estensioni del divieto alle ipotesi di collegamento societario sono ingiustificate poichè l’orientamento che estendeva ai detti collegamenti il divieto dell’art.2359 c.c. si fondava su di un presupposto errato: l’art.2359 comma 1 c.c. non avrebbe la struttura delle fattispecie fondate su una presunzione legale assoluta. Quanto all’esclusione per collegamento sostanziale, esso atterrebbe alla soggettività delle società dalle quali insorgerebbe un unico centro di interesse, che viene affidato ad una serie indeterminata di indizi eterogenei, per natura e per efficacia probatoria, nessuno dei quali è considerato indefettibile. Inoltre secondo il Tar Lazio “sarebbe problematico configurare un onere dichiarativo per i concorrenti avente ad oggetto l’inesistenza di una situazione riconducibile ad un concetto, quello del collegamento sostanziale, indeterminato e la cui ricorrenza, dipendendo la sua definizione dalla ricorrenza di elementi imprecisati nel numero e nella qualità e da apprezzamenti discrezionali sintomatici della stazione appaltante, può ingenerare non implausibili incertezze qualificatorie nelle imprese concorrenti”. Apparirebbe problematica anche la compatibilità del concetto di collegamento sostanziale con il principio di stretta legalità, di cui quello della tassatività della fattispecie è corollario, vigente per le violazioni amministrative. Per quanto fin qui detto, il Tar del Lazio conclude, “il collegamento sostanziale non avrebbe base nella legge, e nemmeno le stazioni appaltanti possono introdurre discrezionalmente nei bandi di gara clausole di esclusione dalle gare delle imprese in situazione di collegamento sostanziale”. Conclusioni  e proposte operative           Alla fine della presente disamina sembra opportuno trarre delle conclusioni con particolare riferimento al tipo di verifiche che la stazione appaltante dovrebbe compiere in casi dubbi di collegamento sostanziale fra imprese. In particolare le verifiche da compiersi sono quelle ordinarie sulle visure camerali da cui si può evincere la composizione azionaria con eventuali intrecci societari o incompatibilità, inoltre nei casi di inserimento di clausole volte a sanzionare dichiarazioni false, i controlli d’ufficio possono specificarsi anche attraverso l’accesso alle bache dati volte ad accertare eventuali condivisioni di maestranze e attrezzature. Tuttavia tali elementi non possono essere valutati in modo assoluto dagli operatori di settore. In particolare le stazioni appaltanti devono valutare tali comportamenti in modo “relativo” facendo riferimento anche ai canoni del diritto penale che si sono estesi ad ambiti applicativi anche di non stretta di pertinenza. Basti pensare ai criteri di accertamento del rapporto causale in materia di responsabilità civile extracontrattuale (Cass.Sez.Unite.500/99).  Un criterio da adottare potrebbe essere quello quantitativo, basato cioè sul numero degli indizi raccolti, ma un criterio qualitativo potrebbe anche essere condivisibile se ben argomentato ad un punto di vista logico-giuridico e cioè volto ad accertare  “ogni ragionevole dubbio” di violazione della segretezza delle offerte: nel caso del comune errore da parte di più concorrenti è indubitabile che ci possa essere una collusione o comunque la violazione del principio della segretezza della offerta, anche se esso concretizzi un unico elemento indiziario. Un altro criterio potrebbe essere legato al dato statistico. In particolare un esame dei ribassi di gara e della loro distribuzione  potrebbe essere un sintomo relativamente importante anche se solitario di un collegamento sostanziale. Esso potrebbe concretizzarsi in ribassi ordinati progressivamente, senza soluzioni di continuità, oppure in un appiattimento di ribassi in limiti molto contenuti con uno scarto minimo  l’uno dall’altro. In tal caso il ragionevole dubbio andrebbe rapportato però alla categoria e alla classifica dei lavori a base di gara ( sul punto si veda lo studio “Considerazioni sul riconoscimento della turbativa di gara e sul possibile contrasto” pubblicato sul sito www.autoritalavoripubblici.it - Sezione Pubblicazioni).  