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| n. 3-2006 - © copyright |
LUIGI GIAMPAOLINO
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| Norme tecniche e concorrenza
nei pubblici appalti (*)
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1. Le norme tecniche, specie nella
materia dei lavori pubblici, hanno, nel nostro ordinamento,
un’antica tradizione. Esse, in questo settore, hanno
richiamato l’attenzione di giuristi preclari (cfr.
A.Sandulli)(1) ed è proprio con riguardo ad esse
che si è parlato di un “codice tecnico”.
Sopravanza questo intervento la tematica della definizione
della natura della norma tecnica nella dottrina
amministrativa della prima metà del XX secolo ovvero
le varie teorie che pur si sono avute, relative
alla irriducibilità delle norme tecniche a norme
giuridiche (A. De Valles)(2) ovvero al mutamento
del ruolo della tecnica da limite del sindacato
giurisdizionale a limite della discrezionalità amministrativa
( V. Bachelet)(3) ovvero il riconoscimento dell’oggettività
delle norme tecniche come giustificazione della
loro piena sindacabilità (F. Ledda)(4).
Come pure esula da questo intervento la suggestiva
teoria (A. Predieri)(5) che vede nella produzione
della normativa tecnica privata una erosione della
sovranità dello Stato ed un consolidamento della
democrazia degli interessi.
Con riguardo alle norme tecniche poste dal legislatore
o comunque in atti di contenuto autoritativo sia
essi dello Stato, delle Regioni, degli enti locali,
degli Enti pubblici in genere – e qui un rinvio
al problema del riparto della competenza legislativa
tra Stato e Regioni in questa materia va pur fatto
- all’operatore pratico del diritto conviene forse
prendere le mosse dalla giurisprudenza della Corte
Costituzionale (6) ed avere quindi presente la separazione
tra tecnica e diritto ed il recepimento delle regole
tecniche negli atti normativi nonché la considerazione
delle norme tecniche come applicazione di scienza
esatta ed il recupero della neutralità e oggettività
della tecnica pur nella relatività delle sue certezze
e farsi quindi carico, al limite, del solo problema
della deroga al principio di legalità.
Appendice di queste problematiche poi sono quelle
relative al sindacato della discrezionalità tecnica
di cui, ad esempio, la decisione del Consiglio di
Stato n. 601 del 1999(7)ed il relativo revirement
del giudice di merito sulle norme tecniche imperative,
mentre la trasformazione delle modalità di produzione
di normativa tecnica pone anch’essa da tempo problemi
diversi che vanno dalla nascita degli Enti di normazione
italiana (CEI, UNI, CNR e Ministero e uffici competenti
del Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato)
alla natura delle norme tecniche consensuali, al
problema della rilevanza delle norme tecniche consensuali
dell’ordinamento statale e all’utilizzazione, quindi,
delle tecnica del rinvio mobile e del rinvio fisso.
Il quadro su quest’ambito della normativa tecnica
ad opera di soggetti privati si completa con la
giurisprudenza della Corte di Cassazione (7)sulle
norme tecniche consensuali ed il riconoscimento
della loro rilevanza giuridica nonché con la problematica
toccata dalla giurisprudenza di merito della giuridicità
delle norme CEE e della loro sottrazione alla legge
sul diritto d’autore.
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2. In una tale cornice di fondo,
l’apparato normativo tecnico italiano nella materia
dei lavori pubblici, in particolare, si presenta,
secondo il giudizio di pratici e studiosi della
materia(8), caratterizzato da stratificazioni e
distorto da contraddizioni, in complesso insoddisfacente,
specie con riguardo ai controlli. Esso, soprattutto,
sembra, secondo i più competenti osservatori, non
aver mai funzionato da stimolo per un progresso
delle tecniche nella materia, ma, piuttosto, sempre
come limite perché caratterizzato da prescrizioni
riduttive.
Sotto questo aspetto le discipline contenute nelle
direttive CEE possono, invece, essere foriere di
superamento di questi limiti.
Le norme tecniche anche nella materia dei lavori
pubblici possono comunque distinguersi in tre gruppi:
norme dispositive, norme raccomandate, norme contrattuali.
Le norme dispositive, com’è noto, sono quelle derivanti
da leggi, decreti, ordinanze, regolamenti, circolari
e possono essere di livello sopranazionale (direttive
e regolamenti comunitari) ovvero a livello nazionale
o regionale o locale.
