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FABIO CINTIOLI

I criteri di riparto della giurisdizione in materia espropriativa*

* Testo riveduto e corretto della relazione tenuta in Firenze il 27 gennaio 2006, al convegno Problematiche vecchie e nuove in tema di espropriazione, organizzato dalla Società Toscana degli Avvocati Amministrativisti.

SOMMARIO: 1. Premessa. Lo stato delle incertezze. 2. Tre motivi alla base delle incertezze. 3. Segue. L’opportunità di sostituire alla distinzione tra occupazione acquisitiva ed usurpativa l’esemplificazione di tre modelli tipici di controversie. L’occupazione acquisitiva appartiene al g.o.. 4. Segue. L’art. 34 del d. lgs. n. 80 del 1998 e la giurisdizione piena. 5. Segue. Giurisdizione in materia espropriativa e giurisdizione in tema di risarcimento. 6. Il t.u. espropri. Conclusioni.

1. II dibattito sul riparto della giurisdizione ha conosciuto negli ultimi anni, specie a partire dal 1998, una vivacità che forse non ha eguali precedenti. Tra gli istituti che ne sono stati oggetto, l'espropriazione è stata sicuramente più di altri sulla ribalta.
Per questo, credo che, in primo luogo, sia utile passare in rassegna le tappe di questo acceso dibattito. Sul tema si avverte, oggi, un'esigenza di chiarezza, perlomeno sui concetti utilizzabili. Ciò al fine di evitare che il tutto precipiti in un "dialogo tra sordi", nel quale ciascuno finisca con l'attribuire ad una medesima nozione un proprio significato, diverso da quello degli altri.
In un secondo momento, si dovrà tentare di individuare quali siano state le ragioni che hanno provocato tanta incertezza in materia. Proprio attraverso quest’analisi critica potrebbero formularsi proposte convincenti (che, ci si augura, possano anche esser "convergenti" con univoche soluzioni giurisprudenziali).
Il primo tassello si sostanzia, in verità, in un richiamo alla giurisprudenza della Cassazione, la quale, con l'ormai celebre sentenza "Bile" (Cass., sez. III, 26 febbraio 1983, n. 1464, Foro it., 1983, I, 626), ha dato vita alla fattispecie che va sotto il nome di “occupazione acquisitiva” o di “occupazione appropriativa” e ad un vasto contenzioso. Esso si è sviluppato esclusivamente davanti al g.o., nelle forme di un’azione di risarcimento del danno sotto l’egida dell'art. 2043 c.c.. E' ben noto il passaggio dalla categoria dell'illecito permanente (che esponeva l'attore alla vessatoria conversione del giudizio sul risarcimento in giudizio sull'indennità, grazie alla tardiva emanazione del decreto di esproprio) a quella dell'illecito istantaneo ad effetti permanenti. La nascita di questo istituto "per diritto giurisprudenziale" si è avuta in un frangente nel quale era indubbio che il solo compito del g.a. fosse quello di provvedere sull’impugnazione degli atti espropriativi (dichiarazione di pubblica utilità., occupazione d'urgenza, decreto di esproprio). Anzi, una delle lacune più evidenti sul fronte della tutela era stato avvertito proprio nei casi in cui l'occupazione si protraeva oltre i termini previsti e si provvedeva al completamento dell'opera nonostante il mancato perfezionarsi del procedimento di esproprio. Mentre infatti il g.o. per lungo tempo aveva dubitato che si potesse esperire la tutela possessoria in costanza della realizzazione di un'opera pubblica, per via del divieto ex art. 4 LAC, il g.a. non era riuscito a configurare in questa vicenda un autonomo provvedimento avverso il quale fosse consentito proporre rituale impugnazione.
Nel corso del tempo abbiamo assistito ad alterne vicende interpretative. Molti ricorderanno, ad esempio, le indecisioni della Cassazione sul termine di prescrizione dell’azione risarcitoria e l'affiorare, per breve tempo, della teoria che sostituiva al credito risarcitorio un "diritto al controvalore" del bene perduto (Cass., sez. I, 11 luglio 1990, n. 7210, Rass. dir. civ., 1992, 65). Va ricordato altresì che, dopo una prima resistenza della Corte costituzionale (Corte cost. 2 novembre 1996, n. 369, Foro it. 1996, I, 3257), poi affievolitasi (Corte cost., 30 aprile 1999, n. 148, Foro it., 1999, n. 1715), il legislatore ha equiparato nella sostanza la tutela risarcitoria per le occupazioni acquisitive alla tutela indennitaria (mi riferisco all’art. 5 bis, comma 7 bis, del d.l. 11 luglio 1992, n. 333, introdotto dall’art. 3, comma 65, della l. 23 dicembre 1996, n. 662).
