FEDERICO GUZZI RENATO ROLLI

Espropriazioni e Corte costituzionale: in attesa del giudizio* Sommario: 1. La sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004 2. I problematici rapporti tra la sentenza n. 204 ed il t.u. del 2001 in materia di espropriazioni 3. La sospensione del giudizio dinanzi al Tar Calabria (sent. n. 119 del 2006) e la rimessione alla questione alla Corte costituzionale: i problemi sul tappeto 4. Riparto di giurisdizioni e azione risarcitoria.   La sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004 E’ sempre più vivace, in dottrina e giurisprudenza, il dibattito riguardante i riflessi della “nuova” giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, così come “riletta” e “voluta”[1] alla luce della sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale, sul t.u. n. 327/2001 in materia di espropriazioni[2]. Non è questa la sede opportuna per svolgere una articolata disamina sulla portata complessiva e sull’incidenza della sentenza n. 204/04 della Corte costituzionale sul riparto di giurisdizioni in materia di espropriazione, urbanistica ed edilizia e servizi pubblici[3]. Tuttavia sia per ragioni di organicità del discorso sia per cogliere i problemi posti da alcune decisioni dei giudici amministrativi, risulta necessario un breve accenno alla problematica de qua. Con il d.lgs. n. 80 del 1998 così come novellato dalla l. n. 205 del 2000, come noto, si era verificato un esteso ampliamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo rispetto alla legge TAR del 1971; da qui l’ultroneità di ogni disquisizione circa la situazione giuridica soggettiva fata valere se in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, posto che è “la materia quella che conta e che rileva”. Siffatto ricordato ampliamento sembra essersi verificato anche per “compensare” il sostanzioso carico di lavoro in materia di pubblico impiego trasmigrato dalla giurisdizione amministrativa a quella ordinaria, anche a seguito della c.d. privatizzazione del pubblico impiego. La Corte delle leggi ha ritenuto costituzionalmente illegittimo siffatto ampliamento - rispondente per altro all’intento razionalizzatore delle materie in nome di ragioni di economia processuale e di maggiore effettività di tutela delle istanze del privato – espungendo dagli artt. 33 e 34 del d.lgs. n. 80/98 la parte concernente i c.d. comportamenti, concetto, quest’ultimo, allo stato dell’arte tutto da decodificare. L’intervento discrezionale del legislatore - a detta della Corte costituzionale – trova invece un limite specifico nell’art. 103 della Costituzione[4]; tale limite consta nel fatto che la giurisdizione esclusiva è pur sempre una “filiazione” della giurisdizione di legittimità; è quindi pur sempre necessario un ancoraggio ad un’attività autoritativa della pubblica amministrazione. Trova, per altro, anche un limite nella giurisdizione concorrente del giudice ordinario. In definitiva la giurisdizione esclusiva si radica solo ove sussista “quell’inestricabile intreccio” tra diritti soggettivi ed interessi legittimi e, soprattutto ove si ravveda l’esercizio di un potere autoritativo da parte della pubblica amministrazione; qualora siffatto connotato manchi, la pubblica amministrazione si configura alla stregua di qualunque privato e dunque non si giustifica in tal caso la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[5]. Ai fini del riparto tra le giurisdizioni ritorna allora utile la classica distinzione (coniata da dottrina e giurisprudenza) tra “carenza di potere/cattivo uso di potere” che, alla luce della giurisdizione fondata su blocchi di materie, oramai appariva anacronistica e recessiva. I problematici rapporti tra la sentenza Corte cost. n. 204/2004 ed il T.U. in materia di espropriazioni. Orbene, l’espunzione della parte afferente al concetto di “comportamento” comprendente anche il concetto di “qualunque uso del territorio” di cui all’art. 34 D.lgs. n. 80/98 ha creato dubbi interpretatativi di non poco momento[6]. In primo luogo, sono ancora da decodificare quei comportamenti c.d. espressivi della volontà comportamentale dell’amministrazione e, in ogni caso, espressivi di un potere funzionale della stessa e non già, dunque, “meri comportamenti”(su tutti si vedano ad esempio quelli in materia di silenzio, di ritardo, di omesso controllo)[7]. In secondo luogo, ed è il problema che interessa in questa sede, è da verificare se tutti i comportamenti implicanti e che si riferiscono “all’uso del territorio” siano riconducibili alla materia urbanistica[8] e alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.[9] Se è stata sancita l’illegittimità costituzionale dell’art. 34 del d.lgs. n. 80/98 così come confluito nell’art. 7 della legge n. 205/2000 e se i comportamenti comunque espressivi di spossessamento sono stati espunti dall’art. 34[10], in realtà, a rigore, c’è da verificare se il t.u. sull’espropriazione, che ribadisce la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in questa materia, possa comunque utilizzarsi[11]. E’ per questi motivi che alcuni tribunali amministrativi regionali (ed in particolare, da ultimo, il Tar Calabria I Sezione, 6 febbraio 2006 n. 119[12]) hanno sospeso il giudizio pendente innanzi ad esso, rimettendo la questione alla Corte costituzionale, quando riguardanti casi di occupazione c.d. acquisitiva[13] (fenomeno che è stato ricondotto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia urbanistica ed edilizia, alla luce dell’ampia nozione di urbanistica)[14]. Nella fattispecie controversa pendente dinanzi al Tar Calabria, i ricorrenti chiedono il risarcimento dei danni derivanti dalla perdita del diritto dominicale conseguente all’acquisto effettuato da un Comune a seguito dell’irreversibile trasformazione del fondo, dunque in conseguenza della c.d. occupazione appropriativa o acquisitiva. Il problema che si pone il Tribunale calabrese è, in primo luogo, quello della giurisdizione. E ciò in quanto si richiama la sentenza n. 204/04 della Corte costituzionale - applicabile ai giudizi in corso - dato che il fenomeno della occupazione acquisitiva è stato unanimemente ricondotto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia urbanistica, prevista dal menzionato art. 34, che, al primo comma stabiliva “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia”. Il Tar della Calabria ricorda come il Giudice delle leggi nella sentenza n. 204 “ha ritenuto che nelle fattispecie di occupazione acquisitiva la tutela in sede giurisdizionale si spiega nei confronti di una condotta illecita, che si esplica al di fuori di poteri autoritativi