E a proposito di questo tipo di norme è appena il
caso di rilevare come da tempo è stato osservato
l’incongruità dell’uso di uno strumento formalmente
normativo per emanare norme tecniche.
I testi legislativi, infatti, comunque si sovraccaricano
e la loro modifica è verosimilmente frequente, attesi
gli sviluppi della tecnica che imporranno necessariamente
la modifica con norme di pari, complesso, rango.
Le norme raccomandate sono, com’è altresì noto,
le norme tecniche emanate senza valore prescrittivo
o dispositivo da enti ufficialmente riconosciuti
(per es. UNI e CEI). Esse possono essere liberamente
adottate nei contratti d’appalto e sono pertanto
definibili come norme consensuali.
E’ stato detto che queste norme, anche nella materia
dei lavori pubblici, sono il prodotto di quattro
esigenze strettamente legate tra di loro: qualità,
affidabilità, certificazione, responsabilità legale,
o, per meglio dire, con riguardo a quest’ultimo
aspetto, inversione dell’onere della prova in caso
di loro osservanza.
Le norme tecniche contrattuali in materia di lavori
pubblici, infine, sono le norme contenute nei contratti
e nei capitolati ed esse sono formulate,secondo
una plausibile ricostruzione operata da esperti
della materia (10), ispirandosi, per così dire,
a due filosofie: quelle ispirate al concetto deterministico
e quelle ispirate al concetto prestazionale.
La normativa su base deterministica definisce il
sistema e i suoi componenti attraverso descrizione
dettagliata e precise prescrizioni tecniche e postula,
di conseguenza, la sua accettazione, l’esecuzione,
la misurazione, la valutazione, il controllo ed
il collaudo.
Questa normativa su base deterministica viene giudicata
rigida e perciò non favorisce l’innovazione.
Preferibile viene ritenuta invece la normativa tecnica
su base prestazionale a sua volta distinta in normativa
tecnica prestazionale in senso tecnico se riferita
all’oggetto; esigenziale se riferita al soggetto.
La finalità principale di una tale normativa è quella
di favorire lo sviluppo dell’innovazione. La sua
filosofia infatti sta nel definire la qualità del
prodotto prescindendo dalle modalità con le quali
tale qualità venga ottenuta dalle tecnologie disponibili;
cosa si vuole dall’oggetto e non come si vuole l’oggetto.
Elementi fondamentali di questa normativa su base
prestazionale sono la determinazione di uno o più
parametri o più limiti (ed es. massimo o minino)
dei caratteri che connotano un requisito di carattere
tecnologico misurato in base a criteri stabiliti.
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3. Nell’ambito delle norme tecniche,
si pongono le specifiche tecniche che sono le regole
tecniche del singolo appalto le quali possono anche
non trovare fondamento in “norme tecniche” allorché
non esistano “norme tecniche” atte a riflettere
il perseguimento degli obiettivi dell’appalto espressi
dall’appaltante nel capitolato.
E tutta la materia, sia delle norme tecniche e,
ancor più delle specifiche tecniche, è attraversato
da un binomio composto da un complesso di beni ed
il bene della concorrenza. Un binomio che talvolta
dà luogo ad una vera tensione tra un insieme di
beni da tutelare (la qualità, l’efficienza, la sicurezza)
e la concorrenza.
Negli appalti si perseguono, infatti, a ben vedere,
due beni o complessi di beni: il primo – e più immediato
– è la “bontà”, la buona qualità dell’opera (o del
servizio o della fornitura); il secondo – originariamente
strumentale (e tale è ancora nella legge di contabilità
di Stato) – è la concorrenza.
Questa assume, com’è noto, speciale rilevo in ambito
comunitario, anche se nelle nuove norme di questo
sono espressamente indicati anche altri beni, rapportabili
anche ad altri fondamenti del Trattato che si sono
così aggiunti a quelli originari del mercato e della
relativa concorrenza.
Nelle nuove direttive comunitarie 2004 n. 17 e n.
18, infatti, senza dubbio, vi è un accrescimento
del peso della qualità delle tecniche.
Questi elementi erano presenti, in verità, anche
nelle precedenti direttive comunitarie, ma, accanto
ad essi, sono stati introdotti ulteriori elementi
volti a soddisfare le esigenze del pubblico interesse
secondo i principi fondamentali del Trattato tenendo
anche conto di “aspetti ambientali o sociali” come,
ad esempio, la tutela dei disabili.