Infine, la Cassazione, con alcune sentenze a cavallo tra gli anni ’90 ed il 2000, ha introdotto un temperamento alla teoria dell'occupazione acquisitiva, mettendo a punto la distinzione tra occupazione acquisitiva ed occupazione usurpativa (in particolare, si ricorda Cass., sez. un., 4 marzo 1997, n. 1907, Giust. civ., 1997, I, 1237, e Cass., sez. I, 18 febbraio 2000, n. 1814, Foro it., 2000, I, 1857). Il primo caso, vale a dire l’acquisitiva, è quello che più direttamente può riallacciarsi alla predetta sentenza "Bile". Nella costanza di una dichiarazione di pubblica utilità valida (e soprattutto efficace), l'amministrazione prende possesso del fondo grazie al titolo di occupazione d'urgenza e ne provoca l'irreversibile trasformazione, senza e prima che sia emanato il decreto d'esproprio. Qui, il titolare del fondo perde il diritto di proprietà (che viene acquistato a titolo originario dall’espropriante) ed ha diritto unicamente al risarcimento del danno. Nel secondo caso, vale a dire l’usurpativa, manca invece un'efficace dichiarazione di pubblica utilità e per questo il fondo non è "vincolato" alla pubblica destinazione. Il diritto di proprietà mantiene intatto il suo vigore, sicché il proprietario conserva sia la tutela reale, che si specifica nell’azione di rivendicazione, sia a fortiori la tutela possessoria. La modifica materiale del fondo non provoca alcun acquisto del diritto di proprietà e la P.A. convenuta nel giudizio petitorio dovrebbe esser soccombente e condannata alla restituzione del fondo oltre che al risarcimento del danno. Nel citato precedente del 1997, la Cassazione ha infatti potuto evitare che, dopo la costruzione dell’opera pubblica, la tutela reipersecutoria avesse come sbocco la restituzione al privato del fondo ormai trasformato, solo ravvisando nella domanda risarcitoria proposta in giudizio un’implicita rinuncia al diritto di proprietà.
E’ stato l’intervento del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, a rendere incerto il quadro sul riparto di giurisdizione. L’art. 34 ha introdotto una nuova giurisdizione esclusiva nelle controversie aventi ad oggetto atti, provvedimenti e comportamenti in materia urbanistica ed edilizia e, nel contempo, ha precisato che nulla è innovato in ordine “alla giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”.
La contiguità che il legislatore avrebbe così riconosciuto, tra l’urbanistica ed edilizia da un lato e l’espropriazione dall’altro, ha posto una serie di problemi interpretativi. Ci si è chiesti quali fossero esattamente le controversie sui comportamenti e se il g.a. fosse divenuto, grazie al combinato disposto degli artt. 34 e 35, il giudice di tutte le cause risarcitorie in materia espropriativa. Tra di esse, è sorto il dubbio se fosse stato ormai devoluto alla giustizia amministrativa l’intero contenzioso sull’occupazione acquisitiva. La mancanza di paletti evidenti ha lasciato supporre che il g.a. fosse diventato “addirittura” il giudice dell’occupazione usurpativa e che ogni forma di tutela possessoria o di nunciazione si fosse ormai trasferita nelle aule (per esse in verità del tutto inconsuete) della giustizia amministrativa.
In questo scenario, la Cassazione avrebbe potuto dare puntuali indicazioni, esercitando sino in fondo il suo compito di arbitro della giurisdizione. Se al g.a. va addebitato di aver peccato talora per eccesso, mostrando troppo entusiasmo per le interpretazioni più late delle norme del d. lgs. n. 80 (accusa forse più fondata per l’art. 33 che non per l’art. 34), al g.o. va ascritto di aver fatto mancare risposte risolutive sull’attribuzione delle controversie nel nuovo regime. Sembra quasi che la Suprema Corte, in una certa fase, abbia preferito avallare le interpretazioni più favorevoli all’espansione della giurisdizione del g.a. (il quale diventava così titolare di una sorta di piena tutela petitoria e possessoria contro la P.A.), proprio al fine di sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 34 davanti alla Corte (In questo senso, ad es., sez. un. ord. 25 maggio 2000 n. 43, Foro it., 2000, I, 2143).