dell’amministrazione occupante, in considerazione della mancanza di un formale provvedimento di esproprio e della perdita di efficacia del decreto di occupazione temporanea e d’urgenza”. Da qui la rilevanza, per il giudizio pendente, dell’art. 53 d.p.r. 8 giugno 2001, in quanto il giudizio è stato introdotto successivamente all’entrata in vigore del t.u. in materia di espropriazioni, avvenuta in data 30 giugno 2003. Il Tar Calabria, ricorda che la norma non è stata “toccata” dalla pronuncia di incostituzionalità; pertanto la sua presenza “conduce ad affermare la persistenza, nell’ambito della sfera della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, delle controversie in cui, secondo la giurisprudenza, si realizza l’occupazione appropriativa”. Dato che lo stesso tribunale, con precedenti ordinanze, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 53 comma 1 D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 per contrasto con l’art. 113 della Costituzione, ritiene - in attesa del giudizio della Corte Costituzionale – di disporre la sospensione del giudizio pendente. A tal punto, si possono formulare alcune brevi considerazioni L’art. 53 del t.u. del 2001 ricalca testualmente l’art. 34 del d.lgs. n. 80/98[15]; da qui i dubbi di legittimità costituzionale dalla cui risoluzione dipende l’individuazione del giudice munito di giurisdizione relativamente al fattispecie del genere[16]. E’ evidente che solo la Corte costituzionale può stabilire se ricorra identità di ratio fra le due norme (art. 53 t.u. e art. 34 d.lgs n. 80/98), e dunque se l’illegittimità di quest’ultimo abbia una “ricaduta” sul primo. La suddetta disciplina, dunque, deve ritenersi ancora in vigore? Oppure va reinterpretata alla luce della sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale? Ciò concerne anche i c.d. comportamenti? Risolvere la questione significa contestualmente risolvere il problema ancora spinoso della giurisdizione. Infatti secondo la disciplina dettata dal t.u. si radica la giurisdizione del giudice amministrativo; alla luce della sentenza n. 204, a rigore, si radicherebbe quella del giudice ordinario. Alla risoluzione di tale interrogativo si aggiungono le delicate questioni relative ai ricorsi medio tempore inoltrati al giudice amministrativo in rapporto al principio della perpatuatio iurisdictionis di cui all’art. 5 c.p.c.[17] Il problema, a ben vedere è di più ampio respiro perché sembra involgere la distinzione tra occupazione acquisitiva e il superamento della distinzione rispetto a quella usurpativa. E ciò se è vero che nella sostanza il legislatore italiano con l’art. 43 del t.u., al fine di ottemperare alle censure mosse dalla Corte Europea in materia[18], ha di fatto parificato le due ipotesi, eliminando la suddetta distinzione. Per effetto, infatti, dell’art. 43 del t.u. terzo comma, in caso di “irreversibile trasformazione del territorio” a seguito dell’occupazione protrattasi oltre i termini originariamente fissati si può comunque giungere all’acquisizione per mezzo di un titolo provvedimentale/ricognitivo, c.d. di acquisizione (latu sensu “in sanatoria”)[19]. Siffatto singolare meccanismo – che già a livello processuale dà adito a profonde perplessità ed incertezze[20] - si pone in termini di controdomanda o domanda riconvenzionale o eccezione riconvenzionale[21] o infine mera eccezione, e varrebbe a “bloccare” le pretese restitutorie del privato[22]. La domanda (o eccezione) riconvenzionale è “consentita alla p.a. di cui siano stai impugnati i provvedimenti (di vincolo, di dichiarazione di p.u., di esproprio, o dello stesso atto di acquisizione) per cui l’amministrazione convenuta può chiedere al giudice (specificatamente indicato in quello amministrativo) di disporre, nel caso di soccombenza, anziché la restituzione del bene, il risarcimento del danno”[23]. Segnatamente, a nostro modo di vedere, il problema che si pone è quello della compatibilità della stessa norma con i parametri della C.E.D.U. espressi in materia[24], in quanto, sebbene la procedura di espropriazione risulti illegittima – indipendentemente dal fatto che essa si atteggi in termini di occupazione acquisitiva o usurpativa – si attribuisce alla pubblica amministrazione uno strumento in grado di incidere in maniera ancora più pregnante sul titolo dominicale del privato, rispetto a quanto già accadeva in passato.[25] In ordine ai profili processuali, dal punto di vista del riparto delle giurisdizioni, l’attività postuma di tipo ricognitivo/provvedimentale con efficacia ex nunc, e, conseguentemente autoritativa (come tale non equiparabile ad un mero comportamento) potrebbe essere idonea a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo e quindi, in definitiva, a mettere “al riparo” la norma stessa da dubbi circa la sua incompatibilità con i precetti costituzionali. Ciò anche in virtù del fatto che la pubblica amministrazione procede ad una “valutazione degli interessi in conflitto”[26]; valutazione, questa, motivata e che dovrebbe essere esposta, sempre e comunque, al (più appropriato) sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo[27]. La sospensione del giudizio dinanzi al Tar Calabria (sent. n. 119 del 2006) e la rimessione della questione alla Corte costituzionale: i problemi sul tappeto. Nella fattispecie che si è utilizzata a mero titolo esemplificativo[28], giova ripeterlo, il privato ha proposto innanzi al Tar della Calabria una domanda di risarcimento del danno a seguito dell’occupazione protrattasi oltre i termini originariamente fissati nell’ambito di una procedura di espropriazione avente alla base una dichiarazione di pubblica utilità protrattasi oltre i termini fissati. Si tratta di una tipica fattispecie di c.d. appropriazione acquisitiva (se ha ancora senso parlarne o meglio distinguerla da quella usurpativa alla luce dei rilievi di cui all’art. 43 t.u. del 2001, cui si è fatto riferimento in precedenza). La tutela di carattere risarcitorio si pone - secondo il giudice amministrativo - come conseguenza dell’attività dell’amministrazione la quale si configura come “mero comportamento” non costituente esercizio di pubblico potere. Ebbene, se si parte a quest’ultima concezione, i dubbi di legittimità costituzionale sul radicamento, in siffatte ipotesi, della giurisdizione esclusiva si pongono, se è vero che, sebbene la sentenza n. 204/04 non abbia riguardato il potere risarcitorio (anche in forma specifica) di tipo integrativo/complementare di cui dispone il giudice amministrativo alla luce della legge n. 205 del 2000[29], è anche vero che, siffatto potere, si