GIUSEPPE MORBIDELLI (Ordinario di istituzioni di diritto costituzionale presso la facoltà di giurisprudenza dell'università La Sapienza di Roma.)

Il silenzio-assenso (*) Sommario 1) Il principio del silenzio-assenso 2) Le eccezioni al silenzio-assenso. La conferenza di servizi 3) Le eccezioni al silenzio-assenso per “materia”. 4) Le eccezioni al silenzio-assenso per prevalenza del diritto comunitario 5) Le eccezioni al silenzio-assenso da individuarsi con d.P.C.M 6) I criteri impliciti che devono presiedere ai d.P.C.M. 7) Sovrapposizioni tra silenzio-assenso e d.i.a. 8) Le competenze regionali 9) Rapporti con la disciplina preesistente 10) La procedura per la formazione del silenzio-assenso 1) Il principio del silenzio-assenso Il silenzio-assenso nei procedimenti ad istanza di parte, da istituto di carattere eccezionale o che comunque doveva rispondere al principio di tassatività, è divenuto istituto di carattere generale, nel senso che non richiede più una previsione ad hoc. L’art. 20, comma 1, stabilisce infatti che, salve le ipotesi riconducibili nella sfera di applicazione della denuncia di inizio attività (c.d. d.i.a.) per le quali dunque v’è una preferenza, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nei termini assegnati dalla legge o dal regolamento per provvedere (secondo i criteri di cui all’art. 2, comma 2° e 3°), il provvedimento di diniego. 2) Le eccezioni al silenzio-assenso. La conferenza di servizi La regola del silenzio-assenso non è però così estesa come potrebbe sembrare a prima vista. Essa infatti ha due eccezioni (o meglio categorie di eccezioni). La prima è rimessa ad una determinazione discrezionale dell’amministrazione procedente, la seconda alla legge (o ad atti cui la legge rinvia). La prima ipotesi è data dalla previsione (richiamata dal combinato disposto dei primi 2 commi dell’art. 20) secondo cui il silenzio-assenso non si forma qualora l’amministrazione apra una procedura di conferenza di servizi entro trenta giorni dalla domanda. La quale conferenza di servizi è sempre obbligatoria nelle ipotesi di cui all’art. 14, comma 2° ovverosia quando l’Amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta etc. di altra amministrazione, e non le ottenga entro trenta giorni dalla relativa richiesta. Poiché l’art. 20, comma 2°, stabilisce che l’Amministrazione competente può indire, è evidente che qui ci si riferisce alle ipotesi di conferenza di servizi facoltativa. A tal fine l’art. 14, comma 1 stabilisce che “qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo, l’amministrazione procedente indice di regola una conferenza di servizi”. Nel caso in esame la legge aggiunge, tra gli elementi di cui “tener conto” ai fini dell’apertura della conferenza, la presenza di situazioni giuridiche soggettive di controinteressati. Il che significa – ad integrazione di quanto prevede l’art. 14, comma 1° - che la opportunità della conferenza può nascere anche dalla necessità di esaminare in comparazione interessi privati, che possono emergere sede di partecipazione procedimentale (che ricorre anche nei procedimenti in questione: v. infra, n. 10) Resta fermo tuttavia che si deve trattare di procedimenti che coinvolgono o comunque interessano altre amministrazioni pubbliche, altrimenti viene meno la essenza stessa della conferenza. Quando si dà corso alle procedura di conferenza, si seguono i termini e l’iter di questa. Certo è che, in tal caso, non opera più il silenzio-assenso; anzi vi deve essere una determinazione finale motivata (v. art. 14 ter, comma 6 bis). Né si può sostenere che la disposizione da ultimo ricordata riguarda solo la conferenza obbligatoria, sia perché la legge non lo dice, sia comunque perché la apertura della conferenza è di per se significativa della necessità di una valutazione comparativa di interessi, che impongono una espressa determinazione in merito. 3) Le eccezioni al silenzio-assenso per “materia”. La seconda categoria di eccezioni è scomponibile in quattro subcategorie: a) eccezione per materie: il silenzio-assenso non trova applicazione agli atti e ai procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l’immigrazione, la salute e la pubblica incolumità; b) eccezione in virtù di previsione comunitarie, ovvero i casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali; c) eccezione a fronte di ipotesi di silenzio-diniego (o silenzio significativo di rigetto): ovvero casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come provvedimento di rigetto dell’istanza; d) eccezioni conseguenti a determinazione regolamentare, ovvero atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti. Ognuna di queste eccezioni pone rilevanti problemi interpretativi, salvo quella sub c), anche se non sempre vi è concordia nel qualificare talune fattispecie come silenzio-diniego o invero come silenzio-inadempimento: ad es. si discute se il silenzio su istanza di permesso di costruzione in sanatoria costituisca o meno silenzio-tipizzato ex lege v. art. 36 T.U. edilizia (per la tesi positiva v. