SALVATORE SALVAGO

L’utilizzazione senza titolo 1. Dopo decenni di attese,di sollecitazioni e di delusioni,il legislatore ha finalmente disciplinato gli effetti della utilizzazione senza titolo da parte di pubbliche amministrazioni,di immobili privati,mediante la normativa costituente l’art.43 del nuovo T.U. sulle espropriazioni; la quale al suo apparire è stata subito enfatizzata ed osannata dalla maggior parte degli studiosi come il ritorno “al diritto” dopo il periodo di barbarie rappresentato dall’invisa occupazione espropriativa o acquisitiva di origine giurisprudenziale. Ma passati questi entusiasmi, ed ancor prima della sua entrata in vigore, sono apparsi i primi dubbi di legittimità costituzionale,con il passare del tempo sempre più consistenti e numerosi,che hanno finito per interessare tutte le disposizioni del nuovo istituto,perfino relative alla misura del risarcimento del danno. E se è vero che esso ha inaspettatamente trovato nel corso dell’anno 2005 una difesa assai qualificata in alcune decisioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato,è pur vero che appena poche settimane dopo è stato bocciato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo che l’ha equiparato al principio giurisprudenziale “dell’esproprio indiretto” e considerato in contrasto con l’art.1 del Protocollo 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo Certo si è che si tratta di un istituto sfortunato,come dimostra il fatto che è sorto per un equivoco (almeno con riguardo alle prime due delle tre ipotesi individuate dal comma 2° sub a):e cioè sul presupposto “che la Corte di Cassazione ha elaborato l’istituto dell’occupazione appropriativa, nonché quello più recente della occupazione usurpativa. L’articolo 43 mira ad eliminare la figura, sorta nella prassi giurisprudenziale, della occupazione appropriativa o espropriazione sostanziale (c.d. accessione invertita), nonché quella della occupazione usurpativa….Come già sopra osservato, la riforma sembra essenziale, perché l’ordinamento deve adeguarsi ai principi costituzionali ed a quelli generali del diritto internazionale sulla tutela della proprietà.La Corte europea dei diritti dell’uomo (con la sentenza della Sez. II, 30 maggio 2000, ric. 31524/96) ha affermato che l’istituto, come affermatosi nell’ordinamento italiano, è contrario con l’articolo 1 del prot. 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo” (Così il parere 4/2001 dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato).   Occupazione c.d. usurpativa 2. Seppure si potesse condividere,infatti, l’opinione che l’occupazione espropriativa sia stata creata dalla giurisprudenza di legittimità, ciò non è sicuramente avvenuto per l’occupazione “usurpativa”,costituente una mera denominazione convenzionale data dalla nota sentenza 1814 del 2000 della Corte di Cassazione (ove testualmente si legge: “Nell'occupazione che, per convenzione, potremmo definire "usurpativa", il giudice si occupa della domanda risarcitoria del proprietario sotto l'aspetto delle non consentite trasformazioni che l'occupate abusivo abbia apportato al fondo”) per riassumere una vicenda illecita comune rientrante nell’ambito di applicazione dell’art.2043 cod.civ. e da esso interamente disciplinata anche allorché autore dell’occupazione sia la p.a. Basta considerare del resto: a)la contrapposizione tra i due termini ed il carattere di disapprovazione insita nel termine “usurpativo” peculiare di un reato (art.631 cod.pen.); b)gli effetti ripristinatori ad essa conseguenti e la disciplina di diritto comune ex art.2043 e 2058 cod.civ. cui essa è stata assoggettata; c) la sua esclusione dal settore delle espropriazioni e la ragione “abdicativa”,comune ad altri settori privatistici, con la quale è giustificato il diritto del proprietario di pretendere il risarcimento del danno pieno per l’avvenuta radicale trasformazione del suo immobile. Del resto in analogo equivoco –che si trattasse cioè di un istituto di creazione giurisprudenziale peculiare della materia espropriativa- era incorsa l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato allorché con la sentenza 1 del 1996 aveva negato alla società Belvedere-Alberghiera la restituzione dell’immobile detenuto dall’amministrazione senza alcuna dichiarazione di p.u.,provocando la condanna dello Stato italiano da parte della Corte CEDU con la sentenza 30 maggio 2000 proprio perchè: “( § 62) il 2.12.1987 il TAR ha annullato ex tunc per illegittimità ed assenza di interesse pubblico le decisioni prese dall’amministrazione, e…tuttavia il Consiglio di Stato ha ritenuto il trasferimento di proprietà irreversibile. La Corte ritiene che tale ingerenza non sia conforme all’art.1”.   3. Questo stesso equivoco ha generato l’art.43 con cui il legislatore invece di ribadire il divieto di ingerenza nella proprietà privata predicato da Strasburgo nella fattispecie “usurpativa” esaminata dalla ricordata sentenza, l’ha reso legittima equiparando l’ipotesi di assenza del provvedimento espropriativo a quella di assenza del provvedimento dichiarativo della p.u. ai fini dell’adozione del provvedimento di acquisizione. E conseguendo dunque il risultato opposto a quello che si era dichiarato di perseguire: non già di “adeguare l’occupazione usurpativa ai principi costituzionali ed a quelli generali del diritto internazionale sulla tutela della proprietà”, bensì di farla rientrare tra i modi di acquisto della proprietà e di giustificare anche in tali casi quell’ “ingerenza” che la Corte di Starsburgo aveva dichiarato incompatibile con l’art.1 del Protocollo. Siffatta sanatoria,poi,comprende tutte le ipotesi in cui non sussista tale presupposto del potere ablativo,da quelle di inefficacia e decadenza della dichiarazione di p.u. ad ogni tipo di invalidità e di nullità della stessa per carenza di potere: non lasciando spazio alcuno alla distinzione prospettata da alcuni giudici amministrativi tra l’ipotesi di mancanza in radice della dichiarazione di p.u. e quella di dichiarazione di p.u. annullata,perché in entrambe non sussiste il potere di svolgere il procedimento ablativo (e d’altra parte la sentenza Belvedere ha bocciato proprio l’ipotesi di annullamento della dichiarazione di p.u.) Né a quella proposta da qualche autore tra fattispecie in cui la dichiarazione è consentita in astratto (ed avrebbe,quindi, potuto essere emessa) e quella in cui si è al di fuori delle ipotesi in cui la legge la preveda. E’ paradossale dover constatare che fino al sopravvenire dell’art.43 tutt’altra era la disciplina della situazione “usurpativa” prevista dal codice civile e recepita dalla giurisprudenza della Cassazione, perfettamente conforme,in tale fattispecie, a quella di Strasburgo; nonché al principio costituzionale che nel nostro ordinamento è privilegiata la tutela della funzione amministrativa e non della p.a. come soggetto. Sicchè allorché la stessa opera al di fuori di detta funzione è soggetta a tutte le regole vincolanti per tutti gli altri soggetti dell’ordinamento fra cui quelle degli art.2043 e 2058 cod.civ. Pertanto i compilatori