pone come conseguenza, pur sempre, di un danno posto in essere dalla pubblica amministrazione nell’esercizio della sua funzione autoritativa e provvedimentale. Come già accennato, spetta alla Corte costituzionale verificare l’identità di ratio delle richiamate norme del t.u. sull’espropriazione con la precedente decisione n. 204 del 2004. Da qui la sospensione di diversi giudizi pendenti dinanzi al giudice amministrativo in tale materia. A voler formulare qualche ipotesi interpretativa si può osservare che una eventuale interpretazione delle citate norme del t.u. del 2001 come ipotesi “applicative” dell’art. 34 d.lgs. n. 80/98 in materia di comportamenti, non potrà che implicare il loro travolgimento, con relativa giurisdizione, in materia, del giudice dei diritti. Tale visione sembra avvalorata dalla considerazione che la nozione di “qualunque uso del territorio”, se riferita anche ai comportamenti, diviene nozione eccessivamente dilatata[30]. Tuttavia, sulla portata di tale espressione si confrontano due orientamenti giurisprudenziali contrastanti. Ve ne è uno minoritario secondo il quale la nozione di urbanistica può riguardare solo i comportamenti espressivi di una volontà provvedimentale, anche implicita, ossia di esercizio di un potere amministrativo, sempre che siano collegati ad un fine pubblico o di pubblico interesse legalmente dichiarato, dove sembra evidente il richiamo alla distinzione tra occupazione appropriativi e usurpativa[31]. Un altro orientamento che sembra dominante, secondo il quale l’onnicomprensiva nozione di uso del territorio, coniugata con quella del pari latissima, della tipologia di controversie che possono riguardarlo, non consentono di operare alcuna distinzione in ordine all’espressione “comportamenti”, che vanno perciò intesi in senso altrettanto ampio[32], purchè diretti in concreto alla realizzazione di fini pubblici[33]. In altri termini, mentre secondo l’orientamento minoritario tale finalità va verificata in astratto, ossia con riferimento anche implicita al potere esercitato, secondo l’altro, è necessario che ricorra solo in concreto. Optare per la sussistenza, comunque, della giurisdizione esclusiva, significa, in definitiva, valorizzare il momento autoritativo/provvedimentale, che nella fattispecie verrebbe comunque in considerazione. In buona sostanza la norma potrebbe essere dichiarata costituzionalmente illegittima laddove si ravveda nella sussistenza di un vincolo, indipendentemente dal fatto che lo stesso sia scaduto o se sia successivamente caducato l’esercizio di un potere autoritativo. In ogni caso appare, a monte, e, nell’ipotesi di cui all’art. 43 terzo comma del t.u. sull’espropriazione, a valle, con l’atto di acquisizione postuma, il simulacro di un’attività autoritativa per nulla parificabile ad un comportamento mero[34]. E’ su questa duplice opzione ermeneutica che si gioca la partita, e sulla quale la Corte costituzionale dovrà pronunciarsi, e dunque propendere. Ed allora o per l’integrale equiparazione e assimilazione dell’art. 53 del testo unico ai principi espressi dalla sentenza n. 204 del 2004[35] con conseguente ricaduta – non più solo riflessa, ma diretta – sullo stesso, degli effetti della pronuncia con conseguente giurisdizione del giudice ordinario; oppure intravedere, secondo un’interpretazione per così dire evolutiva, un’attività comunque autoritativa che permetta il mantenimento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia[36]. Quest’ultima interpretazione troverebbe la propria ratio giustificatrice nell’esigenza di fondo (in quanto vi è ad oggetto la materia urbanistica ed espropriativa) di mantenere la giurisdizione in capo al giudice amministrativo, anche per esigenze di tutela del privato, quale giurisdizione piena, globale ed onnicomprensiva innanzi al medesimo giudice[37]. Anche questa volta non si può che attendere (così come si è attesa la sentenza n. 204 del 204) la decisione del Giudice delle leggi. Riparto di giurisdizioni e azione risarcitoria. Collegato a quanto in precedenza detto, è il discorso sulla giurisdizione in materia risarcitoria. Il problema di fondo che si pone, si collega inevitabilmente al ricordato potere processuale di cui dispone oggi il giudice amministrativo che – per certi aspetti – risulta molto simile a quello del giudice ordinario in virtù della ricordata trasformazione del giudizio amministrativo, non più incentrato solo sull’annullamento del provvedimento, bensì sul rapporto. Da qui l’esigenza di una tutela piena, globale ed onnicomprensiva che trova sbocco e supporto nello strumento risarcitorio: la tutela risarcitoria (per equivalente o in forma specifica) si pone come uno strumento non più come in passato (precedentemente alla sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 500/99) ad appannaggio della sola autorità giudiziaria ordinaria[38] Il giudice amministrativo dispone di questo strumento, il quale diviene per così dire “neutro”, cioè indifferentemente utilizzabile sia dal giudice ordinario che dal giudice amministrativo; anche utilizzabile indipendentemente dalla situazione giuridica soggettiva fatta valere. E’ evidente che la differenza consisterà nel fatto che, laddove venga in rilievo un diritto soggettivo, la questione risarcitoria assume un ruolo primario e fondamentale. In caso di presenza di un interesse legittimo la stessa assume il già ricordato ruolo integrativo/complementare della tutela caducatoria, di annullamento dell’atto illegittimo. Sulla base di tali considerazioni la tutela risarcitoria assume quindi, per così dire una “doppia faccia”, un ruolo variabile, modulato sulla situazione giuridica lesa. Una volta individuato il carattere ed il ruolo del risarcimento del danno, il problema è verificare come la “questione risarcitoria” possa incidere sul riparto di giurisdizione. Tornano utili le considerazioni sopra svolte, ed in particolare sarà necessario verificare se la questione risarcitoria si colleghi all’attività autoritativa posta in essere dalla pubblica amministrazione. Si dovrà verificare in primo luogo se il risarcimento del danno assuma la ricordata funzione complementare/integrativa dell’interesse privato leso dall’attività, dall’esercizio del potere funzionale della pubblica amministrazione (da qui la giurisdizione del giudice amministrativo). Ovvero se la tutela risarcitoria stessa sia totalmente scollegata dall’attività autoritativa della pubblica amministrazione: di conseguenza, in tal caso, verrebbe in rilevo la giurisdizione del giudice ordinario. E’ noto che la storica sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004 