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 12 luglio 2004, n. 10077; TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 8 giugno 2004, n. 9277; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 20 giugno 2003, n. 7951). Per quanto concerne le eccezioni per materia, l’art. 20 riprende, estendendolo, il criterio di cui agli artt. 14 ter, 16 e 17 (e anche del nuovo art. 19), secondo cui determinate materie “sensibili” devono comunque essere oggetto di espressa valutazione amministrativa, non essendo ammissibili equipollenti per fictio iuris. Con riguardo al patrimonio culturale e paesaggistico, all’ambiente, alla salute, alla stessa difesa nazionale, si tratta invero di interessi che hanno un diretto riconoscimento costituzionale. Ma anche le altre materie aventi l’effetto ad excludendum del silenzio-assenso (pubblica sicurezza, immigrazione, pubblica incolumità) possono ricondursi ai principi costituzionali di eguaglianza, di solidarietà, di tutela della persona e della salute. La rilevanza costituzionale di tali interessi fa sì che devono essere sempre oggetto di disamina espressa stante la prevalenza data, nel bilanciamento tra norme costituzionali, ai valori espressi da tali interessi, rispetto a quelli tutelati dall’art. 97 Cost. nella sua proiezione in termini di efficienza (v. in proposito G. MORBIDELLI, Il regime amministrativo dell’ambiente, ora in Scritti di diritto pubblico dell’economia, Torino, 2001, 22 ss.; per l’affermazione del principio per cui quando sono in gioco beni costituzionalmente protetti l’autorizzazione implicita è da escludere proprio a garanzia di adeguata tutela di tali beni v. Corte Cost. 1 luglio 1992 n. 307). Naturalmente la determinazione dell’ambito delle materie pone non pochi problemi identificativi, del resto così come avviene per la determinazione delle materie di competenza dello Stato o della Regione. Da notare tra l’altro che la gran parte delle materie “sensibili” sono da ricondurre alle materie di cui all’art. 117, comma 2°, cioè alla competenza esclusiva dello Stato, e che talune appartengono al genus delle c.d. materie “valore” o materie “trasversali” (quali ad es.: immigrazione, pubblica incolumità, ambiente, salute: per tale nozione v. da ultimo la analisi di A. CONCARO, Rapporti Stato–Regioni-Enti locali, in V ONIDA e B. RANDAZZO, Viva vox constitutionis, Milano, 2005, 571 ss.), il che accentua la difficoltà di perimetrazione Si può comunque ritenere, stante il valore costituzionale sotteso, e pertanto il carattere pervasivo che impronta tali materie, che nel caso di procedimenti volti alla cura di interessi riferibili a più materie, è sufficiente che tra di esse vi sia una delle materie sensibili perché ipso iure si determini la esclusione del silenzio-assenso. 4) Le eccezioni al silenzio-assenso per prevalenza del diritto comunitario Altra ipotesi è quella in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali. Tale previsione richiede un chiarimento. E’ infatti sin troppo evidente che se la normativa comunitaria impone espressamente un provvedimento amministrativo formale, la normativa interna non può discostarsene. La disposizione in esame non avrebbe pertanto alcun significato, o avrebbe un significato meramente ripetitivo. In realtà dietro questa previsione sta un principio, elaborato dalla Corte di Giustizia, secondo cui laddove, per assicurare effettività e concretezza alle previsioni comunitarie, è indispensabile una espressa valutazione amministrativa, come un accertamento tecnico o una verifica, lì l’istituto del silenzio-assenso non è praticabile. Si tradurrebbe infatti in una sostanziale elusione delle previsioni e degli obiettivi della normativa comunitaria. Tale principio è stato espresso per la prima volta dalla Corte di Giustizia in un caso in cui esaminando la compatibilità della legge statale (l. 10 maggio 1976, n. 319, c.d. legge Merli) che contemplava la formazione in via tacita della autorizzazione provvisoria agli scarichi, rispetto alla direttiva del Consiglio 17 dicembre 1979, concernente la protezione delle acque sotterranee dall’inquinamento provocato da sostanze pericolose, ha osservato che ai sensi della direttiva il rifiuto, la concessione o la revoca delle autorizzazioni devono risultare da un provvedimento esplicito e seguire regole procedurali precise, nelle quali venga rispettato un determinato numero di condizioni necessarie, dalle quali sorgono diritti ed obblighi in capo ai singoli. Ne consegue che “un’autorizzazione tacita non può considerarsi compatibile con le prescrizioni della direttiva in quanto una siffatta autorizzazione non consente la realizzazione di indagini preliminari, né di indagini successive e di controlli”. (v. Corte Giust. 28 febbraio 1991, in C-360/87, Commissione c. Repubblica Italiana, in Riv. it. dir. pubbl. com, 1992, 24). Il principio per cui l’autorizzazione tacita pone problemi di compatibilità con i caratteri e gli scopi delle direttive comunitarie è stato poi ribadito più volte, soprattutto con riguardo alla normativa ambientale (autorizzazioni per il deposito di rifiuti, autorizzazioni per lo scarico di sostanze nei corpi idrici, autorizzazioni per emissioni in atmosfera valutazioni di impatto ambientale etc. v. ad es. Corte Giust. 28 febbraio 1991, in C-131/88, Commissione c. Germania; Corte Giust. 19 settembre 200, in C-287/98, Linster; Corte Giust. 