1.- Durante i lavori dell’Assemblea costituente è stato espressamente riconosciuto che la giurisdizione amministrativa è sorta non come usurpazione al giudice ordinario di particolari attribuzioni, ma come conquista di una tutela giurisdizionale da parte del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, sicché non era sembrato corretto in quella sede porre un problema di restituzione al giudice ordinario di una quota di tutela giudiziaria usurpata dalla giurisdizione amministrativa, ma si era preferito piuttosto, conservando quest’ultima, riconsacrare la perfetta tradizione di una conquista particolare di tutela da parte del cittadino. Sulla base di questa premessa storica la Corte costituzionale con sentenza 6 luglio 2004, n. 204 (in Foro ital. 2004, I, 2594) ha tratto la conseguenza che il costituente, accogliendo l’impostazione sopra prospettata, ha riconosciuto al giudice amministrativo piena dignità di giudice ordinario per la tutela, nei confronti della pubblica amministrazione, delle situazioni soggettive non contemplate dall’art. 2 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E. A conferma della chiara opzione del costituente in favore del riconoscimento al giudice amministrativo della piena dignità di giudice milita poi, secondo la Corte, la circostanza che l’art. 24 della Costituzione assicura agli interessi legittimi –la cui tutela l’art. 103 riserva al giudice amministrativo- le medesime garanzie assicurate ai diritti soggettivi quanto alla possibilità di farli valere davanti al giudice ed alla effettività della tutela che questi deve loro accordare. La stessa Corte afferma, infine, che anche il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto derivante dalla lesione di un interesse legittimo non solo appare conforme alla piena dignità di giudice riconosciuta dalla Costituzione al Consiglio di Stato (e quindi, ora, a tutto il plesso giurisdizionale amministrativo), ma anche, e soprattutto, affonda le sue radici nella previsione dell’art. 24 della Costituzione, il quale, garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati poteri; pertanto il superamento della regola che imponeva, ottenuta tutela davanti al giudice amministrativo, di adire il giudice ordinario, con i relativi gradi di giudizio, per vedersi riconosciuti i diritti patrimoniali consequenziali e l’eventuale risarcimento del danno costituisce null’altro che l’attuazione del precetto di cui all’art. 24 della Costituzione. Sembra corretto, pertanto, ritenere che la Corte costituzionale abbia dato “il proprio avallo alla piena parificazione tra diritti soggettivi e interessi legittimi quanto a possibilità di farli valere in giudizio, all’effettività della tutela e ad adeguatezza dei poteri del giudice” ( così Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm. 2005, pag. 581). 2.- Quando, dunque, con sempre maggiore insistenza si pone il problema della effettività della giustizia amministrativa, trattandosi di garantire davanti ad un vero giudice qual è il giudice amministrativo una tutela efficace ad una situazione giuridica soggettiva equiparata (sia pure nel senso limitato surriferito) ai diritti soggettivi non ci si potrà certo accontentare di strutturare un rimedio generico, ma si dovrà avere cura di garantire una difesa piena e completa, che si adegui ai caratteri di un giusto processo, quale quello garantito dall’art. 111 della Costituzione, e che garantisca un risultato corrispondente al bene garantito dalla norma violata. Dice bene, quindi, la dottrina quando afferma che “l’adeguatezza della tutela non può essere valutata in astratto, ma va riferita alla situazione concreta dedotta in giudizio e si ha ineffettività là dove il provvedimento giurisdizionale attua solo in parte tale diritto, ne modifica il contenuto, trasforma o riduce le prestazioni originariamente dovute” (Clarich, op. cit., pag. 583). In altre parole, il processo deve “far ottenere ai titolari delle situazioni di vantaggio gli stessi risultati (o, se questo è impossibile, risultati equivalenti) che avrebbero dovuto ottenere attraverso la cooperazione spontanea da parte dei consociati” (così Proto Pisani, Appunti preliminari su rapporti tra diritto sostanziale e processo, in Diritto e