non abbia toccato il potere risarcitorio[39] di cui dispone il giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva[40]. Tuttavia, nella logica del “nuovo” scenario delineato dalla Corte secondo lo schema “comportamento - giurisdizione del giudice ordinario” da un lato, e “provvedimento - giurisdizione del giudice amministrativo” dall’altro, si pongono una serie di interrogativi. Innanzitutto, come si colloca la tutela risarcitoria? Una volta che ne è stato sottolineato il suo valore “neutro”, la sua indipendenza o meglio modulabilità sulla situazione giuridica soggettiva sottesa, come individuare la giurisdizione? E’ avvenuta una sorta di “specializzazione” in sede di giurisdizione elusiva della materia risarcitoria oppure è necessario pur sempre individuare l’attività autoritativa della pubblica amministrazione e affermare la giurisdizione esclusiva solo laddove il risarcimento si ponga in termini consequenziali alle situazioni patrimoniali connesse? Sul punto, le risposte della giurisprudenza non sono univoche[41]. Anzi, non fanno altro che rendere la problematica ancora più incerta[42]. Senza andare troppo lontano, si possono segnalare due autorevoli e recentissime pronunce: la prima del Consiglio di Stato, l’altra della Corte di Cassazione a Sezioni Unite[43], le quali si pongono su posizioni differenti, se non opposte. Infatti, nell’ordinanza n. 1207 del 2006[44] le Sezioni Unite della Cassazione hanno optato per la giurisdizione del giudice ordinario in materia risarcitoria, qualora non venga in contestazione il legittimo esercizio dell’attività amministrativa, non operando nella fattispecie esaminata, (il caso di accessione invertita che la Suprema Corte cataloga alla stregua di un “comportamento”), la connessione legale tra tutela demolitoria e tutela risarcitoria. Statuisce la Suprema Corte che “qualora non venga in contestazione il legittimo esercizio dell’attività amministrativa – come avviene nel caso in cui l’atto amministrativo sia stato rimosso a seguito di pronuncia definitiva del giudice amministrativo l’azione risarcitoria rientra nella giurisdizione generale del giudice ordinario, non operando, nella specie la connessione legale fra tutela demolitoria e risarcitoria”. Il giudice ordinario si pone quale organo competente in via generale a conoscere delle posizioni di diritto soggettivo. Siffatta impostazione della Suprema Corte, sembra quindi svalutare il dato del collegamento eziologico che assume il risarcimento del danno rispetto agli atti attuativi del provvedimento caducato. Diversamente il Consiglio di Stato nella recentissima decisione resa nell’Adunanza Plenaria n. 2 del 2006, statuisce che le controversie afferenti a questioni risarcitorie e ad altre questioni patrimoniali conseguenti alla illegittimità di atti amministrativi (cadutati o divenuti medio tempore inefficaci) rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo[45] anche per una (condivisibile) esigenza di economia processuale e di concentrazione del giudizio innanzi allo stesso giudice. In definitiva il Consiglio di Stato, in questa pronuncia “coglie”, comunque, un’attività autoritativo – provvedimentale da parte della pubblica amministrazione (da qui la giurisdizione del giudice amministrativo). Infatti, per il venir meno, per annullamento giurisdizionale degli atti che sono comunque espressione di una posizione di autorità, non implica l’assoggettamento di tale fattispecie alla nozione di “comportamento” così come delineata dalla Corte costituzionale (sent. n. 204/2004). L’ambito risulta sensibilmente diverso: in primo luogo, gli effetti medio tempore prodotti dall’esecuzione dell’atto illegittimo non assurgono a comportamento; in secondo luogo, la tutela risarcitoria quindi si giustifica anche qualora sia incardinata in via autonoma e successiva. Difatti la domanda risarcitoria è pur sempre collegata - e trova origine -nell’atto dichiarato illegittimo il quale, anzi, ne costituisce imprescindibile presupposto. Secondo il Consiglio di Stato, infatti, “condizione necessaria per la domanda di risarcimento è la pronuncia che riconosce l’illegittimità di provvedimenti dalla cui esecuzione sorgono i danni lamentati ed è dal passaggio in giudicato della decisione del giudice amministrativo che può avere inizio il decorso del termine di prescrizione” Ragionando in tali termini ritorna il problema collegato alla pregiudiziale amministrativa[46]; a rigore, infatti, una domanda in termini esclusivamente risarcitori, fatta in via autonoma, urterebbe con il principio ribadito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2003. Infatti, elemento pregiudiziale per il risarcimento del danno è l’annullamento del provvedimento illegittimo, l’impugnazione dello stesso; in tal caso la pregiudiziale viene per così dire “salvata” in quanto la domanda risarcitoria - anche se in un separato giudizio – è pur sempre collegata da un provvedimento annullato. Sembra chiaro che tale impostazione risulti alquanto formalistica, rispondendo ad un’esigenza piuttosto “formale” che assume non violato il principio della pregiudiziale amministrativa, alla luce della sussistenza, comunque, di un provvedimento a monte oggetto di formale impugnativa. Non è violata la regola che prevede il termine di sessanta giorni per l’impugnativa dei provvedimenti amministrativi; vi è stata formale contestazione della illegittimità dello stesso e la conseguente domanda non è indipendente, non esula e non prescinde dal corrispondente provvedimento viziato. Problemi di compatibilità con il tradizionale principio che fonda il riparto di giurisdizioni in base alla causa pretendi (cd. petitum sostanziale) infine si pongono, laddove, diversamente, si moduli il riparto stesso esclusivamente in base alla domanda attorea. Ovvero in termini eminentemente risarcitori (giudice originario) o in termini caducatori e/o anche risarcitori (giudice amministrativo); senza che ci sia la valutazione della situazione giuridica sottesa né dei profili di autoritatività dell’agere della pubblica amministrazione (a cui si è più volte fatto riferimento), che si collegano, o addirittura fondano la domanda stessa.   ----------   • Sebbene il lavoro sia frutto di un progetto unitario, i paragrafi 1 e 2 sono da attribuire a F. Guzzi e 1 paragrafi 3 e 4 a R. Rolli. [1] Secondo quanto scrive M. SANINO, Il nuovo riparto delle giurisdizioni “voluto” dalla Corte Costituzionale, Roma, 2005, ove si vedano le impressioni della dottrina sull’impatto dirompente della sentenza Corte cost. n. 204 del 2004. [2] Su cui si veda L’espropriazione per pubblica utilità. Commento al testo unico emanato con decreto del Presidente della repubblica 8 giugno 2001, n. 327, a cura di F. CARINGELLA- DE MARZO-R. DE NICTOLIS- L. MARUOTTI, Milano, 2002; per una disamina dei provvedimenti ablatori, per tutti, M. S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, II, Milano, 1993, p. 695. [3] Per il tema che qui interessa si veda A. POLICE, La giurisdizione sulle controversie in materia urbanistica ed edilizia torna all’antico, in Riv. giur. edil. n. 5 del 2004, p. 1557, ss; e A. MAROTTA, Riflessioni a margine della sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004, ivi, p. 1565; già in precedenza, M. A. SANDULLI, Profili della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia “urbanistica ed edilizia”, ivi, n. 2 del 2001, p., 100, ss. [4] L’art. 103 Cost., infatti, lascerebbe una certa discrezionalità (non tuttavia illimitata) al legislatore, nel momento in cui demanda al Consiglio di Stato la giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, appunto, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi. [5] Si esclude, in tal modo, che il giudice amministrativo possa trasformarsi da giudice “nell’amministrazione” (art. 100 primo comma Cost.), in giudice “dell’amministrazione”, cioè del giudice che interviene ogni qualvolta parte in causa sia una amministrazione pubblica. [6] In tema, L. MARZANO, La Corte Costituzionale restituisce i comportamenti di cui all’art. 34 d.lgs 80/98 al giudice ordinario: in tema di occupazione appropriativa una pronuncia inutiliter data?, in Foro amm., CdS, 2004, p. 2476. [7] Una chiara indicazione dei comportamenti è stata offerta dalla giurisprudenza: cfr. Tar Friuli Venezia Giulia, 26 luglio 1999, n. 903, in Trib. amm. reg., in cui il collegio ritiene che “anche a voler dare alla dizione “comportamenti” la valenza più ampia, comprendendovi non solo l’inerzia dell’amministrazione, ma altresì ogni aspetto del rapporto sottostante agli atti amministrativi, tuttavia essa chiaramente si aggiunge alle tradizionali controversie riguardanti la legittimità dei provvedimenti amministrativi, con l’ovvia conseguenza che, ove sia attivabile un’azione di annullamento (anche nella forma di impugnazione del silenzio formatosi a seguito di apposita diffida), non appare invocabile il riferimento ad un comportamento asseritamente illecito tenuto dall’amministrazione”. [8] Su cui cfr. M. A. SANDULLI, Profili della nuova giurisdizione esclusiva del g.a. in materia urbanistica ed edilizia, in Riv. giur. edil. 2001, p., 87. [9] Su cui si veda R. PROSPERI, Alla ricerca del comportamento materiale e del suo giudice, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo il quale “la sentenza n. 204 altro non è che l’ultima indicazione, a sistema giuridico vigente, di dove andare a rinvenire diritti soggettivi e soprattutto interessi legittimi”. [10] In tema, R. GAROFOLI, I “comportamenti” sottratti al giudice amministrativo dopo Corte Cost. n. 204 del 2004, in Le nuove frontiere del giudice amministrativo tra tutela cautelare ante causam e confini della giurisdizione esclusiva, Atti del Convegno Roma, 20 ottobre 2004, Milano, 2005, (a cura di M. A. SANDULLI) [11] Questi interrogativi sono messi in luce da V. DOMENICHELLI, Occupazione espropriativa, comportamenti e giudice amministrativo (una storia italiana), in Dir. proc. amm. n. 4 del 2005, p. 849, ss. Il tema è affrontato nello specifico da pag. 860, ss. Si veda anche A. MIRABELLI CENTURIONE, Recenti novità normative in tema di espropriazione per p.u. dopo la pubblicazione del t.u. n. 237 del 2001, in Riv. amm., fasc. 7 del 2002. [12] Si veda la decisione in questa Rivista, n. 2 del 2006. [13] In merito al dibattito (che sembrerebbe superato dall’introduzione dell’art. 43 del t.u.) sulla distinzione tra occupazione acquisitiva (c.d. accessione invertita) e occupazione usurpativa, si veda in giurisprudenza: Cass. SS.UU. n. 5902/2003 e Cass. SS.UU. n. 6853/2003, in Urb. e App. n. 9 del 2003 con commento di R. Conti; nonché Cass. Civ. I, n. 11096/2004, in Corr. Giur. N. 11 del 2004 con commento di R. Conti. Da ultimo, dopo la sentenza Corte Cost. n. 204/2004 si veda Cass. Sez. Un. N. 21635/2004 e Cass. SS.UU. n. 2198 del febbraio 2005. Sul tema, ampiamente, F. CINTIOLI, I criteri di riparto della giurisdizione in materia espropriativa, in questa Rivista, n. 2 del 2006. [14] Vedi Cass. SS.UU. n. 15471 e Cons. Stato n. 1768/2003 richiamate dalla citata decisione del Tar Calabria. [15] Su cui, in dottrina, cfr. V. DOMENICHELLI, Occupazione espropriativa, comportamenti e giudice amministrativo (una storia italiana), cit. p. 861. Secondo l’A. sebbene la Corte costituzionale non si sia pronunciata sull’art. 53 del t.u., “non appare facile sostenere – ed infatti pochi lo sostengono – che se la Corte ha escluso dal novero delle controversie conoscibili dalla giurisdizione esclusiva del g.a. quelle in ordine ai comportamenti in materia urbanistica (pensando soprattutto all’espropriazione) possa aver mantenuto al g.a. tutte le controversie in materia di occupazione, anche quelle sulle occupazioni di fatto o usurpative. Per cui l’interpretazione dell’art. 53 va collegata evidentemente a quella dell’art. 43 escludendo, io credo, le occupazioni non autorizzate da alcun provvedimento, ancorché illegittimo”. Si richiamano anche diverse sentenze che ritengono abrogato l’art. 53 ad opera della Corte Costituzionale. [16] Diverse sono le decisioni del giudice amministrativo di sospensione del giudizio per remissione della relativa questione alla Corte Costituzionale. In particolare risulta sub iudice l’art. 53 del T.U. 8 giugno 2001. Si veda Tar Abruzzo, Pescara, 21 ottobre 2004 in www.giustizia-amministrativa.it,; Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 22 ottobre 2004, n. 104. E ciò in quanto, la pronuncia della Corte Costituzionale n. 204/04 non ha inciso, in via diretta sull’art. 53 del t.u. in materia espropriativa. Su tali osservazioni, si veda, da ultimo, condivisibilmente, M. POTO, Le materie dell’edilizia e dell’urbanistica e le sentenze della Corte Costituzionale: in particolare sulla controversa interpretazione dei “comportamenti della p.a.”, in AA.VV. La Corte Costituzionale e la giurisdizione esclusiva, a cura di A. ANGELETTI, Milano, 2005, p. 87, ss. [17] In merito si veda l’ordinanza del Consiglio di Giustizia amministrativa Sic. Sez. giurisdizionale n. 201, 11 aprile 2005, laddove pone il delicato problema della distinzione tra dichiarazione di illegittimità costituzionale e sopravvenuto mutamento della norma regolatrice della