Le “qualità”, le “specifiche tecniche”, gli “aspetti
ambientali e sociali” costituiscono pertanto elementi
interdipendenti e condizionano l’intero processo
di una commessa pubblica.
Essi però non possono non essere letti nell’ambito
dei principi del Trattato che, com’è noto, specie
nella materia degli appalti,sono richiamati e che
sono quelli della libera circolazione delle merci,
della libera prestazione dei servizi e delle regole
particolari che ne derivano, relative alla parità
di trattamento; alla non discriminazione; al riconoscimento
reciproco; alla proporzionalità; alla trasparenza.
Tuttavia, la finalità sottesa alle modifiche apportate
alla disciplina concernente le specifiche tecniche
- ma il discorso vale anche se non ancora di più,
per le norme tecniche - è quella di consentire la
massima apertura alla concorrenza, eliminando o
riducendo gli ostacoli che possono discriminare
gli operatori economici nelle procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici. L’intento di favorire per
quanto possibile, la partecipazione dei soggetti
interessati, che sembra costituire il valore aggiunto
delle nuove disposizioni in materia, comporterà
quale necessario contrappeso maggiori oneri e responsabilità
delle amministrazioni aggiudicatrici, chiamate a
svolgere ulteriori adempimenti sia in fase di predisposizione
dei capitolati d’oneri sia in fase di valutazione,
del rispetto delle prescrizioni ivi stabilite.
Le norme tecniche, con le loro specifiche tecniche,
pertanto, rivestono un ruolo di preminente rilevanza
fra gli elementi che devono essere portati a conoscenza
delle imprese interessate all’affidamento di un
contratto di appalto pubblico: attraverso esse vengono
indicate le caratteristiche tecniche che il prodotto,
servizio o opera devono soddisfare in relazione
ai bisogni ed alle esigenze della stazione appaltante.
Tali informazioni sono inoltre essenziali per garantire
la qualità dei materiali sotto il profilo della
sicurezza ed idoneità all’uso al quale sono destinati.
La normativa comunitaria, invero, in passato era
ispirata essenzialmente dalla necessità di fornire
ai committenti e ai privati uno strumento recante
riferimenti certi, facendo rinvio prioritariamente
a specifiche armonizzate a livello europeo, approvate
da organismi riconosciuti per un’applicazione ripetuta
o continua, non aventi in via generale un carattere
vincolante; a omologazioni tecniche europee o a
specifiche tecniche comuni (queste ultime elaborate
secondo una procedura riconosciuta dagli Stati membri
e pubblicate sulla G.U.C.E.), ammettendo una deroga
in casi espressamente elencati nell’articolato.
In mancanza di specifiche così definite, era consentito
fare riferimento a specifiche tecniche nazionali,
elaborate nel rispetto di requisiti fondamentali
stabiliti nelle direttive comunitarie relative all’armonizzazione
tecnica o a disposizioni nazionali in materia di
progettazione, di calcolo o ad altri documenti,
eventualmente richiamando norme internazionali accertate
nel paese dell’amministrazione aggiudicatrice o
omologazioni tecniche nazionali.
L’esperienza applicativa ha posto in luce l’esigenza
di un approccio diverso, come evidenziato dalla
Commissione Europea nella relazione illustrativa
alla proposta di direttiva del maggio 2000, tenuto
conto della tendenza a considerare di fatto obbligatoria
la norma tecnica, piuttosto che strumento di riferimento
per valutare la qualità di un prodotto, comportando
in tal modo una limitazione del mercato e restringimento
della possibilità, per la stazione appaltante, di
usufruire di eventuali soluzioni innovative.
Obiettivo primario della nuova disciplina è stato
dunque quello di offrire strumenti alternativi (attraverso
il ricorso più ampio all’equivalenza e alla definizione
dei requisiti prestazionale).
Inoltre si è affermato altresì che il principio
dell’equivalenza opera, per così dire, anche al
contrario: nel caso in cui le specifiche siano indicate
in termini di requisiti funzionali o prestazioni,
l’amministrazione non può escludere offerte che
facciano rinvio ad una norma europea, ad una omologazione
tecnica europea, ad una specifica tecnica comune,
ad una norma internazionale o ad un riferimento
tecnico elaborato da un organismo equoreo di normalizzazione,
ma è tenuta a valutare i mezzi di prova forniti
dall’offerente circa la rispondenza ai requisiti
richiesti.