giurisprudenza, 1978, pag. 6). Gli stessi risultati o risultati equivalenti, dunque, e non minori né maggiori. Questo è nella sua sostanza, seppure detto in forma estremamente sintetica, l’obbiettivo del processo; questa è, di conseguenza, la funzione del giudice. A questi obbiettivi giustamente tende in forma sempre più concreta ed accentuata anche il processo amministrativo quando mostra di volersi concentrare sul rapporto piuttosto che sull’atto, nello sforzo dichiarato di garantire al ricorrente il conseguimento effettivo del bene della vita al quale egli aspira, fino al punto, talvolta, di aspirare a concedere al ricorrente vincitore un quid pluris rispetto a ciò che costituisce il contenuto originario della garanzia fornita dal legislatore, che è –come è noto- una garanzia strumentale. 3.- Su questo orientamento tendenziale della dottrina e della giurisprudenza amministrativa si inseriscono ora nuovi interventi legislativi, che sembrano incoerenti e discordanti. In base all’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nel testo modificato dall’art. 1 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza”. Mi sembra che colga perfettamente nel segno chi afferma che “il fondamentale elemento di novità introdotto dall’art. 1 è stato l’irruzione dell’economia e della scienza dell’amministrazione nel diritto pubblico; più esattamente, la trasformazione dei fondamentali principi di economicità ed efficacia, sino allora propri soltanto dell’economia e della scienza dell’amministrazione, in principi anche giuridici, che diventano così elementi costitutivi fondamentali del principio costituzionale di buon andamento” (Giacchetti G. e S., in Una novità nel settore degli OGM: l’illegittimità invalidante/non invalidante creata dall’art. 21 octies della legge n. 241/1990, in Cons. St. 2005, II, pag. 1629). “Alla profonda mutazione del parametro normativo di riferimento si accompagna una profonda trasformazione della struttura e delle funzioni dell’attività amministrativa, sempre meno tenuta all’ossequio delle regole formali e sempre più orientata al soddisfacimento dei bisogni della collettività nel rispetto profondo dei diritti fondamentali costituzionalmente garantiti” ( Salvatore P., I nuovi orizzonti del principio di legalità, in Cons. St. 2005, pag. 1623). Questo nuovo, più ampio e completo concetto di legalità, arricchito di regole economiche e concentrato sul risultato dell’azione amministrativa e non solo sul suo modo di attuarsi, non può non riflettersi sul processo amministrativo, che quella legalità deve valutare e giudicare. Infatti “il giudice diventa così giudice non solo dell’applicazione delle regole del diritto, ma anche dell’applicazione delle regole dell’economia e della scienza dell’amministrazione” (Giacchetti G. e S., op. cit. pag. 1632). Non sorprende, quindi, che si dica che, confrontandosi la legalità con altri procedimenti di produzione giuridica diversi dalla legge, tratti da scienze diverse dalla tradizionale esperienza giuridica, “conseguentemente il metro di valutazione dell’operato dell’amministrazione tende a spostarsi dalla legittimità formale alla bontà sostanziale, all’idoneità cioè dell’attività a conseguire fini di utilità” (Salvatore P., op. cit. pag. 1626), fino alla coerente conclusione per la quale “la verifica di tale attività da parte del giudice non può non abbandonare la tipologia del giudizio di conformità (tra norma ed atti) per privilegiare quella del giudizio di idoneità ed adeguatezza; il che impone….il ricorso sempre più frequente e diffuso a criteri e principi generali dell’ordinamento, nonché a regole tecniche di fonte extralegale congruenti con gli interessi curati dalle singole amministrazioni” (Salvatore P., op. cit. pag. 1626). Il giudice così “si allontana dalla tradizionale funzione del giudice civile avvicinandosi alla funzione delle autorità indipendenti” (Giacchetti G. e S., op. cit. pag. 1632). Il che induce a credere che esso venga spinto ad essere più amministratore e meno giudice, più garante di una utilità sostanziale che di una utilità strumentale. 4.