L’art. 21 septies, rubricato “nullità del provvedimento” recita: è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge. L’art. 21 octies disciplina l’annullabilità del provvedimento amministrativo. Con la legge n. 15 del febbraio 2005, che modifica in modo sostanziale la legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo, assistiamo all’introduzione nel sistema del diritto pubblico amministrativo di alcune delle categorie proprie del diritto privato. In particolare gli articoli richiamati mutuano la disciplina dell’invalidità degli negozi giuridici prevedendo sia la nullità che l’annullabilità del provvedimento amministrativo. La norma dell’art. 21 octies, primo comma, non presenta profili di particolare problematicità, presenti, tuttavia nella norma del secondo comma, in quanto si limita a ribadire l’annullabilità di un atto se viziato da violazione di legge, eccesso di potere o incompetenza. Le disposizioni dell’art. 21 septies, invece, meritano qualche breve riflessione, essendo fortemente innovative rispetto alla disciplina finora applicata. In primo luogo conviene domandarsi se fosse necessaria alla completezza del sistema l’introduzione della nullità nel diritto amministrativo, quale istituto generale. Naturalmente il diritto amministrativo già conosceva sporadiche e isolate ipotesi di nullità dell’atto, tra le più note quella dell’art. 3, comma 6 del t.u. n. 3/57, comminata per le assunzioni senza concorso, o dell’art. 52, comma 5 del decreto legislativo n. 165/01 per l’atto di assegnazione di mansioni superiori al pubblico dipendente al di fuori dei casi stabiliti, o, ancora, la nullità degli atti emessi in regime di prorogatio ex lege n. 444/94. Tuttavia si trattava di singole situazioni, particolarmente lesive dell’interesse pubblico, cui l’ordinamento reagiva con la previsione della nullità per la difficoltà di assicurare una tutela efficace con gli ordinari strumenti del diritto amministrativo che avrebbero potuto non essere attivati in assenza di un diretto interessato o legittimato a ricorrere. La previsione dell’istituto della nullità contenuta nell’art. 21 septies è dunque una novità di cui, rispondendo alla domanda formulata, il nostro sistema di diritto amministrativo, forse non sentiva il bisogno. Partendo dalla posizione di quell’area della dottrina che, mossa dalla considerazione della “superiorità” del diritto civile, si avvicina al diritto amministrativo muovendo dalla costruzione negoziale del provvedimento, è stata introdotta una categoria sostanzialmente estranea alla logica ed alla struttura dell’atto amministrativo. L’invalidità è la generica difformità di un atto dai suoi parametri normativi; tale difformità comporta l’inefficacia dell’atto medesimo che può essere originaria o sopravvenuta, quando non opera di diritto ma necessita di un’applicazione giudiziale (nullità e annullabilità). La nullità è prevista quale sanzione massima nelle ipotesi di difformità più gravi dell’atto per la lesione di interessi cui l’ordinamento riconosce una tutela rafforzata (art. 1418 c.c.) Essa opera di diritto, rendendo inefficace l’atto dall’inizio, non è soggetta a prescrizione ed è rilevabile d’ufficio. La configurazione dell’istituto della nullità risulta, fuor di ogni dubbio, plasmata in funzione dei principi e degli interessi protetti dal diritto civile, dal diritto, cioè dei privati cittadini, i quali, in condizione di tendenziale parità, regolano i propri interessi tramite accordi negoziali. Ove la libera iniziativa negoziale conduca alla violazione di norme imperative dettate a tutela di primari interessi pubblici, scatta la reazione, forte, dell’ordinamento che congela l’iniziativa privata, rendendola del tutto inefficace. Gli atti affetti da nullità non sono in grado di produrre alcuna modificazione della sfera giuridica altrui. Da quanto esposto risulta agevole riconoscere una importante difficoltà di adattamento dell’istituto ai principi del diritto amministrativo dove operano presupposti che pongono le parti in posizione quantomeno differenziata e dove, soprattutto, una delle parti, la parte pubblica, non ha la disponibilità degli interessi che è tenuta, per legge, a gestire, in quanto appartenenti all’intera collettività. Le norme di diritto pubblico sono infatti cogenti e imperative per l’amministrazione tanto che vi è una presunzione di legittimità del provvedimento amministrativo che, con l’introduzione