del T.U. non solo non hanno compreso che la occupazione usurpativa non era un istituto traslativo della proprietà dell’immobile dal privato alla P.A., “più recente” di quella appropriativa,ma una denominazione convenzionale di un normale fenomeno di occupazione dell’immobile altrui,esistente da decenni e disciplinato da queste ultime disposizioni codicistiche, cui le Sezioni Unite (sent.1907/1997),avevano aggiunto un’ulteriore azione aquiliana a tutela del privato. Ma sopprimendola hanno in realtà eliminato non certamente un istituto di creazione giurisprudenziale,bensì proprio la tutela già apprestata da dette norme in tutti i casi di “utilizzazione di un immobile privato per scopi di interesse pubblico”. Ed hanno modificato l’art.2058 1° comma cod.civ. (“Il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica qualora sia in tutto o in parte possibile”),ora non più applicabile alla p.a. nei casi previsti dall’art.43; con l’aberrante conseguenza che anche nell’ipotesi di una qualsiasi attività materiale della P.A. su di un immobile privato,alla stessa è attribuito l’ulteriore privilegio –che prima non possedeva- di acquisirlo tutte le volte che in base ad una propria valutazione lo ritenga opportuno,e senza neppure la necessità di dover svolgere il procedimento espropriativo. E’ significativa al riguardo la vicenda “usurpativa” esaminata dalla Corte di Cassazione nella sentenza 18239/2005,in cui un’amministrazione comunale per evitare la condanna alla restituzione dell’immobile, invocava proprio il sopravvenuto art.43 del T.U.;e la Corte di legittimità ha potuto ribadirne il diritto del privato al rilascio solo affermando che il nuovo istituto non si applica ai procedimenti in corso,antecedenti all’entrata in vigore del T.U.   Causa di p.u. e scopi di interesse pubblico 4. La recente pronuncia 2/2005 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha ritenuto,invece, che i principi enunciati dalla Corte CEDU abbiano trovato attuazione proprio nell’art.43 il quale “postula quindi, accomunando nel regime ogni forma di occupazione senza titolo, la possibilità dell’acquisto della proprietà da parte dell’amministrazione, con un formale provvedimento amministrativo” purchè a)siano valutati gli interessi in conflitto con particolare rigore; b) il provvedimento sia giustificato dalla “particolare rilevanza dell’interesse pubblico posto a raffronto con l’interesse del privato”, “facendo per contro riferimento la norma all’utilizzazione in atto per un interesse pubblico specifico e concreto” ed esigendo una motivazione egualmente rigorosa nell’atto di acquisizione. Tuttavia bastava leggere con maggiore attenzione la sentenza Belvedere per avvedersi che proprio questa era,nella vicenda, la posizione del Governo italiano,il quale,dimenticando la giurisprudenza ordinaria, aveva ivi sostenuto (§ 45,sentenza) che dapprima il progetto,poi la realizzazione dell’opera ed infine l’ultimazione dei lavori dimostravano l’esistenza di un interesse pubblico specifico,di una causa di p.u. dell’opera. Ma la Corte CEDU ha disatteso l’assunto ribadendo espressamente che “Per risultare compatibile con l’art.1 del protocollo n.1 siffatta ingerenza deve essere attuata “per causa di p.u.” e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale” (§55); che nel caso non poteva parlarsi di p.u. perché il TAR aveva annullato la dichiarazione; e che non potrebbe porsi alcuna comparazione nell’ipotesi di mancanza o annullamento della dichiarazione di p.u. perché essa è prevista dalla Convenzione soltanto se ed in quanto “l’interferenza è legittima e non arbitraria”. Ed ha condannato lo Stato italiano non certamente per l’assenza (allora) nell’ordinamento italiano di una norma con valore sanante della illegittimità della procedura ablativa,ma perchè “la decisione del Consiglio di Stato aveva privato la ricorrente della possibilità di ottenere la restituzione del suo terreno....che per essere compatibile con l’art.1 del Protocollo deve essere attuata per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi di diritto internazionale” (§ 54 e 55).   5. I medesimi principi si rinvengono,ancor prima, nella giurisprudenza della Corte Costituzionale al riguardo,fermissima nel ritenere che l’art.42 Costit. stabilisce (così come l’art.834 cod.civ.) che la proprietà privata può essere espropriata soltanto “per motivi di interesse generale”,da esplicitare -perciò richiedendola necessariamente- nella dichiarazione di p.u. In particolare Corte Costit. 66/1990 aveva già affermato che “Il precetto costituzionale, secondo cui una espropriazione non puo' essere consentita dalla legge se non per < motivi di interesse generale > (o – il che e' lo stesso - per < pubblica utilita' >), e cioe' se non quando lo esigano ragioni importanti per la collettivita', comporta, in primo luogo,la necessita' che la legge indichi le ragioni per le quali si puo' far luogo all'espropriazione; e inoltre che quest'ultima non possa essere autorizzata se non nella effettiva presenza delle ragioni indicate dalla legge”. E rilevato ancor più esplicitamente “Nelle leggi della materia -la cui fondamentale espressione e' rappresentata dalla legge 25 giugno 1865, n. 2359- si trova infatti costantemente affermato il concetto (e anche li' dove esso non risulta espressamente enunciato, è stata la giurisprudenza a proclamare l'inderogabilita' del principio) che fin dal primo atto della procedura espropriativa debbono risultare definiti non sol tanto l'oggetto, ma anche le finalita', i mezzi e i tempi di essa;e, li' dove l'espropriazione sia volta a soddisfare un interesse pubblico attraverso la realizzazione di opere, o attraverso una particolare destinazione dei beni, debbono risultare altresi' definiti il programma e i tempi delle realizzazioni, essendo disposto che, ove queste non abbiano luogo, l'originario proprietario possa pretendere la retrocessione dei beni”. Negli stessi termini le successive sentenze del 1990 e 1995 che hanno avallato la legittimità dell’occupazione espropriativa, sottolineando che ciò avveniva solo per la sussistenza della dichiarazione. di p.u. quale necessario presupposto dell’ablazione. E sempre negli stessi termini le numerose decisioni della Cassazione -fin dalle lontane sentenze 4423/1977 e 118/1978 delle Sezioni Unite- che hanno definito la dichiarazione di p.u. “la guarentigia prima e fondamentale del cittadino e nel contempo la ragione giustificatrice del suo sacrificio nel bilanciamento degli interessi del proprietario alla restituzione dell’immobile ed in quello pubblico al mantenimento dell’opera pubblica per la funzione sociale della proprietà”. Ne hanno costantemente tratto la conseguenza che “ove la prevalenza dell’interesse pubblico sull’interesse privato non sia esternata nell’atto tipico del procedimento amministrativo,costituito appunto dalla dichiarazione sudetta,la semplice intromissione nell’immobile privato e la sua materiale utilizzazione non può valere a trasformare in esercizio di potestà amministrativa né l’iniziale apprensione del bene né la sua successiva