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4. Tutta questa nuova disciplina
– che sta per essere recepita nell’emanando codice
che dovrebbe, tra l’altro, recepire le direttive
n. 17 e 18/2004, - suggella ed esalta un ordinamento
ed un “diritto vivente”, sia a livello comunitario
sia a livello nazionale, che, nel suo nucleo essenziale,
poteva ritenersi, in via di principio, già esistente
presso di noi (10).
Ed invero, la Corte di Giustizia della Comunità
europea ha da tempo affermato (cfr. sentenza n.
C-194/94 del 30 aprile 1996), anzitutto, che non
costituisce regola tecnica, ai sensi dell' art.
1 della direttiva 83/189 (che prevede una procedura
d' informazione nel settore delle norme e delle
regolamentazioni tecniche), una norma nazionale
che subordina l' esercizio di un' impresa di sicurezza
all' ottenimento di un' autorizzazione ministeriale
se tale norma si limita a stabilire le condizioni
per lo stabilimento delle imprese di sicurezza e
non contiene specificazioni che definiscono le caratteristiche
dei prodotti. Costituiscono invece regole tecniche
le norme che disciplinano la procedura di omologazione
dei sistemi e delle centrali d' allarme che le imprese
possono mettere a disposizione degli utenti se tali
norme stabiliscono regole particolareggiate che
definiscono in dettaglio le condizioni relative
ai collaudi di qualità e di efficienza che devono
essere soddisfatte affinché un sistema o una centrale
d'allarme possano essere omologati e messi in commercio
nel territorio nazionale.
Per quanto riguarda una norma ai sensi della quale
i prodotti di cui trattasi possono essere messi
in commercio soltanto dopo essere stati omologati
secondo una procedura da stabilirsi con regolamento
amministrativo, la sua qualifica dipende dagli effetti
giuridici attribuitile dal diritto nazionale. Se,
in base al diritto nazionale, tale norma si limita
a costituire il fondamento di una delega per l'
emanazione di regolamenti amministrativi contenenti
disposizioni vincolanti per gli interessati, e quindi
non produce di per sé effetti giuridici nei confronti
dei singoli, essa non costituisce regola tecnica
ai sensi della direttiva.
Se invece impone alle imprese interessate di chiedere
la previa omologazione del loro materiale, essa
dev' essere qualificata regola tecnica, benché le
norme amministrative previste non siano state emanate.
Soprattutto la Corte di Giustizia ha statuito (cfr.
sentenza 22 settembre 1988 in causa C-45/1987) che
costituisce inadempimento degli obblighi imposti
dall' art . 30 del Trattato il fatto che uno Stato
membro consenta ad un ente pubblico, dei cui atti
è responsabile, di inserire nel fascicolo di gara
relativo ad un contratto d' appalto di lavori pubblici
una clausola la quale imponga che i materiali da
usare siano stati certificati conformi ad una norma
tecnica nazionale . Una clausola del genere, infatti,
è atta ad ostacolare le importazioni in quanto può
indurre degli operatori economici che usino materiali
equivalenti a quelli la cui conformità alle norme
nazionali è stata certificata ad astenersi dall'
effettuare offerte .
In particolare la Corte di Giustizia nell’ordinanza
del 31 dicembre 2001 in causa C-59/2000 ha affermato
che l'art. 30 del Trattato CE (divenuto in seguito
a modifica, art. 28 CE) osta a che un'amministrazione
aggiudicatrice inserisca nel capitolato d'oneri
relativo ad un appalto pubblico di lavori che non
supera il valore limite previsto dalla direttiva
del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE che coordina
le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di lavori, una clausola che prescrive, per l'esecuzione
dell'appalto, l'impiego di un prodotto di una determinata
marca qualora tale clausola non sia accompagnata
dalla menzione «o equivalente». Principio ribadito
altresì nella sentenza 24 gennaio 2005 un causa
C-359/1993 dove affermava che contravviene agli
obblighi che ad esso incombono, lo Stato membro
che ometta di aggiungere in un bando di gara, successivamente
a una specificazione tecnica definita con riferimento
a un prodotto di una marca determinata, la menzione
"o equivalente", laddove la direttiva imponga tale
menzione e tale omissione possa risultare di ostacolo
alle correnti di importazione nel commercio intracomunitario,
in contrasto con l' art. 30 del Trattato.