giurisdizione. Le due ipotesi non paiono assimilabili: la prima, infatti, non costituisce una ipotesi di successione di leggi nel tempo, tale da dare luogo all’applicazione dell’art. 5 c.p.c.. Si ritiene che l’abrogazione attenga ad un fenomeno di successione di leggi penali nel tempo, e sia quindi regolata dal principio tempus regit actum, mentre la dichiarazione di illegittimità costituzionale comporta che il giudice non può più applicare la norma ai giudizi in corso, con il limite dei rapporti consolidati. In tema, R. IANNOTTA, Osservazioni in tema di “comportamenti” e di giurisdizione amministrativa, in Riv. giur. edil., n. 3 del 2005, p. 151, ss, la quale mette in rilievo come per il giudice siciliano, nella controversia esaminata “non esplichino efficacia le sentenze della Corte costituzionale n. 204 e 281 del 2004 nella parte in cui escludono dalla giurisdizione amministrativa i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia”. [18] Sul tema si rinvia, per tutti a F. G. SCOCA – S. TARULLO, La Corte europea dei diritti dell’uomo e l’accessione invertita: verso nuovi scenari, in Riv. amm., 2000, p. 437, ss; S. MIRATE, L’occupazione appropriativa viola l’art. 1 del Protocollo della Convenzione europea dei diritti dell’uomo? Le Sezioni Unite negano, ma la Corte Europea risarcisce, in Resp. Civ. e prev., 2003, p. 1319; V. CARBONE, Occupazione appropriativa: l’intervento dirompente della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Corr. giur., 2001, p. 460; F. BUONOMO, La tutela della proprietà dinanzi alla Corte Europea dei diritti dell’Uomo, Milano, 2005. In giurisprudenza, di recente, si veda Tar Puglia Lecce, Sez. I, 10 giugno 2005, n. 3307, in Riv. giur. edil., n. 4 del 2005, p. 1295, ss., con nota di G. MARI, Sulla conformità del potere di acquisizione ex art. 43 t.u. espropriazioni ai principi di legalità e di effettività della tutela giurisdizionale; L. MUSSELLI, L’occupazione appropriativa non contrasta con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo: le Sezioni Unite della Casazione e la tecnica del distinguisching, ivi, n. 2 del 2004, p. 571, ss; v. anche S. SALVAGO, L’utilizzazione senza titolo, in questa Rivista, n. 2 del 2006, che in relazione al caso Scordino parla di puntuale condanna della Corte europea. [19] In relazione alla possibilità che si realizzi la sopravvenuta irreversibile trasformazione del territorio, si pone il problema della impossibilità della restituzione del bene (irreversibilmente trasformato) che la giurisprudenza prevalente negava, in quanto, seppur astrattamente possibile la reintegrazione in forma specifica, in concreto, si riscontrava l’assenza dei noti requisiti di cui all’art. 2058 c.c. ovvero, al fine della reintegrazione necessita: che la prestazione sia in tutto o in parte possibile e che non sia eccessivamente onerosa. Di recente il Consiglio di Stato, Ad. Plenaria n. 2 del 2005, (in Urb. e app., n. 7 del 2005) ha smentito la passata giurisprudenza, riconoscendo comunque la restituzione del bene, irreversibilmente trasformato, a seguito di una procedura di espropriazione annullata, senza intravedere il limite di cui al citato art. 2058 c.c. né quello di cui all’art. 2933 c.c. (pregiudizio derivante all’economia nazionale dalla distruzione della cosa). In definitiva è stata riconosciuta tutela piena al diritto dominicale del privato; spuntiin F. CINTIOLI, I criteri di riparto della giurisdizione in materia espropriativa, cit.; S. SALVAGO, L’utilizzazione senza titolo, cit. [20] Il meccanismo disciplinato dall’art. 43 del t.u.- osserva la dottrina (V. DOMENICHELLI, Occupazione espropriativa, comportamenti e giudice amministrativo (una storia italiana), cit., p. 862, è volto a “rimediare” all’occupazione illecita “mediante la previsione di un ulteriore potere della p.a. di acquisire al proprio patrimonio il bene immobile occupato ed utilizzato senza titolo, per scopi di interesse pubblico attraverso un atto discrezionale (un provvedimento dunque sindacabile dal g.a.) fermo restando il diritto del privato al risarcimento del danno”. Ebbene, se l’art. 43 nomina solo il giudice amministrativo ci si chiese se possano sorgere problemi di giurisdizione. Anche in tal caso, “non è certo detto che la Corte costituzionale non sia sollecitata ad intervenire, non tanto sotto il profilo della tutela della proprietà - alla quale sembra meno interessata, avendo promosso nel passato istituti illiberali come l’occupazione acquisitiva e un sistema di indennizzi quasi simbolici – quanto ancora sotto il profilo della giurisdizione, giacché l’art. 43 t.u. costruisce un sistema a misura del giudice amministrativo, non del giudice ordinario che pur si era riservato una posizione di tutto rispetto e che la Corte costituzionale ha rimesso prepotentemente in gioco”. [21] Sul punto, espressamente R. GALLI – D. GALLI, Corso di Diritto amministrativo, Padova, 2004, p. 1165. [22] In relazione all’art. 43 del t.u., la dottrina avverte come il discorso sia diverso. La norma servirebbe “a fronteggiare le decisioni della Corte Europea dei diritti dell’uomo che, come noto, ha ritenuto lesivo del principio di legalità l’istituto dell’occupazione acquisitiva (art. 1 primo protocollo del C.E.D.U. con riferimento alla perdita di proprietà in violazione del principio di legalità) come pure ha giudicato di recente lesivo dello stesso protocollo 1 (art. 1 sul “rispetto dei beni”) l’indennizzo espropriativo italiano oggi codificato dall’art. 37 t.u.”. Così V. DOMENICHELLI, Occupazione espropriativa, comportamenti e giudice amministrativo (una storia italiana), cit. p. 861. [23] In tali termini, ancora, V. DOMENICHELLI, Occupazione espropriativa, comportamenti e giudice amministrativo (una storia italiana), cit. p. 863. [24] Su cui, si veda, ampiamente, S. SALVAGO, L’utilizzazione senza titolo, cit. [25] Si veda la sentenza del 17 maggio 2005 caso Scordino c° Italia, ricorso n. 43662/98, con commento di R. CONTI, Scordino C. Italia (penultimo atto) la scure – non definitiva – di Strasburgo sull’indennità di esproprio, in Corr. giur. 2004, p. 1577) con cui la Corte europea, incidentalmente, sembra aver messo in discussione lo strumento processuale dell’acquisizione sanante prevista dall’art. 43 T.U. in materia di espropriazioni, in considerazione dell’assenza - anche in tal caso - di un formale provvedimento amministrativo che preceda e giustifichi l’acquisto della proprietà e, ancor prima, lo spossessamento dell’area ai danni del privato. [26] La giurisprudenza specifica che “la motivazione dell’atto di acquisizione ex art. 43 t.u. espropriazioni deve