manipolazione,in quanto lo status soggettivo dell’occupante non riveste alcuna rilevanza;e non ne presenta del pari nessuna la successiva e non consentita trasformazione del fondo da parte dell’ente pubblico (c.d occupazione usurpativa) che,restando fine a sé stessa,non pone alcun problema di bilanciamento di interessi,ma produce soltanto le conseguenze proprie dell’illecito comune di carattere permanente ed è inquadrabile sotto ogni profilo nello schema dell’art.2043 cod.civ.” Perciò costantemente attribuendo in tali casi al proprietario,rimasto tale,la tutela reale e cautelare apprestata nei confronti di qualsiasi soggetto dell’ordinamento. Una sola volta la Corte di Cassazione si è discostata da questa regola,nella decisione 12432/2002 in cui,in consapevole contrasto con le Sezioni Unite (e peraltro con riferimento alla legge speciale 458/88), ha ritenuto la retrocessione dell’immobile impedita pur in assenza della dichiarazione di p.u., conferendo valore decisivo, come avviene nell’art.43,alla sola utilizzazione dell’area per finalità di edilizia residenziale. E proprio per questa sentenza è arrivata puntuale altra condanna della Corte CEDU con la decisione 17 maggio 2005 (causa 43662/98,Scordino c/Italia),ove oggetto del contendere era proprio la norma di legge avanti esaminata che vieta la restituzione del bene utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica: e cioè per una specifica finalità indicata dalla legge,avente,quindi,tutti i requisiti ritenuti sufficienti dall’Adunanza Plenaria e dall’art.43 per legittimare il trasferimento coattivo dell’immobile,pur in mancanza della dichiarazione di p.u.   6. Questa convergenza di principi comunitari e costituzionali sembra del tutto sconosciuta ai compilatori del Testo Unico (che pur li hanno formalmente invocati),avendo il legislatore dapprima notevolmente ampliato nell’art.2 la nozione di espropriazione per la realizzazione di opere pubbliche; e nell’art.43 sostituito, alla realizzazione di un’opera pubblica, l’utilizzazione di un immobile per scopi di interesse pubblico: e,quindi sostanzialmente la mera utilizzazione di un immobile da parte di un ente pubblico, posto che l’utilizzazione non potrebbe avvenire per scopi privati,altrimenti traducendosi in illecito penale. A) Non sarebbe,infatti, corretto equiparare il presupposto degli “scopi di interesse pubblico” a quello della “causa per p.u.”,anzitutto perché la norma ammette l’utilizzazione acquisitiva anche “in assenza del valido ed efficace provvedimento dichiarativo della p.u.”,nonché (2°comma) allorquando il relativo provvedimento sia stato annullato:perciò rimarcando che causa di p.u. e scopo di p.i. sono concetti profondamente differenti. E,poi, perché quest’ultimo costituisce uno dei limiti della discrezionalità amministrativa,perciò da determinarsi caso per caso e suscettibile di variazione (una ferrovia può essere realizzata per far concorrenza al trasporto privato,per dotare le popolazioni di un collegamento ecc.). Mentre la causa di p.u. attiene all’aspetto funzionale del procedimento ablatorio,alla causa legale del potere in cui qualsiasi fine deve essere compreso e nel contempo trova un limite; deve non già corrispondere ad un discrezionale interesse pubblico valutato ex post (sia pure con rigore),ma coincidere secondo la Corte Costituzionale con una delle ragioni prefigurate dalla legge: anche perché l’art.42,3°comma non riconosce alla P.A. una capacità generale di acquisire coattivamente la proprietà privata tutte le volte in cui lo ritenga utile ed opportuno,ma solo una capacità speciale nelle ipotesi tassativamente previste dalla legge. Ed è sicuramente incompatibile con tale disposizione e con l’art.1 della Convenzione,un potere di acquisizione –sia pure nominato- esercitabile in una serie di casi non astrattamente delineabili a priori,ma valutabili a posteriori in base all’opportunità di utilizzo dei suoli, e quindi non prevedibili (i requisiti posti dall’art.43 sono talmente generici da risultare inutili ai fini di questa determinazione). B) Neppure si può,peraltro, essere certi che la norma imponga alla p.a la manifestazione espressa nell’atto di acquisizione delle ragioni di pubblico interesse che l’hanno determinato,seppure ciò sarebbe auspicabile,perché la lettera b) le impone soltanto di dare atto delle “circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area”,dopo la preventiva “valutazione degli interessi in conflitto” (1° comma):ritenuta,peraltro, inattuabile dalla Corte di Strasburgo in caso di ingerenza illegittima in cui la Convenzione privilegia quello privato,postulandone sempre e comunque la reintegrazione. E’,per converso, inequivocabile l’intendimento del legislatore di ampliare l’utilizzazione acquisitiva dell’immobile privato e di estenderla al di fuori del campo delle espropriazioni per p.u., come conferma da ultimo il comma 2° sub a) che la consente pur nell’ipotesi di annullamento del vincolo preordinato all’esproprio,condizionante secondo i precedenti art.8 e 9 la stessa sussistenza e validità della dichiarazione di p.u.: con ciò recidendo qualsiasi residuo e pur tenue collegamento proprio con le espropriazioni per p.u.,nonché attribuendo all’istituto,la sostanziale funzione di introdurre una sorta di sanatoria preventiva per qualsiasi utilizzazione della proprietà privata per scopi di interesse pubblico.   Atto di acquisizione 7. La grande novità introdotta dal T.U., sbandierata anche dalla giurisprudenza amministrativa come una sorta di fiore all’occhiello,che renderebbe l’istituto conforme al principio di legalità,in quanto ovvierebbe alla mancanza della base legale peculiare dell’occupazione appropriativa, è rappresentata, secondo l’Adunanza Plenaria 2/2005, dal fatto che “la perdita della proprietà da parte del privato e l’acquisto in capo all’amministrazione possono conseguire unicamente all’emanazione di un provvedimento formale, nel rispetto del principio di legalità e di preminenza del diritto”;ed ancora che “l’acquisto del bene avviene in virtù di un provvedimento previsto dalla legge e, soprattutto, con efficacia ex nunc, sicché sono rispettate le esigenze di chiarezza dell’ordinamento e di preminenza del diritto” Anche i TAR rimarcano la novità, osservando che “Il passaggio di proprietà del terreno alla mano pubblica è conseguibile soltanto attraverso l’emanazione di un legittimo provvedimento di acquisizione con efficacia sanante, in assenza del quale, ove i proprietari lo richiedano, neppure l’avvenuta realizzazione dell’opera pubblica ha la possibilità di impedire la restituzione dell’area su cui essa opera insiste”; per cui è proprio questo l’elemento di divergenza più evidente con il regime precedente,non essendo l’effetto traslativo più la conseguenza dell’irreversibile trasformazione del fondo,né della nascita di un bene nuovo,ma dell’emanazione di un atto di acquisto che ha come presupposti la modifica del bene e la sua utilizzazione per scopi di interesse pubblico. A) Omettono,però di evidenziare l’altra,più profonda divergenza sussistente nell’ipotesi di