19 giugno 2001, in C-230/00 Commissione c. Regno del Belgio). In conclusione il silenzio-assenso o assenso decisorio (come taluno preferisce), in tanto può trovare applicazione, in quanto non emerga la necessità di indagini ad hoc non surrogabili da dichiarazioni delle parti sia per la natura degli interessi coinvolti sia perché la stessa normativa affida all’autorità procedente il potere di imporre prescrizioni e cautele a riprova che si richiede un provvedimento ad hoc (Da rilevare che in dottrina, proprio lo stesso autore che aveva messo in luce la portata generale del principio espresso dalla sentenza della Corte di Giustizia del 1991 sulla autorizzazione tacita agli scarichi idrici - M.P. CHITI, I signori del diritto comunitario, in Riv. trim. dir. pubbl., 1991, 815 ss., successivamente - nel volume, Diritto amministrativo europeo, Milano, 2004, 433-434, sembra però orientato a ridurre la portata di tale precedente, in quanto esso non teneva conto (né lo poteva) “delle più raffinate forme di silenzio-assenso” previsto da leggi nazionali recenti, come la l. 241. Per il vero non si vede in cosa consista la raffinatezza della l. 241 (perlomeno sotto tale profilo), e comunque la sua diversità rispetto alla situazione oggetto di tale sentenza: in entrambi i casi l’istruttoria è del tutto facoltativa, sicché il silenzio-assenso non garantisce adeguati accertamenti da parte della p.a.). Anche qui, come del resto nel caso delle materie “sensibili”, la individuazione delle fattispecie escluse, se è agevole laddove si versi in materie ambientali o sia espressamente richiesto un accertamento tecnico o ancor più si è espressamente previsto un provvedimento finale formale, negli altri casi lascia aperte zone d’ombra, dovendosi volta per volta valutare la ratio delle previsioni comunitarie. E’ da dire peraltro che sovente vi saranno coincidenze con le c.d. materie sensibili di cui allo stesso art. 20, comma 4° (così in tema di autorizzazioni in materia di farmaci o di prodotti da destinare al consumo alimentare o di prodotti cosmetici, che hanno rilievo ai fini della tutela della salute) 5) Le eccezioni al silenzio-assenso da individuarsi con d.P.C.M L’art. 20 prevede infine la non applicazione del silenzio-assenso agli atti e provvedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri. Tale potere di identificazione (e pertanto di esclusione del regime ordinario di silenzio-assenso) pone una serie di problemi costituzionali. Va premesso che i decreti in questione, in quanto volti a determinare la disciplina applicabile ad una serie di procedimenti, se pur individuabili specificatamente, hanno natura regolamentare (v. nello stesso senso A. DE ROBERTO, La legge generale sull’azione amministrativa, Torino 2005, 24; L. TARANTINO, Chiedi al silenzio, in Urb. e appalti, 8/2005, 892). Pongono infatti regole generali ed astratte, rappresentate appunto dall’applicazione del “regime formale” rispetto al regime semplificato del silenzio-assenso. Non sono però qualificabili come regolamenti di delegificazione (così invece L. TARANTINO, Chiedi al silenzio, cit., 892, nota 19), non solo perché mancano i requisiti formali e sostanziali di cui all’art. 17, comma 2°, l. 23 agosto 1988 n. 400 (invero sovente disattesi: v. ad es. le indicazioni di G. TARLI BARBIERI, Atti regolamentari e atti pararegolamentari nel più recente periodo, in Osservatorio sulle fonti, 1998 a cura di U. DE SIERVO, Torino, 1999, 269 ss.), ma soprattutto perché la stessa legge che pone il principio generale del silenzio-assenso, prevede le eccezioni, rinviando a tal fine al d.P.C.M., il quale ha l’effetto di mantenere il regime legislativo preesistente. Il d.P.C.M. cioè non solo non delegifica, ma restaura la legislazione preesistente. A tale lettura potrebbe però essere obiettato che fino a che tale d.P.C.M. non interviene, avremo procedimenti sottoposti per legge alle procedure di silenzio-assenso. Sicché gli elenchi finiscono per disciplinare una materia fino ad allora disciplinata dall’art. 20, In realtà così non è: la materia è sempre regolata dalla legge, ovverosia quella anteriore all’entrata in vigore dell’art. 20, che regola i procedimenti oggetto di individuazione. Ciò per il fatto che i d.P.C.M. non hanno una capacità innovativa, per le ragioni che andremo ad esaminare al § 6. 6) I criteri impliciti che devono presiedere ai d.P.C.M. Resta il fatto che tale potere di individuazione dei procedimenti esclusi dal silenzio-assenso non è preceduto da alcun criterio direttivo, il che non è coerente con la riserva di legge sia pur relativa che caratterizza la disciplina dei procedimenti amministrativi e comunque con i necessari parametri idonei a circoscrivere la discrezionalità del potere regolamentare (v. per questa esigenza Corte Cost. 29 settembre 2003, n. 301, n. 6 della parte in diritto; per critiche verso l’assenza nella specie di criteri direttivi v. L. TARANTINO, op. cit., 892, in nota). Per cui, o si ritiene che tale previsione sia incostituzionale, per violazione dell’art. 97 Cost., oppure dobbiamo individuare nell’ordinamenti dei criteri impliciti. La seconda soluzione è quella preferibile, stante il criterio ermeneutico della preferenza per la interpretazione, secondo Costituzione. Ed invero sono rinvenibili tre ordini di criteri direttivi, che consentono di ritenere osservato il principio di legalità. E’ appena il caso di ritenere che il grado di “raffrontabilità” dei regolamenti è inverato anche attraverso principi – scritti e non scritti – che guidano l’azione amministrativa ed il sindacato giurisdizionale. La riserva di legge ed il principio di legalità vengono infatti soddisfatti non soltanto dalla interpositio legislatoris, ma anche attraverso i principi e le regole che rendono in concreto l’atto sindacabile. Di talché la riserva di legge non impone comunque la previsione ex ante di norme legislative quando la materia sia costellata da principi comunque idonei a delimitare la discrezionalità e quindi a consentire un sindacato di legittimità (cfr., in tal senso le indicazioni provenienti da Corte Cost. 7 agosto 1988, n. 409; Corte Cost. 24 marzo 