E’ giunta, poi, la tanto attesa sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, la quale ha inteso ridurre il campo occupato dalla nuova giurisdizione esclusiva. Le affermazioni essenziali sono ben note. Per fondare una giurisdizione di settore interamente devoluta al g.a., è indispensabile che il “tipo” di controversie abbia un legame necessario con l’esercizio del potere pubblico, sì da giustificarne il peculiare sindacato. Deve trattarsi di materia “particolare”, anche nel senso che in essa esiste un’obiettiva difficoltà di distinguere tra diritti e interessi. Infine, per quanto direttamente riguarda l’art. 34, viene espunta la nozione di comportamento dal novero di controversie comprese nella giurisdizione su urbanistica ed edilizia. Infine, è riconosciuto uno spazio a sé, e compatibile col quadro costituzionale, alla giurisdizione risarcitoria del g.a..
L’ultimo tassello di questo brevissimo riepilogo del dibattito è dato dalla giurisprudenza più recente, nella quale, in verità, le perplessità non sono state fugate. Se si conviene perlopiù che i casi di comportamento materiale, riconducibili al caso in cui la P.A. abbia fatto ricorso alle “vie di fatto”, spettino al giudice dei diritti soggettivi, non vi è sicurezza sul resto. Ci si chiede se nelle controversie inerenti le occupazioni acquisitive in senso stretto vi sia, oppure no, qualcosa di più di un mero comportamento. Ci si domanda altresì se il g.a., dopo aver annullato la dichiarazione di p.u., possa anche occuparsi del risarcimento del danno, dal momento che questo sarebbe un tipico caso di occupazione usurpativa, nella quale residua solo l’impossessamento materiale senza il fondamento del potere pubblico. Si riapre così la discussione circa l’identificazione delle categorie di danni che possano esser risarciti dal g.a. in materia di esproprio. Ci si interroga, ancora, su quali limiti incontri il giudizio di ottemperanza dopo l’annullamento di provvedimenti espropriativi e su quali siano i suoi rapporti con l'azione risarcitoria in forma specifica. Si ripropone, anche in questo settore e nonostante la sent. n. 204 del 2004, la vexata quaestio se il risarcimento del danno possa esser chiesto nel termine di prescrizione e davanti al g.o., senza passare per la previa impugnazione ed annullamento del provvedimento ad opera del g.a.. Infine, si estende il dibattito sulla giurisdizione all’art. 53 del t.u. espropri n. 327 del 2001, apparentemente rimasto indenne dopo il giudizio di legittimità costituzionale, ed alla fattispecie, indubbiamente problematica, prevista dall’art. 43 del medesimo t.u..

2. Il perdurare delle incertezze, il complicarsi del quadro colpisce allora anche il più distratto osservatore. Comprendiamo il perché la dottrina inizi a manifestare tutta la sua delusione e preoccupazione. E perché si vada auspicando, nonostante tutto questo fervore di sentenze rese dalla giurisprudenza di legittimità (e comunque dai giudici superiori, ordinari e speciali), nonché di interventi legislativi e di giurisprudenza costituzionale, un serio ripensamento del sistema della protezione giurisdizionale del diritto di proprietà nei confronti del potere ablatorio (cfr. V. DOMENICHELLI, Occupazione espropriativa, comportamenti e giudice amministrativo, una storia italiana, Dir. proc. amm., 2005, 849 e ss.).