- La somma delle aspirazioni ad una giustizia amministrativa che per la sua effettività sia in grado di garantire essa stessa al ricorrente il conseguimento del bene della vita al quale egli tende con l’inserimento dell’economicità e dell’efficacia dell’azione amministrativa fra i criteri di valutazione della giuridicità delle scelte amministrative pone in crisi, a mio avviso, la posizione del giudice amministrativo. Questo avviene perché l’impressione che si trae dalle considerazioni della qualificata dottrina sopra citata e dalle recenti innovazioni legislative, quali l’art. 21 octies introdotto dall’art. 14 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, nella legge 7 agosto 1990, n. 241, è che l’inclusione di valutazioni di matrice economica nel concetto di legalità venga utilizzata non al fine di ampliare di parametro della legalità cui deve rifarsi il giudice amministrativo al fine di valutare la correttezza delle scelte amministrative contestate, ma piuttosto per utilizzare questi nuovi criteri valutativi per imbrigliare e ridurre la potenzialità del principio di legalità nella sua tradizionale portata in funzione di una concretezza di risultati che si addice, forse, più all’amministrazione attiva che all’attività giurisdizionale così come configurata per essere gestita dal giudice amministrativo. Questo comporta che fintanto che il giudizio sulla legittimità dall’azione amministrativa si svolgeva utilizzando come parametro di riferimento la norma giuridica secondo il tradizionale significato che è sempre stato dato alla formula “violazione di legge” la garanzia assicurata, e cioè la garanzia della legalità dell’azione amministrativa, poteva avere ragionevoli probabilità di essere conseguita, dove il solo rischio era costituito dal possibile (ma inevitabile nella sua possibilità) errore del giudice nella interpretazione della norma. Ma una volta che al puro controllo di legalità si affianchi una nuova forma di controllo che fa riferimento all’economia ed alla scienza dell’amministrazione e ad esse si intenda attribuire, sia pure in ipotesi limitate, una capacità legalizzante dell’azione amministrativa, all’insicurezza interpretativa si aggiunge una obbiettiva incertezza di risultati di merito che carica il giudizio di una aleatorietà probabilmente eccessiva. La valutazione della legalità o, meglio, la valutazione della rilevanza dell’illegalità ai fini dell’annullamento dell’atto dovrà essere comparata, infatti, secondo i recenti orientamenti legislativi e dottrinali, con un giudizio sulla economicità della decisione nel quadro della gestione complessiva dell’affare, suscettibile di rendere talora ininfluente la vecchia tradizionale violazione della norma. Dove dietro l’indubbia bontà delle intenzioni, se è consentito esprimere lo stesso concetto con altre parole, si colloca inevitabilmente una svalutazione della legalità formale necessariamente destinata, a mio giudizio, ad una sempre minore rilevanza. Non ha senso, infatti, ed è quindi inutile pensare che perduri il rispetto di una norma di azione che può essere impunemente disattesa se si ha ragione di ritenere che sarà facile dimostrare che era inutile o non conveniente rispettarla. Come non preoccuparsi, allora, delle possibili conseguenze che potrebbero seguire ad un sistema nel quale anche con mezzi illegittimi, o almeno con mezzi sia pure solo parzialmente illegittimi si potranno conseguire risultati capaci di sopravvivere anche in sede giudiziaria? E quale terzietà si può pensare che possa essere riconosciuta ad un giudice cui è consentito pesare la illegittimità del comportamento di una delle parti in funzione della inutilità economica di un formale rispetto delle norme? La valutazione dell’interesse economico di entrambe le parti contendenti dovrebbe spettare, credo, esclusivamente ad esse; rimettere al giudice tale valutazione significa coinvolgerlo nel gioco processuale ed inserirlo nella ponderazione di interessi altrui. Significa spingerlo a giudicare e ad agire da amministratore, con l’occhio più al merito della scelta amministrativa che alla legalità di essa. L’azzeramento del rapporto a favore del titolare di un interesse legittimo vittoriosamente azionato ha sempre costituito e continua, credo, a costituire un interesse ineliminabile non quando e perché un nuovo provvedimento lesivo non potrà essere di nuovo assunto dall’amministrazione, ma