acquisizione senza dichiarazione di p.u.: che cioè in tale fattispecie, in precedenza l’espropriazione era impossibile e l’acquisizione poteva conseguire soltanto ad una scelta abdicativa del proprietario; laddove l’art.43 ha trasferito tale potere di scelta dal danneggiato all’autore del fatto illecito, sostanzialmente introducendo con il semplice atto di acquisizione,(che secondo l’Adunanza Plenaria “assorbe” la dichiarazione di p.u. ed il decreto di esproprio) un nuovo modo di acquisto della proprietà privata al di fuori di qualsiasi procedura ablativa. B) Ma neppure sotto il profilo della novità l’entusiasmo è giustificabile se si ricorda che fino agli anni 70’ dottrina e giurisprudenza avevano ritenuto che l’amministrazione espropriante pur dopo la realizzazione dell’opera pubblica e perfino durante il giudizio per il risarcimento del danno – addirittura in Cassazione - potesse emettere il decreto di espropriazione tradivo;che appunto aveva gli stessi effetti sananti dell’atto di acquisizione,efficacia ex nunc e l’effetto di convertire il giudizio sudetto (pur contro la volontà del proprietario) in un’opposizione alla stima dell’indennità. Quest’orientamento fu,però, duramente criticato dalla dottrina in quanto: a)consentiva alla p.a. di emettere il decreto pur dopo la scadenza della dichiarazione di p.u.; b)attribuiva al danneggiante autore del fatto illecito il potere discrezionale di sanarlo; c)danneggiava il proprietario pur sotto il profilo patrimoniale allorquando cominciarono ad applicarsi i criteri riduttivi introdotti dalla legge 865/71 in luogo del controvalore pieno del bene. Fin quando la Cassazione cominciò ad escludere la conversione a richiesta del proprietario danneggiato, per poi pervenire al principio dell’irrilevanza del decreto tardivo,successivo all’irreversibile trasformazione con la nota decisione 1464/1983 delle Sezioni Unite. Per cui è difficile contestare la conclusione che l’art.43 abbia sostanzialmente reintrodotto e disciplinato il decreto di esproprio tardivo ora ricordato.   8. In realtà né i principi del diritto internazionale,né quelli costituzionali sulla tutela della proprietà postulavano la necessità (ed ancor meno la sufficienza) di un provvedimento sanante per far superare all’occupazione senza titolo il vaglio di conformità ai precetti dell’art.1 del Protocollo,nonché dell’art.42 Costit. A) La Corte CEDU nella sentenza Zubani 7 agosto 1996 aveva addirittura ritenuto l’occupazione espropriativa compatibile con la norma. La sentenza Belvedere ha,poi, spiegato che “il principio di legalità significa l’esistenza di norme di diritto interno sufficientemente accessibili,precise e prevedibili” (§ 57) ed ha avanzato dubbi “sulla compatibilità con il principio di legalità di un meccanismo che in modo generale permette all’amministrazione di trarre beneficio da una situazione illegale (originaria o che si produce in seguito) e tramite il quale l’individuo si trova di fronte al fatto compiuto” (§ 59). Del resto fin dagli anni 80 la Corte aveva ravvisato una violazione dell’art.1 in caso che un’interferenza nel pacifico godimento del diritto di proprietà, sia stata effettivamente accertata e provata “indipendentemente dalla circostanza che essa derivi dall’esperimento di una formale procedura espropriativa”;e che per converso detta interferenza è consentita “qualora sia rispettosa delle condizioni previste dalla legge e sia giustificata da una causa di pubblica utilità”;aveva avvertito che la perdita di disponibilità del bene può comportare espropriazioni di fatto incompatibili con il diritto al rispetto dei propri beni;e ripetutamente specificato che il requisito della legalità esige che la compromissione del diritto di proprietà venga effettuata in forza di una norma sufficientemente accessibile,precisa e dagli effetti prevedibili. Questi principi sono ribaditi nel gruppo di sentenze del 2005 (Scordino,Binotti e Colazzo,queste ultime del 13 ottobre 2005),le quali ricordano che l’ingerenza nella proprietà privata per essere compatibile con l’art.1 deve avvenire (§ 85,Scordino) “per causa di p.u.” ed “alle condizioni previste dalla legge e dai principi generali di diritto internazionale” legale;ed aggiungono che l’ingerenza deve realizzare un giusto equilibrio tra i contrapposti interessi non senza ripetere il concetto già evidenziato nella decisione Belvedere che “la necessità di esaminare la questione del giusto equilibrio non può porsi se non a condizione che sia verificato che l’ingerenza litigiosa ha osservato il principio di legalità e non sia risultata arbitraria”. Per poi specificare che il principio di legalità non significa affatto esistenza di una norma di legge che consenta l’espropriazione diretta,come ritenuto dal legislatore del T.U. e dal parere 4/2001 dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato,bensì “esistenza di norme giuridiche interne sufficientemente accessibili,precise e prevedibili” (§ 87 Scordino ed Acciardi,§ 75); con la conseguenza che l’esistenza di “una base legale non è sufficiente a soddisfare al principio di legalità” e che “è utile porre particolare attenzione (“se pencher”) sulla questione della qualità della legge” (§ 88 Scordino). Pertanto, pur dando atto da un lato dell’evoluzione della giurisprudenza (della Cassazione che ha richiesto la dichiarazione di p.u.) e dall’altro che il principio dell’occupazione espropriativa è stato recepito da disposizioni legislative (legge 458/88,nonché art.43 T.U.), concludono tutte,egualmente per la sua illegittimità in tal modo smentendo clamorosamente ed inequivocabilmente l’ottimistica diagnosi dell’Adunanza plenaria 2/2005 che bastava il “riconoscimento all’autorità amministrativa del potere di acquisire al patrimonio pubblico anche un bene occupato senza titolo idoneo, purchè ciò avvenga sulla base di un formale atto amministrativo fondato sulla “valutazione degli interessi in conflitto”; e che proprio per contenere siffatto riconoscimento l’art.43 era perfettamente conforme alla Convenzione. E specificando, tutte, che la ritenuta incompatibilità è dovuta sia alla sua applicazione non stabile,completa e prevedibile,sia al fatto che tende a sanare e generalizzare una situazione di fatto che deriva da illegalità commesse dall’amministrazione;cercando di regolarizzarne le conseguenze e consentendo alla p.a. di trarre beneficio dal suo comportamento illegale. B) Anche la Corte Costituzionale ha,del resto, escluso la necessità di un provvedimento formale per la legittimità di un’espropriazione (sent.384/90 e 486/91): rilevando che la potestà espropriativa riconosciuta dal 3° comma dell'art.42 Cost. non deve necessariamente riferirsi ad ipotesi ablative prefigurate in via generale ed accompagnate da sequenze procedimentali costanti ed unitarie;ed ha affermato che la stessa si esplica legittimamente anche quando si riferisce a concrete fattispecie non usuali,e perfino già realizzate, semprecchè sia sorretta dalla dichiarazione di p.u. Ha ricordato, infine, che il secondo comma dello stesso art.42, demanda alla legge la determinazione dei modi di acquisto della proprietà; e,tuttavia,non solo in via generale,ma anche in relazione a situazioni peculiari sempre in presenza della finalità di assicurarne la funzione sociale,che non precludono, dunque,al legislatore di disporre direttamente l'espropriazione, anche se l'effetto ablatorio non si inquadri nell'ipotesi comune di un trasferimento preventivo all'operazione.   