Inoltre un collegamento sostanziale potrebbe anche essere dedotto da sintomi non afferenti l’esecuzione dell’appalto. Si pensi all’impotesi di subappalto tra imprese concorrenti. In proposito la giurisprudenza ha voluto in tempi meno recenti distinguere il medesimo centro decisionale  in “strutturale e contingente”. Infatti sarebbe contrastante con i principi di piena concorrenza, di par condicio fra i partecipanti alle gare pubbliche e di segretezza delle offerte, “la mancata esclusione delle imprese concorrenti indicate come subappaltatrici da altre imprese, anche queste concorrenti, in un intreccio di rapporti a catena”. Il Consiglio di Stato di fronte a tale situazione ha ritenuto che “l’amministrazione era tenuta è  prevenire l’eventualità , anche se soltanto virtuale, che la regolarità della gara potesse essere alterata, dovendosi desumere dal reticolo delle connessioni interessanti la maggior parte delle imprese concorrenti, la possibile esistenza di accordi per una formulazione concordata delle offerte in modo da rendere altamente probabile, se non addirittura certa, l’aggiudicazione della gara ad una delle imprese collegate.  L’amministrazione sarebbe tenuta anche in assenza di una norma ad hoc o di una specifica previsione del bando, ad escludere le suddette imprese dalla gara. Tale facoltà può trarsi dal sistema normativo in materia di appalti e, in particolare, dalle disposizioni dirette ad evitare che, al di fuori dei casi espressamente ammessi dalla legge, possano partecipare alle gare di evidenza pubblica imprese collegate fra loro(art.10,12 e 13 legge 109/94). Da tali disposizioni può dedursi il principio più generale, conforme ai canoni della correttezza  e della trasparenza, di fondamentale rilievo per il settore, secondo cui non è ammmissibile, e deve, quindi essere preclusa, la partecipazione alle gare di evidenza pubblica di imprese riconducibili ad un medesimo centro decisionale, sia questo tale strutturalmente o anche soltanto in via contingente”.(CdS/Sez.V/1297/02) Questa sentenza esprime un’interpretazione della normativa sottesa alla diffusione di una maggiore eticità nel mondo degli appalti pubblici. L’articolo 1 della legge n.109/94  al comma 1 stabilisce “che in attuazione dell’articolo 97 della Costituzione l’attività amministrativa in materia di opere e lavori pubblici deve garantire la qualità ed uniformarsi a criteri di efficienza e di efficacia, secondo procedure improntate a tempestività, trasparenza e correttezza, nel rispetto del diritto comunitario e della libera concorrenza tra operatori”. L’articolo 19 della legge 109/94 “qualifica” gli appalti  e le concessioni come “contratti di diritto privato” per cui non si ha motivo di non applicare le clausole generali di cui all’art.1374 del codice civile. Tra le clausole generali di integrazione vi rientrerebbero anche la “correttezza” dei comportamenti che gli operatori dovranno tenere in sede di gara ed esecuzione del contratto.  La detta clausola regolerebbe in particolare anche le forme “subcontrattuali”, tra privati,  e cioè i rapporti tra subappaltatore ed esecutore vietando comportamenti scorretti. In proposito l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, con determinazione n. 14/03, ha stabilito che le stazioni appaltanti possono inserire nei bandi gara, anche sulla base delle singole situazioni ambientali che abbiano già condotto all’adozione di formali iniziative con gli organismi istituzionalmente preposti, la clausola di gradimento sul divieto di affidare il subappalto ad imprese che hanno presentato autonoma offerta alla medesima gara, clausola che estrinseca una più puntuale definizione del principio della segretezza delle offerte, nel rispetto dell’articolo 1, comma 1, della legge 109/1994 e s.m.i.   ----------   (*) Funzionario Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici   [1] Cfr Luca Bisori in “La riforma della tutela penale del paesaggio” in Urbanistica e Appalti n. 5/05 pag 501 IPSOA Editore   (pubblicato il 26.4.2006)