per il solo fatto che l’atto assunto è illegittimo, e questo è di per sé un motivo sufficiente perché esso venga annullato. Nessuno può dire, nemmeno il giudice, che la possibile riedizione dell’atto rende inutile l’annullamento di quello impugnato, perché mere ipotesi provvedimentali non possono elidere le illegittimità commesse. Considerazioni, queste, che consentono, forse, di dubitare della ragionevolezza di tutte quelle norme che pretendono di dare un valore attuale a giudizi prognostici, valorizzando l’inesistente futura legalità ipotizzata a sfavore dell’esistente attuale illegalità. Una alternativa accettabile e preferibile, allora, dovrebbe essere quella di un utilizzo esclusivo dell’economicità e dell’efficacia dell’azione amministrativa o, meglio, del carattere non economico e non efficace della scelta effettuata al solo fine di conseguire l’annullamento del provvedimento impugnato. Non dovrebbero essere, quindi, l’economicità e l’efficacia della scelta effettuata quelle che salvano il provvedimento da alcune ipotesi di illegittimità, ma piuttosto l’antieconomicità e l’inefficacia della decisione assunta ad essere considerate cause di illegittimità di provvedimenti anche se formalmente corretti. Nel quale modo, però, mi rendo perfettamente conto che le innovazioni legislative alle quali mi sto riferendo verrebbero utilizzate per fini e risultati chiaramente opposti a quelli per i quali esse sono state introdotte. E’ chiaro, infatti, che tali innovazioni mirano a sacrificare, sia pure per ora solo in alcune ipotesi espressamente previste, la legittimità (sentita come intralcio formalistico) sull’altare del risultato, sul presupposto di una amministrazione che pretende di essere giudicata solo sulla base dei risultati raggiunti. Così come è chiaro che le interpretazioni relative alla rilevanza della economicità ed all’efficacia dell’azione amministrativa si basano sulla inespressa convinzione che l’intrusione del giudice amministrativo nel merito dell’azione amministrativa, inevitabilmente conseguente alle nuove scelte legislative, può essere accettata in quanto serva a salvaguardare e potenziare tale azione, mentre non lo sarebbe di certo se essa mirasse ad introdurre un nuovo tipo di più penetrante controllo in aggiunta a quello di pura legittimità, secondo l’ipotesi interpretativa appena prospettata. In tale caso, infatti, non mancherebbe di essere invocata, giustamente, l’invasione dell’area di riserva amministrativa. 5.- Di fronte alla generalizzata insoddisfazione per una giustizia amministrativa incapace di costringere direttamente l’amministrazione a tradurre la legalità in fatti concreti ed a soddisfare concretamente l’interesse dei ricorrenti a conseguire il bene della vita cui essi tendono sarebbe, però, non meno insoddisfacente arroccarsi su una difesa ostinata dello status quo. Mi sembra opportuno, allora, richiamare l’attenzione sugli ostacoli che maggiormente si frappongono attraverso gli strumenti forniti dall’attuale processo amministrativo al conseguimento effettivo di scelte amministrative giuste in conformità alle aspirazioni degli amministrati. Tali difficoltà sono, a mio avviso, principalmente due. Premesso che il riferimento è fatto alle situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo, il primo ostacolo è costituito dalla strumentalità della garanzia fornita dal legislatore, nel senso che, quantomeno in tutte le circostanze nelle quali l’amministrazione può godere di un margine anche minimo di discrezionalità, il sistema non garantisce al cittadino in via diretta ed immediata attraverso l’intervento giudiziario il conseguimento del bene della vita al quale egli aspira, ma garantisce soltanto la correttezza del comportamento dell’amministrazione in conformità alle regole giuridiche riguardanti la sua condotta. Ed alla garanzia legislativa di una utilità strumentale non può che corrispondere un rimedio giurisdizionale che realizzi tale garanzia, senza modificarne o trasformarne il contenuto, non potendo la tutela giurisdizionale dare più di quanto l’ordinamento garantiva fin dall’origine. Il titolare della situazione di vantaggio non può ottenere per via giudiziaria più di quello che gli era garantito attraverso