1993, n. 103; in dottrina v. per tutti R. CAVALLO PERIN, Potere di ordinanza e principio di legalità. Le ordinanze amministrative di necessità e urgenza, Milano, 1990, 169). Nella specie, anzi, il combinato dei principi-criteri che si ritiene di potere individuare inducono a ritenere che i d.P.C.M. hanno natura meramente ricognitiva di status di eccezioni già rinvenibili nel testo della legge. Il primo criterio utile è rinvenibile nello stesso comma 4°. Vale a dire: i decreti devono individuare, anche per ragioni di chiarezza e di certezza, gli specifici provvedimenti rientranti nelle materie escluse (ambiente, difesa nazionale etc.), nonché le fattispecie in cui il provvedimento formale è richiesto dal diritto comunitario. Ma non è solo questo. Le considerazioni che abbiamo svolto a proposito dei procedimenti di derivazione comunitaria hanno una validità generale in quanto rispondenti ad una regola di ragionevolezza e di buon andamento, che a loro volta esprimono un secondo criterio. Nel senso che laddove si incontrano procedimenti che involgono valutazioni complesse, che richiedono comunque accertamenti tecnici, i quali non possono essere pretermesse (ma al più sostituite da valutazioni svolte da organi o uffici: come si ricava dall’art. 17 l. 241), lì il silenzio-assenso non è applicabile. Questo fin dall’entrata in vigore dell’art. 20: sicché il d.P.C.M. ha valore ricognitivo di principi non espressi ma immanenti all’ordinamento. D’altra parte, se così non fosse, la stessa patente di guida o anche il brevetto di pilota di aereo sarebbero soggetti a silenzio-assenso. Ma vale a contrastare a tale conclusione oltre che la ragionevolezza, la regola ricavabile nell’art. 17, secondo cui le valutazioni tecniche sono insostituibili. Né questa tesi è contraddetta dal fatto che l’art. 20 richiama l’art. 2, comma 3°, e con esse le valutazioni tecniche (che sono causa di sospensione del termine per provvedere). Il principio ricavabile dall’art. 17, in correlazione con la logica del silenzio-assenso, impone infatti di ritenere che in caso di mancato espletamento della valutazione tecnica (e ancor più, in caso di valutazione tecnica negativa) il silenzio-assenso non si forma. Di contro il silenzio-assenso si può formare a seguito di valutazione tecnica positiva: solo da quel momento infatti vi sono i presupposti per l’esercizio del potere e pertanto “ridecorrono” i termini. Questa conclusione si riconduce al principio ricavabile dagli artt. 22 e 23 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, con riguardo agli immobili sottoposti a tutela paesaggistica o storico-artistico e come tali esclusi dalla denuncia di inizio attività (d.i.a.), istituto che però trova applicazione a seguito di preventivo rilascio di parere positivo o della autorizzazione di settore, che in sostanza fa venir meno le preclusioni dovute alla particolare qualitas del bene (principio invero già affermato in precedenza dalla giurisprudenza con riguardo alle autorizzazioni edilizie soggette a silenzio-assenso, istituto escluso per gli immobili culturali o sottoposte a vincolo paesistico, ma applicabile dopo l’autorizzazione di settore). La individuazione è soggetta anche ad un terzo criterio, sempre ricavabile dai principi. Come non possono essere mai pretermesse valutazioni tecniche, così non possono essere pretermesse valutazioni discrezionali. Se il provvedimento ed istanza di parte richiede una comparazione di interessi pubblici e privati (es.: una concessione di bene demaniale), questa non è surrogabile attraverso il silenzio. La selezione degli interessi, caratteristica della discrezionalità amministrativa, richiede ex se una attività specifica, che a sua volta invera il principio di imparzialità (perché tutti gli interessi vengono soppesati) e quello di buon andamento (perché solo da un esame a 360° gradi di tutti gli interessi coinvolti può derivare la decisione più adeguata). Come è evidente le deroghe all’obbligo di “giusto procedimento”, in nome dell’esigenza di rapidità del traffico giuridico, non possono incidere su tali dati costituzionali, i quali esprimono un complesso di doveri funzionali dell’autorità amministrativa, tra cui in primis il dovere di istruire “la pratica” e di esaminarla quando ciò è nella natura delle cose, come appunto nel caso di atti discrezionali, che implicitamente presuppongono un comportamento attivo. Quest’ultimo criterio potrebbe sollevare dubbi, dato che una parte della dottrina contrasta la incompatibilità tra valutazione discrezionale e silenzio-assenso, adducendo a tale fine esempi di diritto positivo (v. per tutti B.G. MATTARELLA, Il provvedimento, in S. CASSESE (a cura di) in Trattato di diritto amministrativo, I, Milano 2003, 900). Ma un conto è la espressa previsione di diritto positivo (del resto sindacabile sotto il profilo della costituzionalità, come talvolta è avvenuto), un altro è la determinazione dei criteri in ordine ad un potere altrimenti libero. In tale circostanza, o si individua un criterio di sicura raffrontabilità, oppure si deve concludere per la illegittimità del rinvio al d.P.C.M., e ancor più dell’intero art. 20 per la generalizzazione irragionevole del silenzio-assenso. Valga ancora ricordare l’insegnamento della Corte Costituzionale, secondo cui il principio di buon andamento della pubblica amministrazione è suscettibile di determinare l’obbligo di accertamento specifico (Corte Cost., 19 ottobre 1992, n. 393, in Giur. cost., 1992, 3410, con nota di G. MORBIDELLI, Urbanistica