Sarebbe grave, in effetti, se le questioni di giurisdizione finissero per indebolire la tutela del cittadino, in un’epoca che ci vede già ripetutamente all'indice della Corte di Strasburgo per non aver salvaguardato come richiesto il diritto di proprietà (vuoi con la creazione dell’occupazione acquisitiva, vuoi con le determinazioni sul quantum dell’indennizzo, vuoi, forse, ma lo si vedrà in futuro, con l’aver congegnato una sorta di esproprio in sanatoria piuttosto invasivo delle prerogative del proprietario, perlomeno per alcune straordinarie facoltà concesse in sede processuale all’amministrazione ai sensi del comma 3 dell’art. 43 t.u. espropri). Basterà ricordare il caso Belvedere Alberghiera, Corte europea dir. uomo 30 maggio 2000, Foro it., 2001, IV, 233; il caso Carbonara e Ventura, Id. 30 maggio 2000, Corr. giur., 2001, I, 792; nonché l’ultimo della “serie” dedicata al caso Scordino, Id., sez. IV, 17 maggio 2005, Urb. app., 2005, 1391.
Del resto, è innegabile che le questioni di riparto finiscano talora per depotenziare la sostanza della protezione della proprietà, visto che riscontriamo persino dei casi di denegata tutela per il proprietario. Si pensi, ad esempio, al caso in cui il g.a., per un verso, ha ritenuto la giurisdizione in materia di occupazione acquisitiva in nome di una lettura “mite” della sent. n. 204 del 2004, e, per altro verso, ha dichiarato inammissibile il ricorso (e la relativa domanda risarcitoria connessa all’irreversibile trasformazione) a causa della mancata tempestiva impugnazione della dichiarazione di pubblica utilità! (v. in proposito T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 29 ottobre 2004, n. 3021, in www.giustizia-amministrativa.it)
Si pensi che l’intera vicenda dell’occupazione acquisitiva nasce dalla non certo esemplare efficienza della nostra P.A. e dall’abuso delle misure urgenti. Nei fatti, dopo il regime varato dalla l. n. 865 del 1971, l’attività espropriativa (in senso sostanziale) è stata portata al punto della trasformazione del fondo prima ancora del formale trasferimento di proprietà in capo all’ente espropriante. L’emanazione del decreto di esproprio in una fase posteriore all’immissione nel possesso del fondo era stata congegnata come omaggio all'esigenza garantista di completare ritualmente la procedura. Sennonché, i ritardi hanno fatto sì che l’irreversibile mutamento del fondo fosse compiuto da un ente che non ne era ancora divenuto proprietario, scaricando sull’incolpevole giudice il dilemma di conciliare due esigenze spesso incompatibili: la conservazione in rerum natura dell’opera pubblica e l’effettività della tutela petitoria. Il “tradimento” della ratio di questa disciplina si compiva con l’avvento di quell’istituto, esso sì tutt'altro che garantista e liberale, che risponde alla c.d. occupazione acquisitiva.
Quel che va rimarcato, è che queste complicazioni sul fronte della giurisdizione gravitano in un settore, quello degli atti ablatori per l’appunto, nel quale la linea di distinzione tra potere pubblico e comportamento, tra interessi e diritti, avrebbe dovuto esser più netta che in altri casi. Non è questo il campo nel quale la P.A. sceglie la via dell’amministrazione paritaria e non è questo il rapporto nel quale l’agire con strumenti di diritto privato affiora come prevalente.
Io credo sia utile, anche al fine di sciogliere i dubbi di interpretazione, andare alle cause di questo clima di incertezza.
Ravviso, in particolare, tre ordini di motivi. Dapprima essi vanno elencati. Successivamente si tenterà, per ciascuno di essi, di spiegare meglio quale sia l’impostazione che qui viene confutata e di introdurre alcuni correttivi che possano anche valere come chiave interpretativa per il prossimo futuro.