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5. Nell’ordinamento interno, nostro,
poi, com’è noto, la normativa nazionale prende in
esame le norme tecniche nell’ambito della disciplina
in materia di progettazione ove sono descritti in
modo puntuale e dettagliato gli sviluppi degli elaborati
che riflettono le scelte e le soluzioni da sottoporre
all’amministrazione (cfr . art. 16, legge 11 febbraio
1994, n. 109 e art. 16 del D.P.R. n. 554/1999).
In particolare, quest’ultima norma afferma che è
vietato introdurre nei progetti prescrizioni che
menzionano prodotti di una determinata fabbricazione
o provenienza oppure procedimenti particolari che
abbiano l’effetto di favorire determinate imprese
o la eliminazione di altre o che indichino marche,
brevetti o tipi o un’origine o una produzione determinata.
E’ ammessa – afferma questa norma – l’indicazione
specifica del prodotto o del procedimento, purché
accompagnata dalla espressione “o equivalente”,
allorché non sia altrimenti possibile la descrizione
dell’oggetto dell’appalto mediante prescrizioni
sufficientemente precise e comprensibili.
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6. E la nostra giurisprudenza amministrativa
(Cons. Stato, Sez. V, 10 aprile 2002, n. 1945, in
Cons. Stato 2002 I, 800; TAR Puglia, Bari, Sez.
I, 17 dic. 2003, n. 4518; TAR Piemonte, Sez. II,
31 maggio 2004, n. 965) ha ritenuto questa normativa
applicabile anche agli appalti sottosoglia dando,
in tal modo, valenza generale ai richiamati principi.
In proposito, invero, particolarmente, va richiamata
la Circolare della Presidenza del Consiglio dei
Ministri – Dipartimento per la Politiche Comunitaria,
29 aprile 2004, in Gazz. Uff. 12 luglio 2004 la
quale ha fissato i principi da applicare, da parte
delle Stazioni appaltanti e l’indicazione delle
specifiche tecniche degli appalti pubblici di forniture
sottosoglia comunitaria.
In detta circolare, infatti, la Presidenza del Consiglio,
dopo una ricostruzione delle norme vigenti anche
a seguito di abrogazioni e sostituzioni, ha rilevato
che, pur non essendo previsto nella disciplina delle
forniture per gli appalti sottosoglia (DPR 15 aprile
1994, n. 573) una norma analoga a quella prevista
per gli appalti soprasoglia (art. 8, comma 6, del
decreto legislativo n. 358 del 1992), doveva, in
ogni caso, ritenersi che, alla stregua di quanto
disposto da questa norma per gli appalti soprasoglia.
Con riguardo alle specifiche tecniche, è vietata,
salvo che non sia giustificato dall’oggetto dell’appalto,
l’introduzione, nelle clausole contrattuali, di
specifiche tecniche che menzionano prodotti di una
determinata fabbricazione o provenienza o ottenuti
con un particolare procedimento e che hanno lo scopo
di favorire o escludere determinati fornitori o
prodotti. E’ vietata, in particolare, l’indicazione
di marchi, brevetti o tipi o l’indicazione di origine
o produzione determinata; tale indicazione purchè
accompagnata dalla menzione “ o equivalente”, è,
tuttavia ammessa se le Amministrazioni aggiudicatrici
non possono fornire una descrizione dell’oggetto
del contratto mediante specifiche sufficientemente
precise e comprensibili da parte di tutti gli interessati.
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7. Ed è nel solco di un tale sviluppo
dell’ordinamento e sul fondamento della giurisprudenza
della Corte di Giustizia innanzi richiamata che
l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici - alla
quale la legge, nel nostro ordinamento, commette
la funzione di garantire l’osservanza della disciplina
amministrativa e regolamentare in materia - è pervenuta
ad una sia pure solo iniziale “giurisprudenza”.
In proposito va ricordato che questa Autorità può
pervenire o alla decisione su casi singoli o alla
fissazione di regole generali ovvero alla segnalazione
al Parlamento di specifici problemi.
Con riguardo a casi particolari, l’Autorità ha affermato,
con la delibera 178 del 19 giugno 2002, che appare
in contrasto con il diritto comunitario l’inserimento
in un bando di gara di clausole che prescrivano,
per 1’esecuzione di tale appalto, l’impiego di materiali
o prodotti certificati conformi solo a un determinato
tipo di norme tecniche nazionali, e a maggior ragione
nel caso di disposizioni dettate da enti normatori
di altri Stati, o l’impiego di prodotti di una determinata
marca, qualora tali clausole non siano accompagnate
dalla menzione “o equivalente”.