incostituzionale per abuso di silenzio-assenso e in Regioni, 1993, 918 con nota di D. DE PRETIS, Piani integrati e buon andamento dell’amministrazione). La Corte infatti ha affermato che la previsione dell’automaticità del rilascio delle concessioni edilizie “determina una grave deroga al principio di distinzione tra programmazione territoriale, come diretta a regolare la destinazione e l’uso del territorio, e legittimazione all’esecuzione dell’opera, conferita al soggetto interessato con il rilascio dell’atto amministrativo senza il controllo di coerenza dell’intervento specifico con gli indirizzi programmatici, controllo particolarmente necessario, per l’osservanza, che esso consente, del precetto dell’art. 4, 1° comma, l. n. 10/1977, secondo il quale la concessione è data in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi”. Tale disposizione pertanto viola il principio di buon andamento dell’azione amministrativa, contrastando “con esigenze di un razionale uso del territorio, con possibilità di interventi indiscriminati, non confortati dall’assistenza di meccanismi diversificati e di organi tecnici”. La conclusione è che il potere di individuazione è strettamente confermato dai tre criteri suddetti, al punto che ha una funzione ricognitiva-attestativa ; il che tra l’altro impedisce, allo stato (cioè prima dei d.P.C.M.) il formarsi dei provvedimenti taciti in procedimenti nei quali o la necessaria selezione di interessi o le insurrogabili valutazioni tecniche impongono una specifica disamina, ed escludono così di poter agire per ficto iuris. 7) Sovrapposizioni tra silenzio-assenso e d.i.a. Si potrebbe dire che, attesi questi criteri e soprattutto il criterio dell’assenza di discrezionalità, il silenzio-assenso finisce per essere in gran parte coincidente con la d.i.a.. Ma fermo restando che in tal caso v’è una preferenza per la d.i.a., come si ricava dallo stesso incipit dell’art. 20, in primo luogo non v’è totale coincidenza perché l’art. 20 riguarda tutti i procedimenti ad istanza di parte, mentre l’art. 19 si riferisce ad autorizzazioni, licenze, concessioni non costitutive, permessi o nulla-osta comunque denominati, comprese domande per iscrizioni in albi e ruoli, sicché ad es. ne sono escluse le concessioni costitutive o le domande per iscrizioni in albi e ruoli per l’esercizio di attività professionali come pure le abilitazioni. In secondo luogo la d.i.a. non opera quando sono previsti limiti o contingenti complessivi o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi. In terzo luogo la d.i.a. è esclusa con riguardo anche alle materie “amministrazione della giustizia” e “amministrazione delle finanze”. In quarto luogo va tenuto presente che l’art. 19 assume a proprio presupposto di applicazione il mero “accertamento” dei requisiti e presupposti di legge, di talché è da escludere ogni sorta di valutazione tecnico-discrezionale (P. MARZARO GAMBA, La nuova disciplina della dichiarazione di inizio attività, in www.giustamm.it, 2005); mentre invece il silenzio-assenso può formarsi anche in tal caso, a condizione però che una valutazione tecnico-discrezionale in senso positivo vi sia stata, dopo di che il termine ricomincia a decorrere. Infine, a differenza della d.i.a., la quale è facoltativa solo in materia edilizia (perché disciplinata da una legge speciale), mentre in tutti gli altri casi trova applicazione la previsione del nuovo art. 19 secondo cui “ogni atto di autorizzazione … è sostituito da una dichiarazione”, il silenzio-assenso è un procedimento a conclusione variabile, nel senso che l’Amministrazione può anche adottare una determinazione formale, positiva o negativa che sia. D’altra parte che tra i due istituti vi siano sovrapposizioni non deve stupire: tanto che una parte della dottrina e talune sentenze assimilano la d.i.a. al silenzio-assenso, soprattutto sulla base del rilievo che il comma 3° dell’art. 19 attribuisce all’amministrazione il potere di “assumere determinazioni in via di autotutela ai sensi degli articoli 21 quinquies e 21 nonies”: e dato che l’autotutela (l’annullamento e la revoca) non possono che riguardare atti amministrativi, ne consegue che la natura della d.i.a. è di titolo tacito, formatosi per via di silenzio-assenso (cfr. A. MORBIDELLI, In tema di d.i.a. vecchia e di d.i.a. nuova (spunti tratti da Cons. St., Sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3016), in www.giustamm.it, 2005; v. altresì, nello stesso senso, D. DE CAROLIS, Prime esperienze giurisprudenziali sulle nuove regole dell’azione amministrativa: alla ricerca del tempo perduto, in Urb. app., 2006, 17 e in giurisprudenza TAR Abruzzo, Pescara, 1° settembre 2005, n. 494). Valga aggiungere che la sovrapposizione è coerente con una tendenza dell’ordinamento verso la non rigidità dei titoli autorizzativi, se si pensa che il T.U. edilizia assegna alle Regioni il potere di sottoporre a d.i.a. interventi che per la legge statale sono soggetti a permesso di costruzione e viceversa (v. sul punto diffusamente G. MORBIDELLI, La disciplina amministrativa e penale degli interventi edilizi: un bilancio sulla normativa trentina alla luce del nuovo testo unico sull’edilizia, in Riv. giur. urbanistica, 2003, 422). 