Il primo motivo deriva dal fatto che, per affrontare le questioni di giurisdizione nel campo dell’attività espropriativa, si richiama spesso la distinzione tra occupazione acquisitiva-appropriativa da un lato ed occupazione usurpativa dall’altro. Calando tale bipartizione nel bruciante calderone delle questioni di giurisdizione, si finisce per assecondare un argomento di questo genere: nell’occupazione usurpativa la dichiarazione di pubblica utilità non c’è (non c'è mai stata o comunque non c’è più dopo l’annullamento), sicché il potere pubblico è palesemente sconfitto e campeggia raggiante il diritto soggettivo; nell’occupazione acquisitiva, invece, il potere pubblico vi è ancora, il procedimento amministrativo è collegato all’effetto acquisitivo, interessi e diritti sono avvinti in un comune destino, v’è bisogno di un sindacato sul potere. Come conseguenza di questo modo di ragionare, ad esempio, spesso si dice che il g.a. non può mai esser competente nei casi di occupazione usurpativa e che avrebbe errato il Consiglio di Stato ad attribuirsi la giurisdizione nei casi in cui la dichiarazione di pubblica utilità non vi era mai stata od era comunque stata annullata; e, del pari, si dice che nell’occupazione appropriativa l’accertamento giurisdizionale sul perfezionarsi dell’acquisto sottende un’evidente connessione col procedimento amministrativo e giustifica, a pieno titolo, l’ingresso della giurisdizione amministrativa. Da ultimo, si è pronunciata in questo senso Cons. Stato, Ad plen., n. 4 del 2005, secondo la quale va considerata come controversia riconducibile al pubblico potere, e dunque eccedente la dimensione del mero comportamento tracciata nella cit. sent. n. 204 del 2004, qualunque lite suscitata da lesioni del diritto di proprietà provocate, in area urbanistica, dall’esecuzione di provvedimenti autoritativi degradatori, venuti meno o per annullamento o per sopraggiunta inefficacia ex lege. Talvolta, affiora in giurisprudenza un argomento sottile, riferito al caso in cui la costruzione dell’opera pubblica sia stata ultimata tempestivamente entro il termine di efficacia del decreto di occupazione d’urgenza, scaduto il quale sia poi comunque mancato il decreto di esproprio, dando perciò luogo all’acquisto per l’irreversibile trasformazione. In queste condizioni, si è detto, l’acquisto della proprietà sarebbe particolarmente contiguo all’esercizio del potere pubblico cristallizzato in un decreto d’occupazione ancora efficace. Sicché potrebbe parlarsi con sicurezza del bisogno di un vero e proprio sindacato sul potere (Per un caso nel quale è stato utilizzato questo argomento, T.A.R. Toscana, sez. III, 25 novembre 2004, n. 6051, in www.giustizia-amministrativa.it).
Il secondo motivo nasce dalla circostanza che la giurisprudenza, ordinaria come amministrativa, si è lasciata trascinare troppo frequentemente sul terreno di una contrapposizione tra pretese e contropretese sulla competenza. Fatto, a ben vedere, molto strano in tempi di acuti ritardi processuali e di gravosi carichi di lavoro per le entrambe le giurisdizioni.
In particolare, è mancata un’esaustiva analisi della ratio del d. lgs. n. 80 del 1998, la quale potesse fondare razionalmente e sistematicamente l’espansione della giurisdizione amministrativa e le prerogative del giudice speciale.
Il terzo motivo è dovuto al fatto che, in molti casi, le questioni sulla giurisdizione esclusiva prevista dall’articolo 34 sono state mescolate con quelle che riguardavano il risarcimento degli interessi legittimi ai sensi dell’art. 35 del d. lgs. n. 80 del 1998 e dell’art. 7, comma 3, l. TAR.

3. Se fossero effettivamente stati questi tre errori di impostazione a pregiudicare uno sviluppo soddisfacente del dibattito, dovremmo tentare di illustrarli, esponendo quale avrebbe dovuto essere e quale, oggi, dovrebbe poter essere l’approccio corretto.
La distinzione tra occupazione acquisitiva ed usurpativa è sorta, non casualmente, quando il legislatore ha voluto porre un freno ai costi sostenuti dalle amministrazioni per il pagamento dei risarcimenti, temperandone il livello a quello di una fattispecie indennitaria (v. il cit. art. 5 bis, comma 7 bis, del d.l. 11 luglio 1992, n. 333). Dopo questa innovazione, il privato che nel corso del tempo aveva subìto in via di interpretazione giurisprudenziale la perdita della proprietà, e che oltretutto in molti casi aveva dovuto fronteggiare la contestazione del decorso di un imprevisto termine di prescrizione quinquennale, si è trovato a dover fare i conti pure con l'abbattimento della quota risarcitoria. Vi era probabilmente l’esigenza di impedire che questa riduzione trovasse spazio al di fuori dei casi ad essa strettamente adattabili. Nel precedente del 1997 (Cass., s.u., n. 1907 del 1997 cit.), la tutela reipersecutoria è stata sostituita dunque dalla domanda volta ad ottenere un risarcimento pieno (e commisurato all’intero valore del bene) attraverso un argomento arguto e comunque idoneo ad evitare complicate retrocessioni del fondo ormai trasformato: un argomento basato su un profilo processual-negoziale riferito all’attore. Questi, nel chiedere il risarcimento con gli atti di causa, avrebbe implicitamente rinunciato al diritto di proprietà e ciò avrebbe risolto ogni questione “restitutoria”, fondandosi nell’atto abdicativo del privato l’acquisto della proprietà da parte della P.A..