Assetto reale dell’immobile 9. Ma il regime dell’art.43 è fondato sul presupposto, ritenuto come normale, che la p.a. emetta l’atto di acquisizione già in sede amministrativa (ed instauri immediatamente un procedimento ad evidenza pubblica che sfoci nell’autorizzazione ad emettere siffatto provvedimento):mentre la casistica giudiziaria attesta che la regola è proprio l’ipotesi inversa in cui la p.a. continua ad utilizzare l’immobile senza adottare alcun atto ablativo (chè altrimenti avrebbe emesso il decreto di esproprio):restando completamente inerte. E’ questo uno dei principali problemi che ha da sempre afflitto la materia espropriativa:come dimostra già l’art.227 della legge 2248/1865 All.F sul diritto della p.a. di occupare permanentemente gli immobili necessari per la costruzione di una ferrovia;o l’art.93 r.d. 350/1895 sulle obbligazioni dell’appaltatore di un’opera p.;o ancora l’art.122 T.U. 1775/1933 sulle acque ed impianti elettrici. E basta ricordare al riguardo tutta la giurisprudenza antecedente all’occupazione espropriativa volta alla ricerca di una qualche sistemazione giuridica di tale abuso;il ricorso alle teorie della proprietà meramente nominale e dell’elasticità del diritto di proprietà;le pronunce antecedenti a Cass.1464/83 sul carattere istantaneo o permanente dell’illecito,nonché la stessa occupazione espropriativa la cui finalità principale fu proprio quella di trovarvi un rimedio certo e non più dipendente dalla volontà dell’amministrazione. Perfino la Corte CEDU nelle ultime ricordate pronunce ha rilevato che ciò che conta è la situazione di fatto in cui si trova l’espropriando per aver perduto definitivamente la disponibilità del terreno che gli è stato trasformato;e che per stabilire se vi è stata violazione del diritto di proprietà non si deve esaminare soltanto se vi è stato spossessamento di fatto o espropriazione formale,ma guardare “al di là delle apparenze ed analizzare la realtà della situazione litigiosa:giacchè la Convenzione intende proteggere diritti concreti ed effettivi e tutelare qualunque situazione si traduca in espropriazione di fatto”. Siffatta situazione è totalmente ignorata dal legislatore del 2001,e non è mutata dopo il T.U. come dimostrano recenti decisioni dei TAR sulle diffide rivolte dal proprietario del bene occupato senza titolo all’amministrazione affinché adotti il provvedimento di acquisizione ex art. 43; e sull’affermato obbligo in capo all’amministrazione di determinarsi (non importa se positivamente o negativamente),a seguito di diffide del proprietario in modo da rendere possibile una definizione del rapporto (TAR Lazio,sez.Latina 517/05).   10. Se è proprio questa la fattispecie che si verifica con maggiore ricorrenza da decenni e che continuerà a verificarsi in futuro,è certo che l’art.43 non ne ha avuto contezza e non vi ha apportato alcun rimedio:essendo assolutamente inverosimile ipotizzare che l’amministrazione utilizzatrice che non sia riuscita ad ottenere o a pronunciare il decreto di esproprio,subito dopo la scadenza del termine utile emetta invece l’atto di acquisizione con il quale assuma l’obbligo del risarcimento del danno:anche perché ciò potrebbe comportare la denuncia del competente funzionario alla Corte dei Conti per i maggiori esborsi che ha provocato all’amministrazione espropriante (oltre ai sospetti di collusione con il proprietario). Ed allora continuerà a verificarsi regolarmente la situazione pregressa,di necessità per l’espropriato di richiedere la restituzione del terreno ed in subordine (in caso di opposizione dell’espropriante) il risarcimento del danno;e di richiesta dell’espropriante di esclusione della restituzione senza limiti di tempo,con conseguente sentenza di condanna al risarcimento del danno. E sarà proprio la situazione “processuale” prevista dal 3° comma a divenire la regola,con conseguente assoluta incertezza ed imprevedibilità sull’assetto reale del bene prima della pronuncia del giudice amministrativo; ed eguale incertezza successiva in quanto l’emissione dell’atto di acquisizione (vincolata o discrezionale che sia) resta rimessa alla volontà dell’amministrazione:ed ho forti dubbi sull’interesse di questa ad adottarlo,o per converso della controparte che ha ottenuto la sentenza di condanna al pagamento del controvalore del bene,a sollecitarlo. Ma anche nell’ipotesi auspicata dal T.U.,di acquisizione formale dell’immobile,per il tempo necessario affinché la stessa avvenga,ed in quella di sentenza del giudice amministrativo che escluda la restituzione a tempo indeterminato, viene da chiedersi quale sia il regime reale del compendio suolo-opera pubblica: posto che l’atto di acquisizione trasferisce la proprietà alla mano pubblica con effetto ex nunc (Così l’Ad.Plen. 2/05) Se i due diritti dell’amministrazione e del proprietario potessero coesistere e si potesse addivenire ad una soluzione per così dire salomonica in base alla quale a quest’ultimo resta la titolarità del suolo ed alla P.A. quella dell’opera p., nulla quaestio, pur se la tutela del proprietario del suolo resterebbe meramente formale ed apparente e si introdurrebbe nel contempo una sorta di diritto di superficie coattiva e di natura permanente. Ma è noto che il nostro ordinamento non consente una tale ottica,vigendo il principio ereditato dal diritto romano “superficies solo cedit” (art.934 e segg. cod.civ.), oppure nei casi previsti dalla legge,quello opposto che il suolo cede alla superficie (accessione invertita),per cui la proprietà del suolo e quello della costruzione in esso realizzata,al di fuori dell’ipotesi prevista dall’art.952 cod.civ.,non possono restare divise e devono necessariamente appartenere ad un unico soggetto. Va aggiunto che nella quasi totalità delle occupazioni in esame suolo e costruzioni non restano divisi e distinti,neppure fisicamente, ma danno vita ad un nuovo contesto unitario e non più scindibile,per cui, come puntualmente rilevato dalla Corte Costituzionale nella nota sentenza 188/1995,non viene più in rilievo la situazione reale di ciascuna delle singole componenti,ormai prive dei loro caratteri originari,ma quella del “tutto” residuale alla manipolazione,perciò costutuente un aliud rispetto ad esse. Ed in tal caso quale il regime delle responsabilità penali per quanto accade sul suolo occupato,quale quello fiscale ? E come evitare le conseguenze del principio “res perit domino”? L’art.43 lascia,insomma, irrisolte tutte le questioni (anche di legittimità costituzionale) che avevano indotto la Cassazione ad abbandonare la concezione della proprietà nominale,e che preesistevano alla giurisprudenza sull’occupazione acquisitiva:certamente non eliminabili con la mera abolizione di detto istituto e con la previsione di un atto di acquisto coattivo rimesso,come in passato, alla volontà dell’amministrazione utilizzatrice sia nell’an che nel quando. Anche perché nelle more,malgrado l’opinione contraria del T.U. e dell’Adunanza Plenaria, il proprietario rimasto tale solo nominalmente potrebbe invocare il principio introdotto da Corte Costit. 