la spontanea cooperazione del debitore. La mancanza di garanzia del risultato sostanziale, di conseguenza, non può consentire che si ottenga in sede giudiziaria altro che una corretta riedizione del potere. Il secondo ostacolo discende dal principio di separazione dei poteri, che non consente al giudice, in sede di esercizio di un sindacato di mera legittimità, di sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio del potere amministrativo e nelle valutazioni di merito ad esso riservate se non dopo che il sistema gli abbia attribuito una giurisdizione estesa appunto al merito. Perché poi questa ripartizione di poteri e la conseguente strutturazione di garanzie giurisdizionali non si riduca ad uno sterile gioco che non consente agli interessati il conseguimento di quello che ormai correntemente si chiama il bene della vita, ecco che, una volta salvaguardate le rispettive funzioni in sede di giudizio di legittimità, la concretezza della garanzia pervicacemente negata viene alla fine assicurata dal giudizio di ottemperanza, che attribuendo al giudice anche una competenza di merito gli consente di entrare a pieno titolo nella cittadella amministrativa con pienezza di poteri sostitutivi. Questo sistema, per le sue obbiettive inevitabili lungaggini anche indipendenti dalla disorganizzazione giudiziaria, non sembra ora più accettabile né accettato. Ma forse esso è anche strutturalmente inidoneo, se si considera quanto pochi risultino essere i giudizi di ottemperanza instaurati contro amministrazioni che pure non brillano per propensione ad adeguarsi ai giudizi nei quali siano rimaste soccombenti. La via prescelta per un suo superamento in nome della effettività della giustizia amministrativa è stato il potenziamento sia del giudizio cautelare che della sentenza amministrativa, nei quali si è finito con il cercare di trasferire la forza esecutiva che precedentemente era propria del giudicato e che per tradursi coattivamente nei fatti doveva attendere il conseguente giudizio di ottemperanza. Di qui un anticipato superamento degli ostacoli frapposti dalla regola della divisione dei poteri, con il risultato di uno straripamento giudiziario nel settore di competenza delle amministrazioni. Su questo contesto orientato verso una da taluni agognata amministrazione giudiziaria, cui aspira ovviamente molto più il potere giudiziario che non quello amministrativo, si inserisce ora la rilevanza attribuita ai fini del sindacato giurisdizionale alla economicità ed alla efficacia dell’azione amministrativa, ritenute capaci di togliere rilievo per ora almeno a qualche tipo di illegittimità, così in sostanza attribuendo al giudice ed alle amministrazioni la libertà di sottrarsi al rispetto di regole pure apparentemente mantenute in vigore, così impingendo nel merito dell’azione amministrativa. Ma anche se l’irruzione dell’economia e della scienza dell’amministrazione nel campo della legalità dovesse essere intesa soltanto come più piena verifica della legalità dell’azione amministrativa e quindi come più accentuato strumento di controllo sull’operato delle amministrazioni, senza attribuire ad essa la forza di consentire la sottovalutazione di illegittimità procedurali meramente formali, anche in questo caso sarebbe l’amministrazione giudiziaria a prevalere sulla giustizia amministrativa per effetto del confluire di valutazioni di merito amministrativo all’interno del giudizio. Occorre, dunque, a mio parere, preoccuparsi di conservare un certo equilibrio fra giudici ed amministrazione, che senza eccessivi ed inopportuni sconfinamenti consenta però ugualmente di dare effettività alla giustizia amministrativa. Volendo tenere ferma, dunque, la distinzione fra giurisdizione ed amministrazione mi sembra, per una ragione di forma che non è priva, però, anche di riflessi sostanziali, che, anziché orientare il giudizio amministrativo verso il conseguimento diretto di risultati concreti presuntivamente giusti, coinvolgendo il giudice nella individuazione e nella realizzazione di buone e giuste scelte amministrative, in nome delle quali, se del caso, sacrificare talvolta anche qualche regola di comportamento ancora vigente, sarebbe forse più corretto ed opportuno puntare su una più accentuata e stringente conformazione del potere amministrativo in sede giudiziaria attraverso una più puntigliosa regolamentazione del processo giurisdizionale amministrativo che valga, sia pure indirettamente, a costringere l’amministrazione a scelte corrette ed ineludibili. 