Ebbene, tutto ciò dimostra che tale bipartizione è strettamente funzionale al trattamento dell’azione petitoria in relazione con quella risarcitoria. Contrapponendo la categoria usurpativa a quella appropriativa, l’interprete regola meglio i confini dell’effetto acquisitivo nascente dall’irreversibile trasformazione, evitandone l’eccessivo allargamento, e nel contempo indica con maggiore puntualità i presupposti per l’esercizio dell’azione possessoria e di rivendicazione. Dunque, alla logica di tale distinzione, proiettata com’è alla tutela finale del proprietario, è del tutto indifferente la valutazione del tempo e del modo in cui è venuta meno la dichiarazione di pubblica utilità. La categoria dell’occupazione usurpativa insomma non sconta e non riesce a porre in luce la particolarità della fattispecie per ciò che attiene alle forme di tutela nei confronti della pubblica funzione. Non riesce a separare i casi nei quali la mancanza della dichiarazione di pubblica utilità fosse stata originaria da quelli nei quali fosse dipesa invece dall’annullamento giurisdizionale pronunciato dal g.a.. Tuttavia, proprio tale questione, a sua volta, è centrale nel dirimere i problemi di giurisdizione.
Sicché la contrapposizione tra occupazione acquisitiva ed usurpativa può generare abbagli nel campo della giurisdizione, ed ha errato chi ha pensato, in non rare occasioni, di riprodurla a questo fine. La correzione di tiro consiste piuttosto nel sostituirla con l’esemplificazione di tre modelli tipici di controversia.
a) Il primo è quello dell’occupazione di mero fatto (ad esempio, lo sconfinamento in una particella catastale non compresa negli atti espropriativi), nella quale manca del tutto la dichiarazione di pubblica utilità così come gli altri atti della sequenza procedimentale. In tal caso, il proprietario deve attivare la tutela possessoria, petitoria e risarcitoria prevista dalla legge, senza limiti particolari che non siano, oggi, quelli previsti dall’art. 43 del t.u. espropri n. 327 del 2001.
b) Il secondo caso è quello dell’occupazione acquisitiva in senso stretto, nella quale l’acquisto della proprietà pubblica discende dall’irreversibile trasformazione del suolo compiuta senza che sia stato tempestivamente emanato il decreto d’esproprio, e sempre nel presupposto che l’occupazione d’urgenza fosse stata preceduta da un’efficace dichiarazione di pubblica utilità. Il proprietario, qui, può esperire solo l’azione risarcitoria ai sensi dell’art. 2043 c.c.. Resta il problema di appurare se sia ancora possibile configurare questa fattispecie dopo l’entrata in vigore del regime di cui all’art. 43 t.u. espropri. Mi sembrano convincenti gli argomenti a favore della soluzione negativa sostenuti da Cons. Stato, Ad. plen., n. 2 del 2005, la quale ha ritenuto che la nuova costruzione non lasci spazio per il fenomeno dell’occupazione acquisitiva.
c) Il terzo modello ricorre quando venga proposta entro il termine di decadenza l'impugnazione degli atti ablatori (vincolo di piano, dichiarazione di pubblica utilità, decreto di occupazione, decreto di esproprio), e la domanda di annullamento venga seguita dalla domanda di riduzione in pristino (accessoria al giudicato di annullamento, come precisato da Cons. Stato, Ad. plen., n. 2 del 2005) e dall’eventuale domanda di risarcimento del danno. Su questo tipo di controversia si sofferma Cons. Stato, Ad. plen., n. 9 del 2005, la quale ne conferma la spettanza alla giurisdizione del g.a..