8) Le competenze regionali La individuazione con d.P.C.M., sulla scorta dei criteri sovra indicati, non può ovviamente che riguardare le materie di competenza esclusiva statale, anche perché la stessa fonte regolamentare andrebbe ultra vires se investisse materie regionali. Del resto ancor prima del nuovo Titolo V la Corte Costituzionale aveva osservato che i regolamenti “non risultano legittimati a disciplinare, per la naturale distribuzione delle competenze normative tra Stato e Regioni desumibile dall’art. 117 della Costituzione, le materie di spettanza regionale e, conseguentemente, neppure i procedimenti amministrativi attinenti a tali materie” (…) in quanto “ la disciplina dei vari procedimenti dovrà essere affidata a fonti statali o a fonti regionali, a seconda che gli stessi attengano all’esercizio di competenze materiali proprie dello Stato o delle Regioni” (Corte Cost.. 13 dicembre 1991, n. 465, in Le Regioni, 1992, 1349, con nota di G. PASTORI, Procedimento amministrativo e competenze regionali). Nel contempo i criteri sovra ricordati hanno una base costituzionale, sicché si impongono anche alle Regioni e agli enti locali, con riguardo a procedimenti di loro competenza. Ciò è di tutta evidenza con riguardo alle materie “sensibili”, nella parte in cui riguardano le competenze regionali (es.: in materia di salute) o degli enti locali (che hanno ad es. competenza in materia di ambiente e di pubblica incolumità) o alle ipotesi di procedimenti che debbono concludersi con atti formali secondo la normativa comunitaria. Inoltre, come già rilevato, l’esigenza di individuazione si pone con riguardo ai provvedimenti discrezionali o caratterizzati da valutazioni tecniche onde rispettare i principi del buon andamento e di imparzialità. Anzi, la individuazione, da effettuare con la fonte regolamentare (o anche con leggi regionali, non essendovi riserva di regolamento) o con regolamento ex art. 117, comma 6° da parte degli enti locali con riguardo alle funzioni loro attribuite (riguardandone lo svolgimento), è da considerarsi necessaria per ragioni di certezza del diritto e di conseguenza di leale collaborazione tra Amministrazione e privati. Fermo restando però il carattere pressoché esclusivamente ricognitivo di tali regolamenti, di talché i procedimenti ascrivibili a tali categorie già prima dei decreti di individuazione delle esclusioni non possono concludersi in via tacita (pena altrimenti l’incostituzionalità dell’art. 20 per violazione del principio di ragionevolezza e dell’art. 97 Cost.). E di converso, la mancata individuazione non è decisiva, dovendosi sempre, a fronte di procedimenti pur non contemplati come eccezioni al silenzio-assenso degli emanandi d.P.C.M., andare a vedere se rientrano entro le categorie di criteri ad excludendum sopra rcordati, che sono di diretta applicazione. 9) Rapporti con la disciplina preesistente Numerose leggi (statali e regionali), nonché il d.P.R. 300/1992 prevedono ipotesi di silenzio-assenso. L’art. 20 detta una nuova disciplina con particolare riguardo al profilo delle eccezioni. Sicché si deve ritenere che i “vecchi” silenzi-assenso sono ancora in vigore, a meno che non rientrino nelle fattispecie di eccezioni contemplati dall’art. 20 (apertura di conferenze di servizi, materie sensibili, procedimenti formali di derivazione comunitaria), nel qual caso la relativa disciplina è da ritenersi abrogata per incompatibilità con la legge sopravvenuta (con la precisazione che nell’ipotesi di apertura di conferenze di servizi, non vi è abrogazione, ma è una variabile dei procedimenti altrimenti sottoposti al silenzio-assenso rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione procedente). Da avvertire però che anche le fattispecie di silenzio-assenso contenute nell’art. 20 e non abrogate sono soggette alle regole di sospensione e di interruzione di termini introdotte dall’art. 2°: si tratta infatti di regole nuove e sopravvenute che investono tutti i vecchi procedimenti. Quanto invece alle eccezioni da individuare con d.P.C.M. (e a meno che non trovino fondamento nelle materie sensibili e nelle materie comunitarie) è evidente che questi ultimi non hanno capacità abrogativa di legge e di regolamenti delegati, non essendo configurabili come regolamenti di delegificazione. Né ha rilievo il fatto che i d.P.C.M. costituiscono applicazione di principi, perché questi a loro volta sono stati derogati dalla legge o da regolamenti delegati (anche se la deroga dei principi per mano di regolamenti delegati pone un ovvio problema di rispetto della gerarchia delle fonti, a meno che di legge di autorizzazione alla delegificazione non lo consenta espressamente). Sicché i procedimenti contrassegnati da valutazioni tecniche e/o da valutazioni discrezionali, se sottoposti al silenzio-assenso da normativa anteriore al nuovo art. 20 (e sempre – ripetesi – che siano estranei alle materie sensibili o alle previsioni comunitarie) non possono essere oggetto di individuazione ad excludendum nel senso che hanno una forza passiva che resiste ai d.P.C.M. (salva la verifica di costituzionalità delle relative leggi speciali, secondo i canoni più volte ricordati). 