dell’istituto della nullità è destinata a recedere in quanto concettualmente incompatibile. La concreta applicazione della norma da parte degli organi giurisdizionali probabilmente risolverà o almeno renderà più tenui le incongruenze e le asimmetrie di un sistema “misto”, dove categorie come la causa o l’oggetto del negozio, la cui mancanza o illiceità comportano la massima sanzione, mal si adattano alla struttura del potere amministrativo e delle sue espressioni. Dovrà essere, infatti, chiarito quali sono gli elementi essenziali dell’atto, o meglio come quelli che tradizionalmente sono riferiti al negozio - cioè soggetto, oggetto, forma, causa - possano essere “riconosciuti” nel provvedimento amministrativo, laddove i casi individuati dalla dottrina sono, in pratica, esempi di scuola. Non è questa la sede per approfondire le problematiche connesse alla costruzione negoziale dell’atto amministrativo, ma resta evidente che il forzato ingresso della nullità del negozio nel mondo del provvedimento amministrativo comporta incertezze e aporie sistematiche sia sotto il profilo del diritto sostanziale, sia sotto quello del diritto processuale, che non appare “attrezzato” all’azione dichiarativa della nullità. In modo del tutto incidentale, occorre evidenziare che, nel silenzio del primo comma della norma, non appare scontata la giurisdizione dell’AGA, a fronte di un atto che non produce effetti ex tunc e non è, pertanto, in grado di produrre la degradazione a interesse legittimo dell’eventuale diritto soggettivo sottostante. Naturalmente è più agevole affermare la giurisdizione amministrativa laddove un atto nullo sia lesivo di interessi pretensivi, fermo restando i casi di giurisdizione esclusiva, ma nelle ipotesi della giurisdizione generale di legittimità su interessi oppositivi, la risposta presenta profili di criticità, anche alla luce dell’orientamento della Corte Costituzionale emerso nella sentenza n. 204/2004. Al di là di tali considerazioni, comunque, l’imprescrittibilità dell’azione di nullità, la sua natura dichiarativa, e tutti i suoi elementi mal si conciliano con la struttura del processo amministrativo modellato sul giudizio impugnatorio e, soprattutto, volto alla definizione di controversie tra interessi eterogenei, quali sono quelli considerati dal diritto amministrativo, laddove si è sempre in presenza di un interesse di rilievo collettivo e, di norma, non disponibile. Delle difficoltà di applicazione è testimone la giurisprudenza che, allo stato, si è formata sulle norme previste dalla legge n. 15/05. Il Tar Sardegna, sez. II, sent. N. 855/2005 parla indifferentemente di “ nullità o inesistenza” dell’atto e distingue i vizi del provvedimento da quelli afferenti il procedimento di formazione, laddove questi ultimi non darebbero luogo alla qualificazione dell’atto medesimo in termini di nullità. Il Tar Lombardia, Milano, sez. II, sent. N. 855/2005 ritiene estranee alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le fattispecie in cui la procedura di occupazione d’urgenza dell’immobile non sia stata seguita dalla procedura di espropriazione nel termine di validità del decreto di occupazione d’urgenza, in quanto “comportamento” della pubblica amministrazione non collegato all’esercizio del potere amministrativo e, quindi, per effetto delle decisioni della Corte Costituzionale (n. 204/2004 e n. 281/2004) devolute alla giurisdizione del giudice civile; gli atti emessi sono, infatti, da considerare nulli per carenza dell’oggetto e non già annullabili. Ancora sulla giurisdizione il Tar Puglia, Bari, Sez. III, sent. N. 4581/2005 ritiene che il giudizio amministrativo non conosce, salvo ipotesi residuali (giudizio sull’accesso e sul silenzio) l’azione di accertamento essendo costruito sul modello impugnatorio teso alla demolizione dell’atto illegittimo, venendosi a creare una lacuna che non era avvertita nel sistema previgente dove le ipotesi di nullità erano eccezionali o riservate alla giurisdizione ordinaria sul presupposto che “quod nullum est nullum producit effectum”. In conclusione può ragionevolmente affermarsi che gli strumenti che il diritto amministrativo sostanziale e processuale apprestano, con gli opportuni adattamenti da cercarsi nell’alveo dei principi del diritto pubblico, avrebbero potuto dare una risposta adeguata all’esigenza di una tutela efficace ed effettiva, forse non soddisfatta dalla tutela demolitoria tradizionale.