55 del 1968 per cui “l’art.42 Costit. si applica non solo alle espropriazioni immediatamente traslative,ma anche quando “singoli diritti” che all’istituto si collegano vengono soppressi senza indennizzo,mediante atti di imposizione che,indipendentemente dalla loro fama,conducano tanto ad una traslazione totale o parziale del diritto,quanto ad uno svuotamento di rilevante entità ed incisività del suo contenuto,pur rimanendo intatta l’appartenenza del diritto e la sottoposizione a tutti gli oneri anche fiscali riguardanti la proprietà”.   Tutela giurisdizionale 11. Ancor meno appagante è la tutela giurisdizionale riservata dall’art.43 all’espropriato,il quale può esperire: I)prima dell’emissione dell’atto di acquisto,l’azione per il risarcimento del danno (da illecito permanente) onde ottenere i frutti perduti in seguito all’illegittima occupazione;la quale è in ipotesi esercitabile pur dopo l’irreversibile trasformazione del bene preceduto da dichiarazione di p.u.; II)l’azione di restituzione dell’immobile (comma 3°,seconda ipotesi); e salva la facoltà riconosciuta all’amministrazione dal successivo 3°comma; III)successivamente,l’azione di impugnazione dell’atto di acquisto (comma 3°,prima ipotesi), perché illegittimo (comma 1°),o perché carente dei requisiti di cui al comma 2°:tra i quali acquista rilievo la determinazione del risarcimento del danno. A) Pur essendo veramente difficile ipotizzare le ragioni di un’impugnazione di un atto assolutamente discrezionale e rimesso ad libitum dell’autorità che utilizza l’immobile,il comma 3° ed i principi generali inducono a ritenere che il privato possa comunque impugnare l’atto di acquisizione (per es. per incompetenza,per difetto di motivazione sulle circostanze dell’utilizzazione,per la mancata valutazione dei contrapposti interessi ecc.) e,quindi,in caso di esito favorevole pretendere la restituzione dell’immobile cui potrebbe avere interesse quanto meno nelle ipotesi in cui lo stesso non sia modificato o irreversibilmente trasformato. Ma anche questa residua tutela viene comunque vanificata dal 3° comma perché sia in questo caso,sia in quello in cui il privato chieda comunque la restituzione dell’immobile,è sempre possibile al giudice amministrativo escluderla senza limiti di tempo, disponendo in tal caso il risarcimento del danno (così come avveniva per effetto dell’art.3 della legge 458 del 1988). Ed in sintonia con questa disposizione, il Consiglio di Stato ha dapprima statuito che “l'applicazione dell'art. 43 si estende al giudizio di ottemperanza in cui sia chiesta la restituzione del bene, salvo che si sia in presenza di un giudicato che esplicitamente riconosca al privato il diritto alla restituzione del bene (sent. 2160/03); per poi eliminare anche quest’ultima ipotesi di possibile restituzione enunciando il principio che “il ricorso ad un atto di acquisizione coattiva sanante può avvenire anche non ottemperando ad una sentenza di restituzione del bene (sent. 5820/03)” B) Non sembra,invece, che il proprietario possa richiedere direttamente il controvalore venale dell’immobile che risponde poi al suo interesse principale nella maggior parte dei casi, in quanto:a)egli non perde la titolarità dell’immobile fino all’emissione dell’atto di acquisto; b)il 6° comma stabilisce i casi in cui può conseguire siffatto risarcimento (quelli dei precedenti commi) fra i quali non vi è quello di mera protrazione dell’occupazione di fatto,e che presuppongono tutti l’emissione dell’atto di acquisizione; c)neppure si può richiamare l’espediente “abdicativo” di Cass.sez.un.1907/97 relativo all’occupazione usurpativa,perché uno degli scopi del nuovo T.U. è stato proprio quello di abrogarla. Sul giudice amminstrativo graverà dunque l’onere di rimediare a tale mancata previsione, perché nell’attuale sistema il privato non ha altra strada che quella di esercitare l’azione di restituzione,augurandosi che la P.A. si opponga chiedendone l’esclusione;altrimenti non gli resta che eseguire coattivamente la quasi sempre impossibile restituzione,ovvero periodicamente esperire la sola azione per il risarcimento del danno da occupazione permanente. C) Per converso nelle ipotesi già di c.d. occupazione usurpativa (ed in quelle in cui non era avvenuta la irreversibile trasformazione dell’immobile) in cui il proprietario otteneva comunque fin dagli anni 70’ la restituzione del bene,quale che fosse il comportamento e le difese dell’utilizzatore,è esposto dall’art.43 al rischio che la restituzione sia esclusa senza limiti di tempo e che l’utilizzazione sia sanata dal giudice amministrativo,oppure da un atto di acquisizione meramente discrezionale. In tali casi gli resta paradossalmente la sola possibilità di adire la Corte CEDU per ottenere una decisione conforme a quelle di condanna dello Stato italiano sopra ricordate. D) Solo in via di interpretazione sarà possibile ritenere che egli abbia anche un’azione autonoma per contestare la misura del risarcimento del danno allorché viene emesso un atto di acquisizione,posto che essa non è prevista dal 3° comma e deve necessariamente essere ricavata da una violazione del 6° che detta il criterio del valore venale dell’immobile. Sarebbe superfluo rilevare,infine, che nulla è mutato circa i tempi ed i modi dell’effettivo conseguimento del risarcimento del danno,rispetto al sistema precedente imperniato sulla sentenza di condanna e l’esecuzione forzata o il giudizio di ottemperanza;e che neppure l’art.43 appresta un qualche rimedio per attribuire al soggetto illegittimamente spogliato del bene,una contropartita economica in tempi reali,così come auspicato dalle decisioni della stessa CEDU. Laddove questo rimedio diverrebbe inconsistente se dovesse prevalere la lettura di quegli autori che ritengono che l’entità del risarcimento può essere indicato soltanto dalla p.a. nell’atto di acquisizione: e non può essere calcolato neppure dal giudice amministrativo nell’ipotesi di esclusione della restituzione (3° e 4° comma),in cui egli dovrebbe limitarsi ad emettere la sola declaratoria.   Modifica ed utilizzazione dell’immobile 12. L’unico limite all’applicazione dell’atto di acquisizione sanante sembra essere dato dalla condizione dell’avvenuta “modifica” dell’immobile. A)Anche qui è stato stravolto ed ampliato a dismisura il presupposto della “irreversibile trasformazione dell’immobile” che tanto aveva scandalizzato la dottrina, ora sostituito dalla semplice “modificazione”. La quale, deve necessariamente comprendere anche le trasformazioni reversibili,tali cioè da non arrecare una definitiva perdita di consistenza materiale o di valore economico dell’immobile,senza operarne lo snaturamento (altrimenti il mutamento di terminologia sarebbe inspiegabile). Ma essa espone al pericolo che si possa recepire il significato di modifica assunto in tema di edilizia ed introdotto dall’art.1 della legge 10/77: “ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale..”