La deliberazione è stata emessa a seguito di segnalazioni
circa il comportamento di alcune Stazioni appaltanti
che avevano inserito, nella documentazione di gara
relativa ad un appalto, riferimenti a norme tecniche
straniere, richiedendo l’utilizzazione di prodotti
o materiali conformi alle sole norme straniere citate
e, in taluni casi, di prodotti o servizi connotati
da specifici marchi di qualità. Era stata evidenziata
l’impossibilità, per le imprese che intendeva partecipare
al procedimento di gara, di offrire prodotti che,
pur a parità di requisiti tecnici, qualitativi,
prestazionali e funzionali, presentassero conformità
ad altre normative equivalenti, come le norme UNI
e, soprattutto, alle norme europee, o fossero in
possesso di marchi di qualità diversi da quelli
richiesti, ma che garantissero il raggiungimento
dei medesimi livelli qualitativi e di impiego.
Nello specifico, si è rilevato come fosse vietata
l’indicazione di marchi, brevetti o tipi, o quella
di un’origine o di una produzione determinata; tuttavia
tale indicazione accompagnata dalla menzione “o
equivalente” era autorizzata quando le amministrazioni
aggiudicatrici non avevano la possibilità di dare
una descrizione dell’oggetto dell’appalto mediante
specifiche sufficientemente precise e comprensibili
per tutti gli interessati.
L’Autorità rammenta che anche la Corte di Giustizia
(Corte di Giustizia, 3 dicembre 2001, causa C-59/00;
Corte di Giustizia, 7 dicembre 2000, causa C-324/98,
Corte di Giustizia, 24 gennaio 1995, causa C-359/93
e Corte di Giustizia 22 settembre 1988, causa C-
45/87, innanzi citata) in diverse sentenze ha riconosciuto
il mancato rispetto del diritto comunitario nel
caso in cui un’amministrazione aggiudicatrice inserisca
in un bando di gara clausole che prescrivono, per
l’esecuzione dell’appalto, l’impiego di materiali
o prodotti certificati conformi solo ad un determinato
tipo di norme tecniche nazionali o l’impiego di
prodotti di una determinata marca, qualora tali
clausole non siano accompagnate dalla menzione “o
equivalente”.
Secondo la citata giurisprudenza della Corte di
Giustizia, com’è infatti noto, non aggiungere la
clausola “o equivalente”, non solo può dissuadere
dal partecipare alla gara gli operatori economici
che impiegano materiali o prodotti certificati conformi
a norme tecniche diverse da quelle citate nel bando
di gara ma ad esse equivalenti o utilizzano sistemi
analoghi al prodotto della marca citata nel bando,
ma può altresì ostacolare le correnti di importazione
nel commercio intracomunitario, in contrasto con
l’art. 28 del Trattato, riservando il mercato ai
soli fornitori che si propongono di usare il materiale
o il prodotto specificamente indicato.
Ne consegue che, anche nell’ipotesi in cui l’appalto
pubblico di lavori non superi il limite previsto
dalla direttiva 93/37/CEE e non rientri pertanto
nell’ambito d’applicazione della stessa, l’art.
28 del Trattato “osta a che l’amministrazione aggiudicatrice
inserisca nel capitolato d’oneri relativo al detto
appalto una clausola che prescriva per l’esecuzione
di tale appalto, l’impiego di un prodotto di una
determinata marca senza aggiungere la menzione “o
equivalente”.
Con riferimento alla fissazione di regole l’Autorità
ha avuto modo di affermare nella determinazione
n. 55 del 2000 che “la notorietà di un prodotto
e la sua affidabilità non giustificano il fatto
che se ne indichi in una gara di appalto il marchio
o la provenienza da una ditta determinata, a meno
che non risulti impossibile individuarne diversamente
il tipo mediante specifiche tecniche sufficientemente
precise e comprensibili da parte di tutti gli interessati
alla gara medesima, ma allora la indicazione del
marchio o della ditta deve essere seguita dalla
previsione nel bando dell’accettazione di prodotti
“equivalenti”.
La determinazione dell’Autorità è stata emanata
a seguito di segnalazioni circa la violazione da
parte di alcune amministrazioni comunali della normativa
vigente in materia di aggiudicazione delle gare
di appalto nel settore della illuminazione urbana.
