M. CATERINA GIUFFRE'

Le prime pronunce sul rinnovo contrattuale a seguito della novella del 2005 Le disposizioni in materia di rinnovo dei contratti della pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi introdotte con la legge comunitaria del 2004 (L. 18.4.05 n. 62) hanno suscitato notevoli perplessità nella dottrina. Si distingue la posizione di chi ha interpretato la novella nel senso di introdurre un divieto generalizzato di rinnovo, da quella di chi ha invece concluso per la percorribilità del rinnovo espresso, laddove sussistano i presupposti stabiliti dalla normativa di settore per la trattativa privata, in ragione di una identità sostanziale tra i due istituti. Tra le prime pronunce giurisprudenziali sul punto, si rinvengono due sentenze del Tar Lazio (del 12.12.05 nn. 13405 e 13403) che aderiscono, inequivocabilmente, alla seconda tesi citata. Viene ivi precisato, infatti, che la soppressione operata dall’art. 23, legge 62/2005 trova la sua ratio nell’esigenza di salvaguardia di una effettiva esplicazione della libera concorrenza del mercato (attraverso l’eliminazione di un indiscriminato ricorso a procedure derogatorie al principio della gara ad evidenza pubblica), ma non ha la finalità di vietare tutte le ipotesi rinnovo. Il rinnovo negoziale si configura come trattativa privata (senza previa pubblicazione del bando) e, pertanto, in assenza di un divieto generalizzato di farvi ricorso, trova piena attuazione laddove sussistano i presupposti di cui all’art. 7, comma 2, lett. f), D.lgs. n. 157/1995 “per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizi mediante un precedente appalto aggiudicato dalla stessa amministrazione”. Il rinnovo è pertanto legittimo se: il servizio è conforme ad un progetto di base per il quale sia stato aggiudicato il primo appalto conformemente alle procedure ad evidenza pubblica; non sono trascorsi più di tre anni dalla conclusione dell’appalto iniziale; è espressamente indicato in occasione del primo appalto (sia negli atti di gara che nel contratto) ed il costo complessivo stimato dei servizi successivi è stato preso in considerazione dall'amministrazione aggiudicatrice per la determinazione del valore globale dell'appalto (Tar Lazio cit. n. 13403/05). Di contrario avviso è, invece, il Tar Campania (Napoli, sentenza 20.12.05 n. 20502), che, dopo aver censurato il rinnovo di un contratto di servizi di trasporto scolastico, perché non preceduto da una istruttoria volta a verificare la convenienza economica della rinnovazione (ai sensi dell’art. 6, co.2, L. n. 537/93, nel testo sostituito dall’art. 44 L. 724/94), ha evidenziato l’illegittimità del rinnovo tout court a seguito della disciplina sopravvenuta in materia (valere a dire con l’entrata in vigore della legge comunitaria 2004). Secondo il Collegio campano, essendo l’art. 23 cit. la diretta risposta del legislatore alle censure della Commissione Europea in ordine all’elusione dei principi di concorrenza e par condicio attraverso forme alternative alla gara, lo scopo della norma sarebbe quello di vietare il rinnovo, tacito o espresso che sia, per escludere eccezioni al ricorso a procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente. Seguendo il ragionamento del TAR Campania, alla stessa conclusione si perviene anche a seguito della lettura della norma nella sua interezza. Il collegamento logico fra i diversi commi induce ad escludere la possibilità di rinnovo tout court (in qualsiasi forma) ed anche per i contratti già scaduti che contengano la clausola di rinnovo (originariamente legittima). Si legge, infatti, che “da un lato, il comma 1, in attuazione delle richieste della Commissione, elimina le disposizioni inerenti il rinnovo espresso e motivato dei contratti pubblici; dall’altro, i commi 2 e 3 disciplinano contestualmente la proroga eventuale dei contratti stessi, facendo espresso riferimento ai contratti scaduti o in scadenza entro 6 mesi, e presupponendo pertanto che il rinnovo non possa più avere luogo neppure per i contratti già scaduti (siano essi già o non ancora rinnovati all’entrata in vigore della legge), che possono soltanto essere prorogati alle condizioni previste”. Dunque, ai sensi del comma 2 art. 23 cit. per i contratti inerenti l’acquisto o la fornitura di beni e servizi sarebbe possibile solo una proroga non superiore a sei mesi per il tempo necessario alla stipula di nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica; mentre ai sensi del comma 3, i contratti inerenti lo svolgimento di funzioni o servizi pubblici non aventi rilevanza economica, in quanto non ricadenti nell’ambito dell’art. 113 D.lgs n. 267/00, sarebbero prorogabili, per una sola volta e per un periodo non superiore alla metà dell’originaria durata contrattuale, a condizione che sia pattuita la riduzione del corrispettivo di almeno il 5 per cento. Invero, dal confronto tra le due diverse conclusioni cui sono pervenuti i diversi collegi, appare più conforme al dato normativo una lettura orientata al contemperamento dei principi di non di discriminazione e di imparzialità con le altrettanto importanti esigenze di buon andamento e di efficienza, che si concretizzi non in una posizione estrema di divieto del rinnovo, tacito o espresso che sia, ma in una ragionata analisi delle ipotesi ammissibili e di quelle che invece sono lesive dei diritti concorrenziali delle imprese. La soluzione del Collegio campano sacrifica irragionevolmente l’esigenze organizzative della p.a., impedendole di modulare la durata del contratto e di valutare la possibilità di mantenere il medesimo