10) La procedura per la formazione del silenzio-assenso Quanto alla disciplina in punto di formazione del silenzio-assenso essa non riceve sostanziali modificazioni rispetto al regime previgente, tracciato dal regolamento delegato approvato con d.P.R. n. 300/1992 modificato con d.P.R. n. 407/1994 che resta in vigore per le parte non contraddette dal nuovo art. 20 l. 241. In sintesi la disciplina del silenzio-assenso si articola nei seguenti punti: a) l’interessato, con la propria domanda, deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti. Quando la legge impone particolari requisiti soggettivi, e la domanda deve contenere anche i dati necessari per verificare il possesso o conseguimento dei requisiti stessi (v. art. 3, comma 2°, 2^ parte, d.P.R. n. 300/1992). La domanda comunque deve contenere i requisiti necessari indispensabili per poter essere considerato tale, e in particolare il soggetto istante deve essere riconoscibile e la domanda deve avere un oggetto determinato. Diversamente il silenzio-assenso non si forma (manca cioè un presupposto di esistenza dell’istituto). Anche in caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni il silenzio-assenso non si forma, né è ammessa la sanatoria e il dichiarante è punito con le sanzioni di cui all’art. 483 c.p. (relativo alla “falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico”): v. art. 21, comma 1°, l. 241; b) qualora la domanda del privato non sia regolare o completa, l’Amministrazione ne dà comunicazione al richiedente entro dieci giorni, indicando le cause di irregolarità o di incompletezza. In questi casi, il termine di cui al comma 1° decorre dal ricevimento della denuncia o della domanda regolare” (art. 3, comma 3°, d.P.R. n. 300/1992); c) quando sia prescritto il versamento di un contributo o di una tassa in relazione all’emanazione di un provvedimento, il contributo o la tassa sono dovuti comunque per il fatto della scadenza del termine per il silenzio-assenso. Il versamento della tassa e del contributo in misura inesatta non priva di efficacia il silenzio-assenso (v. art. 4, comma 2° d.P.R. n. 300/1992); d) il termine per la formazione del silenzio-assenso può essere interrotto una volta sola dalla P.A., esclusivamente per la tempestiva richiesta all’interessato di elementi integrativi o di giudizio che non siano già nella disponibilità dell’Amministrazione e che essa non possa acquisire autonomamente. La richiesta di elementi integrativi può avere per oggetto anche la trasmissione, da parte dell’interessato, di elementi o allegati della domanda o della denuncia, che risultino prescritti dalle leggi o dai regolamenti vigenti e che siano diversi da quelli contemplati dall’art. 3, comma 2°. In tal caso, il termine inizia a decorrere nuovamente dalla data di ricevimento, da parte dell’Amministrazione competente, degli elementi richiesti. Il termine non è interrotto da eventuali richieste di nuovo elementi integrativi, successive alla prima (v. art. 5, d.P.R. n. 300/1992); e) il termine può essere invece sospeso nelle ipotesi stabilite dall’art. 2, comma 2°, ai sensi del quale nei casi in cui leggi o regolamenti prevedono per l’adozione di un provvedimento l’acquisizione di valutazioni tecniche di organi o enti appositi, i termini sono sospesi fino all’acquisizione delle valutazioni tecniche per un periodo massimo comunque non superiore a novanta giorni. Sono inoltre sospesi per una sola volta, per l’acquisizione di informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Se la valutazione tecnica ha esito positivo, il termine ricomincia a decorrere. Se è negativa, si verifica l’assenza di uno dei presupposti di esistenza del silenzio-assenso (in altri termini, la valutazione tecnica negativa funge da arresto procedimentale). Se la valutazione pone condizioni o prescrizioni, il termine ridecorrerà dal soddisfacimento di tali prescrizioni; f) la procedura di silenzio-assenso non esclude la fase di partecipazione prevista al capo III della l. proced. amm. Ciò si ricava sia dalla assimilazione tra silenzio-assenso e provvedimento formale, nonché dal carattere generale che ha l’art. 7, circa la comunicazione di avvio del procedimento. Anzi, l’art. 8 prevede espressamente che la notizia di avvio del procedimento debba essere data anche nei procedimenti ad istanza di parte; v. comma 2°, c ter. Del resto anche gli atti di assenso, di autorizzazione etc. possono determinare un pregiudizio a terzi, per cui non v’è ragione per escludere costui dal partecipare al procedimento, come del resto si ricava dall’art. 20, comma 2°, che richiama le situazioni giuridiche dei controinteressati. Tantopiù che (v. infra sub h) il silenzio-assenso è una eventualità, ma non una conseguenza necessitata. Anche se – va detto - specie se si segue la interpretazione qui proposta circa i limiti ontologici del silenzio-assenso, le carenze partecipative potranno sovente non dar luogo alla annullabilità in virtù della previsione dell’art. 21 octies. La assimilazione ai procedimenti ordinari o formali, confermata anche dall’espresso richiamo all’art. 20, comma 4°, l. 241, comporta che nel procedimento di silenzio-assenso devono trovare applicazione l’art. 9 (partecipazione eventuale) e anche l’art. 7 ove si tratti di procedimenti in cui è previsto l’intervento per legge di soggetti. Per dare effettività alla partecipazione e in attuazione del principio di trasparenza, in considerazione della stretta tempistica, sarà tuttavia indispensabile che le Amministrazioni, negli stessi regolamenti ex art. 2 l. 241, stabiliscano modalità di pubblicazione della documentazione depositata dall’istante onde consentire la partecipazione ai terzi interessati. A tal fine è utile il modello dell’art. 87 d.lgs. 1 agosto 2003 n. 259 (codice delle comunicazioni elettroniche), secondo cui lo sportello locale competente provvede a pubblicare l’istanza di autorizzazione, la quale poi si perfeziona per silenzio-assenso. Il che è tanto consustanziale al giusto procedimento da far ritenere che la mancanza di pubblicità invalida i provvedimenti finali in quanto non hanno dietro di se la trasparenza del percorso. Ulteriore conferma che