Le Stazioni appaltanti, infatti, indicavano nei
capitolati di appalto specifiche tecniche, nonché
disegni di articoli per l’illuminazione pubblica
riferiti a prodotti compresi nei cataloghi di una
ditta particolare.
L’Autorità nell’affermare il principio sopra riportato
ha sottolineato che, pur tenuto conto, nel caso
concreto, della specificità del mercato degli appalti
relativi alla illuminazione dei centri storici e
le ragioni fondate sulla notorietà del prodotto
e sulla sua affidabilità sul piano della qualità
e della rispondenza alle esigenze, anche culturali
e storiche, non può giustificarsi una generale deroga
al principio della concorrenza, ma questo principio
è rispettato, peraltro, sia ove si individuino specifiche
tecniche dell’oggetto della prestazione, sia ove
si faccia, per non esser possibile descrivere in
maniera sufficientemente precisa e comprensibile
l’oggetto stesso, espressa menzione nei bandi di
gara al prodotto di una ditta, perché seguita dall’espressione
“o equivalenti”. Infatti, afferma l’Autorità ai
sensi dell’art. 8, comma 6, del D.Lvo 24 luglio
1992, n. 358 e e dell’art. 21, comma 4, del D.Lvo
17 marzo 1995, n. 157, nelle gare di appalto relative
alle forniture ed ai servizi è vietata, salvo che
sia giustificata dall’oggetto del contratto, l’introduzione,
nelle clausole contrattuali, di specifiche tecniche
che menzionino prodotti di una determinata fabbricazione
o provenienza, o ottenuti mediante un particolare
procedimento e che hanno l’effetto di favorire o
di escludere determinati fornitori o produttori.
E’ vietata, in particolare, l’indicazione di marchi,
brevetti o tipi o l’indicazione di una origine o
di una produzione determinata. Tuttavia, tale indicazione
è consentita quando l’oggetto della prestazione
richiesta non possa essere descritto diversamente
mediante specifiche tecniche precise e comprensibili
per tutti gli interessati e sempre che la stessa
venga accompagnata con la dizione “o equivalente”.
Analoghe prescrizioni sono poi contenute nel comma
3, dell’art. 16 del regolamento generale 21 dicembre
1999, n. 554, relativo agli appalti di lavori, secondo
cui è vietato introdurre nei progetti prescrizioni
che menzionino prodotti di una determinata fabbricazione
o provenienza oppure procedimenti particolari che
abbiano l’effetto di favorire determinate imprese
o eliminarne altre o che indichino marchi brevetti
o tipi o un’origine o una produzione determinata.
E’ ammessa l’indicazione specifica del prodotto
o del procedimento, purché accompagnata dalla espressione
“o equivalente”, allorché non sia altrimenti possibile
la descrizione dell’oggetto dell’appalto mediante
prescrizioni sufficientemente precise e comprensibili.
Successivamente, con la determinazione 13/2001 del
24 maggio dello stesso anno. con riferimento alle
barriere stradali di sicurezza l’Autorità ha rilevato
che l’applicazione della normativa tecnica nel suddetto
settore ha determinato effetti distorsivi della
concorrenza sul mercato. La decisione dell’Autorità
è stata emanata a seguito di alcuni esposti, da
parte di più soggetti operanti nel settore degli
appalti finalizzati all’impiego di barriere di sicurezza
stradali,che segnalavano fenomeni di turbative delle
gare riguardanti tali tipi di opere.
La questione è sorta a seguito dell’emanazione della
normativa tecnica di settore che prevedeva che le
barriere di sicurezza fossero realizzate con dispositivi
dotati di omologazione. In particolare, l’introduzione
di una nuova classificazione delle barriere e dei
dispositivi di ritenuta speciali, aveva reso necessario
un adeguamento della produzione con la necessità
per le Imprese produttrici di ripetere e/o integrare
le prove di crash già effettuate presso gli Istituti
autorizzati.
In mancanza di tipi omologati , si è consentita,
con un regime transitorio, la presentazione di idonee
certificazioni di crash test da parte anche di soggetti
non produttori.
Queste prove, del tipo prescritto ai fini dell’omologazione,
rappresentavano l’elemento essenziale per la partecipazione
alle gare, cosicché la certificazione, da parte
del laboratorio, delle prove effettuate consentiva
l’accesso al mercato, ma costituivano al tempo stesso
il punto critico del sistema.