. Per cui alcuni commentatori hanno cercato di circoscriverne la nozione nel senso che la stesso si limiterebbe ad abbracciare il nuovo più ampio concetto di opera pubblica introdotto dall’art.1,2° comma del T.U.;che amplia comunque già notevolmente la precedente categoria delle irreversibili trasformazioni,e può solo giustificarsi nelle espropriazioni legittime per il fatto dell’avvenuta apposizione del vincolo e della presenza della dichiarazione di p.u. In ogni caso, le ipotesi in cui sarà configurabile una “modificazione”, alla p.a. sarà possibile adottare il provvedimento di cui all’art.43 ed il privato subirà la perdita dell’immobile resteranno affidate all’elaborazione giurisprudenziale,con tutti i pericoli di discrezionalità,imprevedibilità ed arbitrarietà stigmatizzati dalla Corte CEDU. B) Ulteriore e non indifferente ampliamento della fattispecie è costituito dal 5° comma che consente l’acquisizione anche nelle ipotesi di utilizzazione del terreno per finalità di edilizia popolare (da parte di privati,altrimenti sarebbe già compreso nel comma 1°);nonché in quella di esercizio di fatto di una servitù,che invece le Sezioni Unite della Cassazione avevano escluso fino alle recenti sentenze 13789 del 2005 in tema di tubazioni di acquedotto interrate,e 443 del 2000 in tema di imposizione coattiva di servitù di elettrodotto da parte dell’ENEL. C) Ancor più grave è infine l’ampliamento previsto dal 3° e 4° comma ove la restituzione senza limiti di tempo è estesa anche all’utilizzazione di un immobile non modificato;per cui viene meno anche il presupposto della necessità della modificazione che pur costituisce il solo limite all’ablazione della proprietà stabilita dal T.U.,con la conseguenza che l’istituto si presta ad essere invocato, esemplificativamente,anche per le locazioni scadute in cui l’immobile sia rimasto in possesso dell’amministrazione locataria,nonché in ogni altra mera detenzione senza titolo. Non può essersi trattato di una mera svista da parte del legislatore a fronte del fatto che nella proposizione l’immobile è menzionato per ben tre volte senza la qualificazione “modificato”;e che per converso gli altri due presupposti dell’istituto e cioè “l’utilizzazione” nonché “per scopi di interesse pubblico” sono nuovamente ripetuti. Con la conseguenza che l’art.43, ampliando a dismisura l’ambito di estensione dell’occupazione acquisitiva finisce per inglobare: a)gli asservimenti senza titolo; b)le occupazioni non seguite dall’irreversibile trasformazione dell’immobile; c)le utilizzazioni di beni privati “per scopi di interesse pubblico” (posto che il 3° comma consente anche a chi utilizza il bene di chiedere l’esclusione della restituzione); d)tutte le trasformazioni non precedute dalla dichiarazione di p.u. (e dal vincolo preordinato all’esproprio):attribuendo alla P.A. il potere discrezionale di acquistare coattivamente qualsiasi immobile senza necessità del procedimento di espropriazione,purchè lo utilizzi per interessi pubblici specifici. E con un sensibile regresso della tutela accordata al proprietario –che si voleva rendere conforme ai parametri europei e costituzionali- in quanto la norma: I) inverte il principio derivante dagli art.42 Costit. ed 834 cod.civ. che la potestà ablativa ha carattere eccezionale;e che non può essere esercitata se non nei casi in cui sia la legge a prevederla (es.legge 2359/1865 per la sola realizzazione di opere pubbliche ,legge 1089/1939 per i soli beni storici,artistici ecc.).Qui invece l’ablazione è prevista genericamente per qualsiasi scopo di interesse pubblico, essendo sufficiente un atto di acquisizione sanante “che assorbe dichiarazione di pubblica utilità e decreto di esproprio” per appropriarsi di un bene immobile privato; II)non richiede più che l’immobile realizzando rientri in una delle categorie previste dagli art.822 ed 826 cod.civ.,essendo sufficiente che venga utilizzato per scopi di interesse pubblico: il che ne rende esemplificativamente possibile l’utilizzazione per impiantarvi un’azienda agricola,ovvero per gestirvi un’attività commerciale III)non esige neppure un provvedimento che indichi la destinazione dell’immobile,perché sia nell’ipotesi in cui la stessa manchi,sia in quella in cui sia stata annullata,è sufficiente l’occupazione o l’utilizzazione di fatto per conseguirne l’ablazione. In sostanza torna di fatto ad applicarsi pienamente il principio posto dall’art.4 della legge abolitiva del contenzioso,nella sua massima estensione,quale interpretato cioè fino alla metà degli anni 70’,che qualunque attività materiale della P.A. sull’immobile privato e,quindi la semplice utilizzazione,pur non costituendo esercizio di potestà amministrative,è sufficiente ad impedirne la restituzione al privato ed a comportarne l’acquisizione in un particolare patrimonio indisponibile dell’ente.   Occupazione appropriativa 13. Questa conclusione induce a dubitare della legittimità costituzionale della norma non solo nell’ipotesi contestata dalla Corte Costituzionale e dalla CEDU di acquisizione dell’immobile in mancanza di provvedimento dichiarativo della p.u.,ma anche in quella in cui tale provvedimento sussista ed il procedimento espropriativo non sia concluso mediante il decreto di espropriazione o il contratto di cessione volontaria:in quella cioè in cui secondo il previgente regime avrebbe potuto verificarsi la c.d. occupazione espropriativa (tuttavia limitata alla realizzazione di un’opera pubblica in senso stretto,e perciò costantemente esclusa per la costruzione di opere private,pur se di interesse generale per le quali tornava applicarsi il regime dell’accessione disciplinato dagli art.934 e segg. cod.civ). Infatti, in tal caso, non basta il sopravvenire (seppur meramente ipotetico) di un atto di acquisizione e l’obbligo ritenuto dall’Adunanza Plenaria (sent. 2/05) che esso valuti “la pubblica utilità dell’opera, secondo i parametri consueti”; trovi “la sua giustificazione nella particolare rilevanza dell’interesse pubblico posto a raffronto con l’interesse del privato”; e contenga una “motivazione, particolarmente esaustiva della valutazione degli interessi in conflitto” sì da escludere “che il provvedimento possa far leva sulla semplice utilizzabilità dell’immobile ovvero sulla sua astratta idoneità a essere utilizzato per il soddisfacimento di un interesse generale, facendo per contro riferimento la norma all’utilizzazione in atto per un interesse pubblico specifico e concreto”. In quanto resta il fatto che la norma impone alla p.a. soltanto la preventiva “valutazione degli interessi in conflitto” (1° comma) e l’indicazione nel provvedimento “delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area” (comma 2° sub b). E pesa soprattutto il contenuto testuale della disposizione di chiusura contenuta nel 3° comma che consente comunque alla