contraente dopo aver già conosciuto le sue capacità di espletazione del servizio ed a condizioni più favorevoli, anche nell’ipotesi in cui, con la selezione effettuata a monte, abbia già ottemperato a tutti i principi che informano le gare pubbliche. Il tutto, peraltro, in ragione di presunte volontà del legislatore non direttamente desumibili dal dato normativo. Infatti ove il legislatore avesse voluto vietare tutte le ipotesi di rinnovo, lungi dal limitarsi ad abrogare il solo secondo comma del citato art. 6, ne avrebbe disposto espressamente il divieto. Stando invece al dato letterale, sembrerebbe invece che il legislatore abbia voluto escludere che il rinnovo sia ancora praticabile nell’ipotesi in cui non sia previsto nel contratto e sia disposto meramente per ragioni di pubblica convenienza, come in vigenza dell’art. 6 cit. In siffatti casi, non v’è dubbio che il rinnovo andrebbe a scontrarsi con i principi fondamentali del diritto comunitario di trasparenza e par condicio. Ma ove, al contrario, il contratto sia già stato affidato mediante gara e tutti i concorrenti siano stati edotti, sin dalla pubblicazione del bando, della facoltà attribuita all’amministrazione, così predisponendo l’offerta scienti di una possibile rinegoziazione in favore dell’aggiudicatario per lo svolgimento di identici servizi e/o forniture, non vi è ragione per ritenere violati i suddetti principi di par condicio e trasparenza. Ciò a maggior ragione qualora sia il diritto comunitario stesso ad ammettere la rinnovazione del contratto per la ripetizione di servizi analoghi (cfr. D.lgs n. 157/95 e connesse direttive comunitarie). In quest’ottica, i commi 2 e 3 della ‘art. 23 della L. n. 62/05 andrebbero a disciplinare i contratti che non contengano una clausola di rinnovo o che non siano stati aggiudicati mediante gara e che, comunque, in difetto dei requisiti enunciati possono sono esclusivamente prorogabili. All’uopo è opportuno precisare che il rinnovo, a differenza della proroga che costituisce una mera dilazione del termine di scadenza del contratto (normalmente preordinata a non interrompere il servizio durante il tempo necessario alla selezione del nuovo contraente), dà vita ad un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale, con conseguente obbligo, per la parte pubblica, di dare contezza della valutazione comparativa effettuata e dell’interesse pubblico a mantenere il medesimo contraente (Tar Lazio, Roma, sez. I bis, 13.2.06 n. 1064). A quanto è dato sapere, sulla corretta interpretazione delle recenti disposizioni in materia di rinnovo non si è ancora pronunziato il Consiglio di Stato. La sentenza più recente in tema di rinnovo (del 28.2.06 n. 868) ha ad oggetto un contratto conclusosi nell’anno 1995 e si riferisce alla corretta interpretazione del secondo comma dell’art. 6 L. n. 537/93 (proprio quello soppresso dalla legge comunitaria 2004) il quale prevedeva che “entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione”. La decisione non fa alcun cenno in ordine all’avvenuta abrogazione della norma né all’istituto del rinnovo in generale, ma si limita a definire la portata del comma abrogato, stabilendo che le amministrazioni devono/dovevano comunicare espressamente ai contraenti non solo la volontà di rinnovare il contratto, ma anche l’eventuale diniego di rinnovo, peraltro entro tre mesi prima della scadenza del contratto (e non 3 mesi dalla scadenza del contratto, come affermato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 9320/03; contra cfr. anche Consiglio di Stato, sezione: V, 15.7.05 n. 3788, ove è precisato, con riferimento al medesimo comma secondo dell’art. 6 L. n. 573/93 che “le ragioni di opportunità e di convenienza che le amministrazioni devono accertare per la rinnovazione contrattuale … necessitano di una esplicitazione e di una compiuta istruttoria solo nel caso in cui detta facoltà venga esercitata e non nel caso inverso”, tant’è che è prescritto il dovere comunicazione nella sola ipotesi in cui l’amministrazione decida di avvalersi del rinnovo, ma non nell’ipotesi inversa). Malgrado l’apparente estraneità della sentenza all’oggetto specifico della presente nota, essa chiarisce la posizione del privato dinanzi alle ipotesi in cui sia prevista la facoltà per l’Amministrazione di procedere al rinnovo e riconosce in capo allo stesso un interesse giuridicamente rilevante alla tempestiva comunicazione anche del mancato rinnovo e tale da giustificare in suo favore l’interesse a promuovere il sindacato di legittimità sull’accertamento e sulla valutazione dei presupposti della decisione amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 28.2.06 n. 868). Se infatti l’onere di tempestiva comunicazione non avrà più il conforto del dato normativo, esso nascerà comunque a seguito della predisposizione della clausola di rinnovo nel bando e nel contratto, in quanto, in ogni caso, l’attribuzione di tale facoltà all’Amministrazione alimenta nella controparte privata un’aspettativa suscettibile di tutela, ovvero quella di essere messa in condizione di conoscere in tempo utile l’intendimento della p.a. al fine di organizzare adeguatamente le sue risorse. Certo è che, venuta meno la norma che imponeva il termine di tre mesi per la comunicazione della decisione della p.a. sul rinnovo, in caso di insussistenti disposizioni al riguardo nel contratto, sarà onere del privato fare tempestiva istanza al contraente pubblico al fine di sollecitare una determinazione in termini ragionevoli, che non sacrifichino le sue esigenze imprenditoriali.   (pubblicato il 21.3.2006)