gli istituti di partecipazione trovino applicazione è data dal fatto che lo stesso art. 20 richiama l’applicazione dell’art. 10 bis , ovvero la disposizione che prescrive il c.d. preavviso di rigetto (“Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente,prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda”); g) Il termine per il formarsi del silenzio-assenso è interrotto anche dal preavviso di rigetto (per il vero la logica vorrebbe che si trattasse di una sospensione, ma la lettera della legge appare inequivocabile, non solo per l’uso del termine interruzione, ma perché stabilisce che i termini “cominciano nuovamente a decorrere”). Esso poi ricomincia a decorrere di nuovo a partire dalla data di presentazione delle osservazioni, o in mancanza, alla scadenza dei 10 giorni previsti dallo stesso art. 10 bis come termine per proporre osservazioni. Nei fatti, la comunicazione del preavviso di rigetto impone all’Amministrazione di adottare un atto formale negativo, se ritiene anche dopo aver ricevuto le osservazioni, che ve ne siano i presupposti. Altrimenti il silenzio-assenso si forma comunque, malgrado l’intervenuto preavviso di rigetto (che è atto interno al procedimento); h) l’Amministrazione non ha il dovere di emanare un provvedimento espresso, ma una semplice facoltà. Parte della dottrina sostiene che gli uffici avrebbero il dovere di esaminare tutte le domande e di emanare entro il termine un provvedimento espresso: il silenzio-assenso sarebbe infatti un rimedio estremo a tutela del cittadino. In realtà l’istituto opera anche per semplificare l’attività amministrativa, il che si consegue attraverso l’assunzione di autoresponsabilità del richiedente circa la ricorrenza dei presupposti oggettivi e soggettivi richiesti dalla normativa per lo svolgimento delle attività in questione; i) decorso il termine, l’Amministrazione è privata della titolarità del potere di provvedere in maniera espressa; un eventuale provvedimento positivo posteriore avrebbe solo il significato di atto meramente confermativo (con tutte le conseguenze in termine di impugnabilità, che deve invece investire l’atto implicito: v. Cons. Stato, Sez. V, 17 dicembre 1990, n. 884). Un provvedimento negativo successivo sarebbe del tutto illegittimo (ma non nullo, non ricorrendo alcuno dei presupposti dell’art. 21 l. 241); l) l’atto di assenso, ove illegittimamente formato (nel senso che non v’erano i presupposti di legge) può essere annullato dalla p.A. attraverso i normali poteri di autotutela, sulla base di ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati (v. art. 21 nonies, comma 1°). L’art. 21, comma 3°, stabilisce infatti che “nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l’amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies; m) queste ultime disposizioni dimostrano ulteriormente la natura provvedimentale del silenzio-assenso, dato che in tutto e per tutto è equiparato ad un provvedimento; n) quanto alle illegittimità che possono inficiare il silenzio-assenso, è da escludere che possano riguardare vizi della procedura (ad es. assenza della dichiarazione richiesta) del silenzio-assenso, poiché la difformità dallo schema legale impedisce il formarsi del silenzio stesso: v. art. 4, comma 1°, del d.P.R. n. 300/1992; né per definizione sono configurabili vizi di eccesso di potere, dato che difetta l’esercizio della funzione amministrativa. Né è configurabile la violazione dell’obbligo di motivazione dato che l’art. 3 è implicitamente ma chiaramente derogato dall’art. 20. I vizi potranno essere rappresentati dalla difformità tra l’autorizzazione richiesta e le prescrizioni normative: ad es., se la licenza di agibilità richiesta non è conforme alle norme igieniche comunali il relativo assenso si forma comunque (Cons. Stato, Sez. V, 5 ottobre 1987, n. 588, in Cons. Stato, 1987, I, 1400), ma è annullabile. L’illegittimità non deve però derivare da dichiarazioni mendaci o false. In tal caso il dichiarante è punito con la sanzione prevista dall’art. 483 c.p., dal che si ricava l’assenza dell’effetto produttivo del silenzio-assenso (V. per un caso del genere TAR Lazio, Sez. II ter, 13 febbraio 2004, n. 1399: si è escluso che si fosse formato il silenzio-assenso perché il richiedente di una autorizzazione comunale non aveva tenuto conto che il piano del commercio vietava categoricamente ogni nuova autorizzazione).   --- *** ---   (*) Il presente saggio è destinato al volume a cura di V. Cerulli Irelli “La disciplina generale dell’azione amministrativa” Ed. Jovene, in corso di pubblicazione.   BIBLIOGRAFIA   Oltre agli studi di carattere generale sul silenzio della pubblica amministrazione indicati nella bibliografia in calce al capitolo dedicato al termine del procedimento (art. 2), v. A. TRAVI, Silenzio-assenso ed esercizio delle funzioni amministrative, Padova, 1985; A. PAJNO, Gli artt. 19 e 20 della l. n. 241 prima e dopo la l. 24 dicembre 1993, n. 537. Intrapresa dell’attività privata e silenzio dell’amministrazione, in Dir. proc. amm., 1994, 40 ss.; B. TONOLETTI, Silenzio della pubblica amministrazione, in Dig. disc. pubbl., XIV, Torino, 1998; P.G. LIGNANI, Silenzio (dir. Amm.), in Enc. dir. Aggiornamento, III, Milano 1999. Per la disciplina dopo la l. 80/2005 oltre agli studi citati nel testo v. in particolare G. FONDERICO, Il nuovo tempo del procedimento, la d.i.a. e il silenzio-assenso, in Giorn. dir. amm., 10/2005, 1027; R. GIOVAGNOLI, Il silenzio della pubblica amministrazione dopo la legge n. 80/2005, Milano, 2005.