p.a. (pur quando manchino le condizioni sudette) di chiedere al giudice amministrativo la esclusione della restituzione del bene (solamente) “utilizzato per scopi di interesse pubblico”. Il che del resto hanno già messo in luce alcuni TAR non solo prima della sentenza 2/05 dell’Adunanza Plenaria,affermando che “condizione che legittima il ricorso al terzo comma dell’articolo 43 è il semplice utilizzo del bene, e non la sua modificazione, come richiesto invece nell’ipotesi di art. 43 di cui al primo comma (TAR,Toscana,2066/04)”; ma anche successivamente in contrasto con questa decisione ritenendo che “contrariamente a quanto stabilito dal Consiglio di Stato nell'Adunanza Plenaria 2/2005, alla restituzione del bene in assenza di un provvedimenti di acquisizione ex art. 43 T.U. continuano ad ostare gli articoli 2058 e 2933 c.c., e in questo senso vanno letti i commi 3 e 4 dell'art. 43 (TAR Sicilia,1724/05)” In ogni caso,pur se dovessero prevalere ricostruzioni meno permissive, ne resta dubbia la compatibilità con i principi fondamentali di legalità e di certezza del diritto,in quanto l’assetto reale dell’immobile non dipenderà più (neppure) dalla sua (oggettiva) trasformazione in un bene demaniale o patrimoniale indisponibile,ma verrà affidato esclusivamente alle interpretazioni della nuova normativa offerte dal giudice amministrativo,alla presenza (o assenza), a suo insindacabile giudizio di un interesse pubblico specifico all’acquisizione del bene: e,quindi,alla sua decisione di consentire o escludere caso per caso la restituzione. Proprio per questa disciplina assolutamente incerta posta dalla norma,la Corte CEDU nella sentenza Scordino (§ 90-91) ed in quelle successive, l’ha già giudicata in contrasto con la Convenzione “non potendosi escludere il rischio di un risultato imprevedibile o arbitrario”. E nella sentenza Acciardi (19 maggio 2005),che ha esaminato proprio una fattispecie di occupazione espropriativa (verificatasi per mancata adozione del decreto di esproprio),la Corte rispondendo all’assunto del Governo italiano che detto principio, pur elaborato dalla giurisprudenza,deve equipararsi ad un principio previsto da una legge (§ 62 e 64), ha ripercorso l’applicazione contraddittoria da parte della giurisprudenza e delle leggi italiane fino all’art.43, del principio dell’esproprio indiretto,concludendo che “il principio di legalità significa esistenza di norme di diritto interno sufficientemente accessibili,precise e prevedibili” (§ 75); e che in ogni caso la Corte è chiamata a verificare la maniera in cui il diritto interno è interpretato, è applicato, e produce effetti conformi ai principi della Convenzione”. Per le medesime ragioni nella successiva decisione Serrao del 13 ottobre 2005 ha dichiarato in contrasto con la Convenzione l’occupazione espropriativa di un terreno per costruzioni di edilizia economica e popolare,rientrante nella previsione dell’art.3 della legge 458 del 1988,che si avvale della medesima dizione dell’art.43 (con minore imprevedibilità) e che la Corte CEDU regolarmente menziona accanto a quest’ultima norma,quale esempio di palese violazione da parte del legislatore italiano dell’art.1 del Protocollo.   Risarcimento del danno 14. Il primo principio riguarda la corrispondenza di detto risarcimento sempre e comunque con il valore dell’immobile;per cui mentre nulla innova per le aree agricole e per quelle edificate,sembra aver superato definitivamente il criterio riduttivo valevole per le aree edificabili ex art.3,comma 65 della legge 662/96: con la sola eccezione dell’art.55 che mantiene il criterio sudetto per le occupazioni antecedenti al 30 settembre 1996 A) La formula pone,tuttavia, il problema dell’entità del risarcimento in caso di utilizzazione ed acquisizione senza dichiarazione di p.u.: in quanto in tal caso,in cui, a differenza dell’occupazione espropriativa,si ravvisava un illecito comune,la Cassazione riteneva che lo stesso dovesse essere liquidato applicando integralmente i parametri dell’art.2043 cod.civ. e comprendere sia il danno emergente che il lucro cessante. L’avere inglobato la fattispecie nel settore delle ablazioni comporta dunque un ulteriore regresso della tutela concessa al proprietario anche sotto il profilo patrimoniale che espone pure questa disposizione al dubbio di legittimità costituzionale. B) Il secondo principio è quello della destinazione dell’area e dell’applicabilità dell’edificabilità di fatto;che il rinvio alla normativa dell’art.37 esclude. Dunque anche ai fini del risarcimento acquista valore la divisione tra are agricole ed edificabili nel senso precisato dalle ultime decisioni della Corte di Cassazione che negano valenza al valore indotto dalle costruzioni di fatto esistenti nella zona (abusivismo) e precludono l’edificabilità ove le possibilità legali attribuiscono al bene destinazione non edificabile. Il legislatore ha tuttavia lasciato irrisolto il problema circa l’epoca cui eseguire la ricognizione della destinazione dell’area,essendo inapplicabili i momenti indicati dall’art.37 (in quanto peculiari delle sole ipotesi di espropriazione rituale) che pur viene richiamato:le disposizioni del comma 2°,b e del comma 6°,b indurrebbero a ritenere che debba essere il momento di inizio dell’occupazione o utilizzazione,ma ciò potrebbe comportare una scissione temporale di dubbia costituzionalità tra detta data e quella in cui viene emanato l’atto di cessione. Eguale problema si pone per la data di valutazione dell’immobile;e d’altra parte la valutazione alla data di emissione dell’atto (inapplicabile nel caso in cui sia il G.A. ad emettere la condanna perché l’immobile non è ancora trasferito:vedi comma 3°),comporterebbe l’attribuzione dei benefici derivanti dall’opera pubblica e quindi di quel plusvalore che dottrina,giurisprudenza e Corte Costituzionale hanno sempre escluso dall’indennizzo (in senso lato):così come sembra riconfermare l’art.32. C) E’ difficile,infine, qualificare la natura di questo risarcimento:se di indennizzo,come era per l’occupazione acquisitiva,ovvero di risarcimento del danno vero e proprio,come suggerirebbe il tenore letterale della normativa,nonché l’inclusione delle fattispecie di utilizzazione pur in mancanza di dichiarazione di p.u. In questo secondo caso, non potrebbero applicarsi gli istituti tradizionali in tema di determinazione dell’indennizzo come quello dell’art.40 della legge 2359/1865,ora art.33 del T.U. sull’espropriazione parziale (per cui anche sotto tale profilo la tutela risarcitoria registrerebbe un regresso rispetto a quella peculiare dell’occupazione espropriativa);mentre se si optasse per la prima soluzione,la previsione di un indennizzo anche per l’utilizzazione priva di dichiarazione porrebbe ulteriori dubbi di legittimità costituzionale anche per la sua inconciliabilità con la tutela patrimoniale concessa dalla giurisprudenza della CEDU secondo la quale il risarcimento deve comportare “la totale eliminazione delle conseguenze della ingerenza oggetto della lite” e comprendere perfino il danno morale.   (pubblicato il 23.2.2006)