6.- Lo sforzo inventivo che il legislatore dovrebbe fare confluire su una diversa regolamentazione del processo amministrativo dovrebbe, a mio avviso, tendere non a sacrificare la legittimità dell’azione amministrativa sull’altare della sua efficacia ed economicità, ma piuttosto a costringere ad un loro corretto reciproco coordinamento, trattandosi di un valore (quello della legalità) e di un obbiettivo (quello dell’efficienza) parimenti necessari per un utile servizio nell’interesse dei bisogni della società. Si dovrebbe così pensare ad un processo capace di portare a risultati concreti e cioè ad una determinazione provvedimentale definitiva, idonea a risolvere nei fatti la lite che contrappone il cittadino e la pubblica amministrazione non solo costringendo quest’ultima ad una riedizione del potere, che potrebbe essere ma anche non essere satisfattiva per il ricorrente vincitore, ma offrendo in concreto alle parti la possibilità di dare corpo nella stessa sede processuale ad un provvedimento definitivo, ma di diretta provenienza amministrativa, sia pure assunto sotto l’immediato controllo giurisdizionale. Il passaggio fondamentale di questo processo amministrativo dovrebbe essere il conferimento ad esso della idoneità a coprire – come si suole dire- il dedotto ed il deducibile in modo da costringere entrambe le parti contendenti a riversare nella sede processuale tutte le obiezioni hinc inde prospettabili a favore e contro il provvedimento impugnato ed a prospettare di conseguenza in quella stessa sede il provvedimento richiesto o quello concedibile in modo che la pronuncia giurisdizionale, acquisite e conservate intatte alla competenza amministrativa le ragioni attinenti al merito della scelta amministrativa ed esaminate e valutate tutte le ragioni attinenti alla legittimità dell’azione amministrativa, sia posta in grado di valutare o la legittimità del solo provvedimento capace di definire l’affare o la radicale infondatezza dell’opposta pretesa. Un processo di questo genere dovrebbe, naturalmente, essere aperto al rispetto di tutte le regole di condotta dell’azione amministrativa ed a tutte le forme di partecipazione che il sistema prevede anche per il procedimento amministrativo, in primo luogo con la partecipazione dei controinteressati ed auspicabilmente di tutti i terzi potenzialmente interessati dall’effetto della sentenza, non potendosi ammettere in sede giudiziaria il sacrificio di alcuno dei requisiti di legittimità e di partecipazione che la legge prescrive per l’azione amministrativa. Naturalmente non si può nemmeno immaginare che un obbiettivo così sommariamente delineato possa formare oggetto di valutazioni e considerazioni più specifiche e puntuali in questa sede (per alcuni spunti interessanti a questo proposito cfr. Taccogna, Giusto processo amministrativo e integrazione della motivazione dell’atto impugnato in Dir. proc. ammin. 2005, 696) . Esso è e vuole essere solo un suggerimento formulato sottovoce, che tende a manifestare soprattutto la convinzione che le diffuse e comprensibili aspirazioni all’effettività della giustizia amministrativa, salvaguardando al contempo l’efficienza dell’amministrazione nel rispetto di un sistema che tiene ferma, almeno in linea di massima, la separazione dei poteri e la regola della riserva amministrativa, non può restare affidato all’interpretazione giurisprudenziale, anche nella sua più qualificata espressione creativa. Senza un intervento legislativo di ampio respiro ed ampiamente meditato, che investa contemporaneamente il processo amministrativo e l’organizzazione burocratica della giustizia amministrativa, emergeranno sempre dalla tradizione del nostro sistema e da regole vincolanti ed insuperabili a livello interpretativo ostacoli continui, che renderanno difficili ed incoerenti quegli interventi innovativi che legislatori e giudici ricorrentemente propongono nella corsa verso un accettabile coordinamento fra legalità, efficienza e giustizia.