essere particolarmente esaustiva della valutazione degli interessi in conflitto e gli stessi requisiti per l’ammissibilità del provvedimento di acquisizione dovranno essere valutati rigorosamente, dovendosi escludere che il provvedimento possa fare leva sulla semplice utilizzabilità dell’immobile ovvero sulla sua astratta idoneità ad essere utilizzato per il soddisfacimento di un interesse generale, facendo per contro riferimento la norma all’utilizzazione in atto per un interesse pubblico specifico e concreto”. Così Tar Puglia Lecce, Sez. I., 10 giugno, 2005, n. 3307, in Riv. giur. edil. n. 4 del 2005, p. 1295. [27] Si osserva come, nelle materie dell’urbanistica e dell’edilizia, a seguito della decisione n. 204/04 della Corte costituzionale “ se la questione controversa risulta riconducibile, in base ad un nesso di consequenzialità logica, all’esercizio di una funzione autoritativa (attivata o potenzialmente attivabile) sulla stessa si pronuncerà il giudice amministrativo. Se la situazione, al contrario da illegittima si è “scolorita” in illecita, giacché in essa non è rinvenibile alcuna venatura pubblicistica (perché l’azione non presuppone, nemmeno potenzialmente, alcun atto, nel senso che l’una è posta in essere indipendentemente dall’atro, laddove i suoi effetti si siano esauriti) la giurisdizione spetta al giudice ordinario”. In questi termini, M. POTO, Le materie dell’edilizia e dell’urbanistica e le sentenze della Corte Costituzionale: in particolare sulla controversa interpretazione dei “comportamenti della p.a.”, cit. p. 112. [28] Sentenza n. 119 della I Sezione del Tar Calabria, cit. [29] Si fa riferimento, soprattutto, al rafforzamento degli strumenti processuali in capo al giudice amministrativo, per così dire parificati a quelli di cui dispone il giudice ordinario, che hanno consentito al giudice amministrativo di effettuare un sindacato giurisdizionale non più e non solo caducatorio, di annullamento dell’atto, ma di effettuare un sindacato anche sul rapporto. [30] Tuttavia sul punto, si dubita in dottrina. Si ritiene invero un errore incentrare la discussione sul comportamento “isolato dall’attività dell’amministrazione nelle sua molteplici forme espressive”. Anche perché la giurisdizione amministrativa “conosce da sempre i comportamenti dell’amministrazione: li valuta quando sindaca l’eccesso di potere di atti emessi in contrasto con precedenti manifestazioni dell’amministrazione o altre circostanze sintomatiche dello sviamento; quando misura al ragionevolezza; quando conosce il silenzio, l’inerzia i ritardi; quando giudica i provvedimenti di autotutela in relazione al comportamento pregresso dell’amministrazione e dei privato ecc.” In buona sostanza, non bisogna ancorarsi al dato formale (indicato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004) in quanto si ritiene che il giudice amministrativo, in ogni modo, continuerà a sindacare anche i comportamenti che si collegano ad un procedimento amministrativo “perché lo aggravano, lo ritardano, lo evitano, lo raggirano ecc”. Così V. DOMENICHELLI, Occupazione espropriativa, comportamenti e giudice amministrativo (una storia italiana), cit. p. 867. [31] Si veda Cass. Sez. Un. n. 9139 del 2003. [32] Invero, si deve condividere ciò che afferma F. CINTIOLI, I criteri di riparto della giurisdizione in materia espropriativa, cit., secondo il quale “la nozione di comportamenti contenuta nell’art. 34 poteva fin da principio essere interpretata in maniera restrittiva. L’obiettivo dell’art. 34 era anzitutto quello di perfezionare un sistema che già conferiva al g.a. una vasta giurisdizione esclusiva in materia urbanistica, garantendo però che a questi fossero riservate controversie comunque collegate funzionalmente ai poteri pubblici che connotano proprio tale materia” [33] Cfr. Cass. Sez. Unite n. 15843 del 2003 e n. 5055 del 2004. [34] Secondo l’art. 53 del T.U., la tutela giurisdizionale prevista per il destinatario dell’atto di acquisizione coattiva dell’immobile è azionabile dinanzi al giudice amministrativo che ha una giurisdizione anche in materia risarcitoria: stessa giurisdizione spetta anche nell’ipotesi di acquisizione coattiva sanate. Tuttavia, i problemi si pongono in relazione ai termini di impugnativa; vanno allora distinte due ipotesi. Secondo F. CARINGELLA, Corso di Diritto amministrativo, Milano, 2005, p. 2473, “ai fini dell’individuazione dei termini di impugnativa occorrerà distinguere il caso nel quale venga censurato il provvedimento di acquisizione sotto il profilo dell’effetto traslativo da esso prodotto, al fine di ottenerne la caducazione e la restituzione del bene, dall’ipotesi in cui di esso ci si dolga solo sotto l’aspetto della quantificazione del risarcimento del danno”. Nel primo caso, vantando il soggetto una posizione di interesse legittimo, rispetto all’esercizio del potere amministrativo si ha l’obbligo di rispettare il termine dei sessanta giorni, pena l’inammissibilità della domanda restitutoria; nel secondo caso, “nel quale il privato presta acquiescenza all’effetto traslativo del decreto di acquisizione, censurando solo la liquidazione del risarcimento del danno da esso effettuata sotto il profilo della congruità, la situazione soggettiva tutelata in sede giudiziale è un diritto soggettivo” che soggiace, in quanto tale al temine di prescrizione e non a quello di decadenza. [35] E quindi di un’interpretazione costituzionalmente orientata, sul punto F. CINTIOLI, cit. [36] Sia l’art. 43 che l’art. 53 del t.u. devono superare il vaglio di costituzionalità. E, si osserva, in relazione al primo che sarà necessario verificare se la disciplina dettata dall’art. 43 non abbia oltrepassato il limite della delega contenuta nell’art. 7 commi 1 e 2 della legge n. 50 del 1999, dovrà superare i dubbi di costituzionalità per contrasto con gli art. 70, 76, e 77 Cost. perché risulta essere norma con carattere innovativo da essere valutate dal Parlamento. La compatibilità dell’art. 43 va poi valutata – secondo F. CARINGELLA, Corso di Diritto amministrativo, cit., p. 2455, - con riferimento all’art. 42 comma 1 della Costituzione, nonché, come si è evidenziato, non solo con l’art. 1 del primo Protocollo della CEDU, ma con l’intera disciplina internazionale in materia. [37] Si cfr. A. POLICE, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, Padova, 2000. [38] In dottrina, nella vastissima letteratura, almeno cfr. F. SATTA, Giustizia amministrativa, in Enc. dir. agg., Milano, 2002; A. ROMANO TASSONE, La responsabilità della p.a. tra provvedimento e comportamento (a proposito di un libro recente), in Dir. amm., n. 2/2004, p. 209, ss; R. CHIEPPA, Viaggio di andata e ritorno dalle fattispecie di responsabilità della pubblica amministrazione alla natura della responsabilità per i danni arrecati nell’esercizio dell’attività amministrativa, in Dir. proc. amm., n. 3 del 2003, p. 735; D. VAIANO, Quando arrivò non piacque: il danno da “lesione di interessi legittimi pretensivi” e la rete di contenimento giurisprudenziale, ivi, p. 231, ss; Id. Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano, 2002. [39] Va sottolineato in ogni caso che lo strumento risarcitorio non si pone come dato immancabile (ecco la sua funzione complementare), bensì sussiste solo laddove la tutela caducatoria, di annullamento dell’atto illegittimo, risulti insufficiente alla piena ed integrale soddisfazione degli interessi del privato. Potrebbe quindi anche non innestarsi laddove il privato risulti già soddisfatto ovvero laddove non venga provato il danno stesso. [40] Nella sostanza, l’impianto dell’art. 7 della legge n. 205 del 2000, anche se indirettamente è stato confermato dalla Corte costituzionale (sent. n. 204/04). La declaratoria di incostituzionalità degli artt. 33 e 34 del d.lgs., n. 80 del 1998 “non investe in alcun modo – nonostante i rimettenti ne adducano il disposto a sostegno delle loro censure - l’art. 7 della legge n. 205 del 2000 nella parte in cui (lettera c) sostituisce l’art. 35 del d.lgs n. 80 del 1998”. Difatti il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno non rappresenta una materie nuova che si attribuisce alla sua giurisdizione; esso è uno strumento di tutela ulteriore, per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, e si va ad aggiungere alo strumento classico di tipo caducatorio/demolitorio dell’atto impugnato. Il ragionamento, è chiaro, prende le mosse dalle norme costituzionali sulla giustizia amministrativa (art. 24, 103, 111, 113 Cost.). [41] …e la dottrina specifica che “talvolta si rischia di mescolare… questioni di giurisdizione sull’attività espropriativa e questioni di giurisdizione sul risarcimento. Tipica di questa sovrapposizione è l’argomentazione che tende, dopo la sentenza n. 204 del 2004 a scandire i seguenti passaggi; a) la giurisdizione amministrativa non può espletarsi sui comportamenti; b) quel che residua dopo l’annullamento del provvedimento è solo un comportamento materiale dell’amministrazione; c) l’azione restitutoria, come quella risarcitoria appartengono al g.o. perché si tratta di giudicare esclusivamente sui comportamenti. Questo modo di argomentare non è condivisibile”. Così F. CINTIOLI, I criteri di riparto della giurisdizione in materia espropriativa, cit. [42] Al punto che si parla di “guerra” di giurisdizioni. E, tuttavia, “non era intendimento del legislatore snaturare la giurisdizione amministrativa. Persino l’idea che stesse affiorando, col d.lgs n. 80 del 1998 un nuovo sistema di riparto per materie sostitutivo della contrapposizione tra diritti e interessi legittimi, riconosceva che il cuore della riforma non stava affatto nel rendere il g.a. giudice della tutela petitoria o possessoria. Né la riforma serviva a far transitare presso la giustizia amministrativa controversie che con la sua tradizione nulla avessero a che vedere”. F. CINTIOLI, cit. [43] Entrambi consultabili in questa Rivista, n. 2 del 2006. [44] Se ne veda la nota di V. MONTANARI, Il cittadino, “arbitro di giurisdizione”?, in questa Rivista, n. 2 del 2006, il quale, condivisibilmente, osserva come tale indirizzo adottato dalla Cassazione “destinato a riflettersi sull’intero contenzioso pendente innanzi al giudice ordinario ed al giudice amministrativo, in tutte le ipotesi di azioni risarcitorie intraprese, successivamente e distintamente, da quelle volte all’annullamento dell’atto amministrativo, si trova, dunque, a doversi confrontare con quello seguito dal Consiglio di Stato e in precedenza dalla stessa Cassazione. A fare le spese di tale dissidio, tuttavia per buona pace dei principi di diritto della difesa, ragionevole durata e giusto processo (artt. 24 e 111 Cost.) è il cittadino…”. Sul tema sia consentito, da ultimo, il rinvio a M. I. LEONARDO- R. ROLLI, Equa riparazione e giusto processo, in Le Corti calabresi, n. 2 del 2004, p. 819, ss. [45] Si legge nella massima che “le controversie afferenti a questioni risarcitorie ed altre questioni patrimoniali conseguenti alla illegittimità di atti amministrativi, riconosciuta con sentenza già passata in giudicato, rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo. Infatti il venir meno, per annullamento giurisdizionale, di atti che sono espressione di una posizione di autorità, non rende rilevanti soltanto come “comportamenti” gli effetti “medio tempore” prodottisi in loro esecuzione, ma determina la concentrazione della cognizione dinanzi allo stesso giudice amministrativo, che verifica il corretto esercizio del potere”. [46] Si ricorda che con l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2003 la pregiudiziale si pone come elemento immancabile ai fini dell’innesto della domanda risarcitoria; la domanda stessa non può avvenire tout court bensì è indissolubilmente connessa al previo annullamento dell’atto riqualificato come illegittimo. Sulla decisione cfr. il commento di L. TORCHIA, Giustizia amministrativa e risarcimento del danno fra regole di diritto processuale e principi di diritto sostanziale in Giorn.. dir. amm., 2003, p. 567; e C. E. GALLO, L’adunanza plenaria si pronuncia sulla pregiudizialità amministrativa, in Urb. e app., 2003, p. 802; si veda l’annotazione di A. D’ ATTI, Il “diritto europeo” e la questione della c.d. pregiudizialità amministrativa, in Dir. proc. amm., n. 3 del 2003, p. 866; spunti in D. VAIANO, Il danno, cit., p. 237, ss. Sulla problematica della pregiudiziale, di recente, G. COMPORTI, Pregiudizialità amministrativa: natura e limiti di una figura a geometria variabile, in Dir. proc. amm., n. 2 del 2005, p. 280, ss, ed ivi ampia bibliografia citata. Sul tema in giurisprudenza si veda anche la successiva decisione del Tar delle Marche n. 67 del 2004 in Guida al Diritto n. 15 del 2004. In tal caso il giudice amministrativo sembra valorizzare la connotazione del processo amministrativo in termini di giudizio non più sull’atto, bensì sul rapporto; dunque ha riconosciuto il risarcimento del danno in quanto consequenziale all’illegittimità del provvedimento e non già in base all’annullamento dello stesso che potrebbe non più rilevare ai fini delle pretese risarcitorie del privato istante; ciò che conta è la sua illegittimità.   (pubblicato il 21.3.2006)