In verità, credevo prima della sentenza n. 204 e continuo a pensare oggi che queste tre controversie siano, rispettivamente: la prima e la seconda di competenza del g.o., la terza di competenza del g.a.; pur consapevole che nel secondo caso la soluzione appare più opinabile. Esprimo dunque un’opinione che per un verso è coincidente con quanto affermato dalla cit. Ad. plen., n. 9 del 2005 e, per altro verso, diverge da quanto sostenuto nella cit. Ad. plen. n. 4 del 2005.
Osservo altresì che la nozione di comportamenti contenuta nell’art.34 poteva fin da principio essere interpretata in maniera restrittiva. L’obiettivo dell'art. 34 era anzitutto quello di perfezionare un sistema che già conferiva al g.a. una vasta giurisdizione esclusiva in materia di urbanistica, garantendo però che a questi fossero riservate controversie comunque collegate funzionalmente ai poteri pubblici che connotano proprio tale materia. Nei casi di occupazione acquisitiva, in particolare, lo scollamento tra il fenomeno espropriativo e la materia dell’“urbanistica ed edilizia” è più evidente di quanto non accada quando siano impugnati insieme provvedimenti amministrativi di pianificazione e di espropriazione (v. ad esempio Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169, Giur. it., 2001, 2386). Ciò potrebbe bastare per escludere che i detti casi fossero compresi entro i confini della giurisdizione esclusiva. Inoltre, non v'è necessità in essi di alcuna indagine sulla discrezionalità amministrativa ed i connotati pubblicistici della categoria si scolorano in una controversia risarcitoria pura. Si aggiunga che la prevista riduzione legislativa del risarcimento del danno tendeva ad assimilare, sul piano del diritto positivo come su quello dell'entità economica, questa peculiare forma di riparazione all'indennizzo espropriativo; e che ciò poteva forse suggerire fin da principio l'applicazione estensiva della predetta riserva prevista al comma 3, lettera b) dell'art. 34 (per questi argomenti, sia consentito rinviare il mio aggiornamento a V. CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2003, 250 e 251).

4. Torniamo a quello che ho dapprima identificato come il secondo motivo delle difficoltà interpretative in questa materia.
Si perdoni l’ardire. Non è stata una felice idea avviare una “guerra” di giurisdizione senza interrogarsi con la dovuta profondità su cosa abbiano effettivamente voluto cambiare gli artt. 33, 34 e 35 del d. lgs. n. 80 del 1998.
Non era intendimento del legislatore snaturare la giurisdizione amministrativa. Persino l’idea che stesse affiorando, col d. lgs. n. 80 del 1998, un nuovo sistema di riparto per materie sostitutivo della contrapposizione tra diritti e interessi legittimi, riconosceva che il cuore della riforma non stava affatto nel rendere il g.a. giudice della tutela petitoria o possessoria. Né la riforma serviva a far transitare presso la giustizia amministrativa controversie che con la sua tradizione nulla avessero a che vedere. Si voleva piuttosto dare una cornice legislativa puntuale alla giurisdizione piena: sul fatto e sulla pretesa (è d’obbligo il richiamo ad A. POLICE, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, Padova, 2000 vol. I, 2001 vol.II). Si individuavano l’urbanistica, l’edilizia ed i servizi pubblici come campi elettivi di questo riconoscimento legislativo e poi, con l’art. 35, si fornivano proprio gli strumenti necessari affinché la pienezza non restasse mero flatus voci: i nuovi mezzi istruttori ed il risarcimento del danno quale tassello mancante nella tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo. In qualche misura e con una consapevole approssimazione, potremmo dire che in questi settori di giurisdizione esclusiva il legislatore tendeva a costituire un spazio di sperimentazione di un modello che lasciasse dietro di sé le incertezze del passato sul punto della effettività della tutela giurisdizionale nei confronti della P.A..
Tale espansione, tuttavia, non tradiva affatto – personalmente ne sono sempre stato convinto – la connessione col potere pubblico e l’esigenza implicita di chiamare in causa il g.a. solo quando fosse in gioco il sindacato su tale potere. In breve, si è trattato di una riforma perfettamente coerente con l’impostazione accolta dagli artt. 2 e 4 LAC (e poi ripresa dalla Corte costituzionale con quel po’ di rigore in più per il g.a. che forse è stato anche determinato dall’asprezza del previo confronto tra le due giurisdizioni).