Nel caso in questione, quindi, le prescrizioni relative
alle modalità tecniche di svolgimento delle prove,
dettate dalla delicatezza del bene oggetto di tutela,
aveva determinato una notevole selezione dei soggetti
presenti sul mercato.
La partecipazione agli appalti comprendenti anche
la fornitura e la posa in opera delle barriere da
parte di operatori non produttori di tali dispositivi,
era condizionata, infatti, dalla disponibilità delle
certificazioni di prova che andavano esibite all’atto
della gara medesima.
Essendo tali certificazioni disponibili in numero
limitato presso un numero ristretto di produttori,
ne derivava che questi ultimi avrebbero potuto condizionare
la partecipazione alle gare dei soggetti qualificati
all’esecuzione dei lavori e alla posa in opera delle
barriere, fornendo o meno la certificazione.
Al fine di limitare gli effetti distorsivi della
concorrenza, l’Autorità ha suggerito, nella determinazione,
di rinviare la presentazione dei crash-test ad aggiudicazione
avvenuta. Dopo l’aggiudicazione anche il produttore/fornitore
che eventualmente controllava ditte installatrici
avrebbe comunque interesse a vendere il proprio
prodotto anche a ditte estranee.
Ed a seguito proprio di tale determinazione si è
pervenuti sempre nel 2001 ad un Atto di segnalazione
al Governo e Parlamento (Atto di segnalazione n.
1/2001) con il quale l’Autorità ha sottolineato
che l’applicazione concreta della normativa tecnica
in tema di barriere aveva trovato solo parziale
e limitata applicazione con effetti distorsivi della
concorrenza.
A tal fine, secondo l’Autorità, “appare pertanto
indispensabile che gli organi ministeriali competenti
intensifichino la loro azione e che, anche mediante
idonea regolamentazione, imprimano alle procedure,
specie quelle di esecuzione e di valutazione tecnica
delle prove, la necessaria accelerazione eliminando
ogni causa di intralcio o di appesantimento nello
svolgimento delle prove medesime e dell’istruttoria
della richiesta di omologazione”.
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8. Da questi esempi e da quest’angolo
visuale si delinea così la rilevante portata della
norma tecnica proprio a tutela della concorrenza.
I requisiti della “norma”, infatti, con la sua astrattezza
e la sua portata generale, garantiscono la parità
di condizioni e di trattamento.
Norme tecniche, quindi, sì: che esse siano però
sempre meno specifiche tecniche e sempre più norme
in quanto tali, modelli predefiniti con i caratteri
della generalità e dell’astrattezza, verificabili
da parte di tutti.
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(*) Trattasi dell’intervento al Convegno
“Rilevanza Giuridica delle Norme Tecniche” tenutosi
a Milano il 21 febbraio 2006
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(1) A.M. SANDULLI, Le norme tecniche
nell’edilizia, in Studi in onore di Pietro Agostino
D’Avack, Milano,1976, Vol.II .,160.
(2) A. DE VALLES, Norme giuridiche e norme tecniche,
in Raccolta di Arturo Carlo Jemolo, Milano, 1963,
III 177 ss.
(3) A. BACHELET, L’attività tecnica della Pubblica
Amministrazione, Milano, 1967.
(4) F. LEDDA, Potere, tecnica e sindacato giudiziario
sull’amministrazione pubblica, in Dir. proc. amm.1983,
399 ss. Ora in Studi in memoria di Vittorio Bachelet,
II, Milano.1987, 259 ss..
(5) A. PREDIERI, Le norme tecniche nello Stato pluralista
e prefederativo, in Il diritto dell’economia, 1966,
251 ss., in particolare, 256.
(6) Corte Costituzionale 13 maggio 1964, n. 40,
in Giur.Cost. 1964, n. 522
(7) ) Cons. Stato, Sez.IV, 9 Aprile 1999, n. 601,
in Diritto proc. amm. 2000, 182 ss.
(8) Cass. Civ., sez. III, 27 luglio 2000, n.9893,
in Giust. Civ. Mass. 2000, 1645 ss.
(9) A. COLETTA, Commento agli artt. 16, 17 e 18
in La legge quadro in materia di ll.pp., Cedam 2004,
699 e segg
(10) A. COLETTA, in La legge quadro in materia di
ll.pp. cit., passim.
(11) R.SCREPANTI, in Le nuove direttive europee
sugli appalti pubblici, a cura di L.Fiorentino a
Lacava, IPSOA 2004, 91 e segg..
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