Mi si obietterà che la giurisdizione in questione era esclusiva, che doveva potersi espandere ai diritti soggettivi ed ai rapporti paritetici come già accaduto col pubblico impiego e che l’impostazione della sentenza n. 204 rischia di ritrarre la giurisdizione esclusiva entro l’alveo di quella di mera legittimità, tornando nel tempo prima ben della netta distinzione tra atti autoritativi ed atti paritetici (v. il caso Lampardi, Cons. Stato, Ad. Plen., 18 dicembre 1940, n. 5, oggi in G. PASQUINI – A. SANDULLI, a cura di, Le grandi decisioni del Consiglio di Stato).
Ebbene, si trattava sì di una giurisdizione esclusiva. Ma era comunque necessario definire una ragione giustificativa ne fondasse l'applicazione concreta. E la possibilità di pronunciarsi su diritti soggettivi doveva pur sempre trovare un raccordo effettivo con un problema di incertezza nel selezionare tra diritto e interesse. Non era possibile ottenere una giurisdizione sui diritti senza preoccuparsi di comprendere quale connessione avessero con gli interessi. Controversie come quelle che si collegano alla (ex) concessione edilizia, alla denuncia di inizio attività, alle convenzioni di pianificazione, ai patti territoriali ex l. 662 del 1996, ai sistemi di perequazione urbanistica, costituivano, esse sì, l’utile palestra di formazione di una nuova giurisdizione esclusiva. Quelle sull’occupazione acquisitiva molto meno, perché in essa l’accertamento giudiziale pone il potere pubblico prima e al di fuori del suo spettro visivo. Per chiunque abbia esperienza concreta di questo tipo di controversie, sarà agevole riconoscere che il punto focale della lite consiste nell’accertare solo quando, in rerum natura, si sia verificata l’irreversibile trasformazione. Per il resto, spetta al c.t.u. stimare il valore del fondo alla data dell’acquisto. Siamo insomma di fronte ad una causa in materia di diritto soggettivo nella quale la figura dell’interesse legittimo non è affatto presente, nemmeno in embrione. Non si trascuri di ricordare, poi, che l'area assegnata al g.a. non era, in verità, l'espropriazione in senso ampio, bensì l'urbanistica e l'edilizia. E che erano ben altre le fattispecie nelle quali si era avvertito il bisogno di intervenire, proprio con quel d. lgs., per rafforzare l’effettività della tutela, al cospetto dei ben noti limiti posti dal g.o. alla tutela risarcitoria dell’interesse legittimo. Valga per tutti il richiamo al contenzioso sulla concessione edilizia.
Per comprendere a fondo dove si celi il punto critico che sta dietro questa, che abbiamo classificato come la seconda ragione che sta alla base delle nostre fatiche interpretative, dobbiamo, adesso, chiamare in causa la giurisprudenza del Consiglio di Stato.
L’analisi della ratio del decreto n. 80 ha avuto dei tratti altalenanti, che hanno infine indotto il g.a., nel 2002, ad autoattribuirsi la giurisdizione esclusiva nelle cause risarcitorie pure di occupazione acquisitiva (Cons. Stato, sez. IV, 9 luglio 2002, n. 3819, Foro amm. CDS, 2002, 1647; Id., 23 novembre 2002, n. 6439, Foro amm. CDS, 2002, 2854; Id. 14 dicembre 2002, n. 6894, Riv. giur. ed., 2003, I, 1021).
Trovo utile indagare sul percorso compiuto. In verità, i primi approcci al tema da parte del Consiglio di Stato erano stati ben più cauti (v., in part., Cons. Stato, sez. IV, n. 3169 del 2001 cit.).
La sentenza n. 3169 del 2001 aveva davanti a sé un problema concreto. La controversia aveva per oggetto l’impugnazione della dichiarazione di pubblica utilità e degli atti successivi, insieme alla domanda di risarcimento del danno, e si collocava cronologicamente a cavallo tra l’art. 35 del d. lgs. n. 80 del 1998 e la novella dell’art. 7 l. TAR dovuta alla l. n. 205 del 2000. Sicché il riconoscimento della giurisdizione esclusiva nella fattispecie era condizione indispensabile per provvedere sul risarcimento del danno. Se si fosse negata l’applicazione dell’art. 34 del d. lgs. n. 80 del 1998, per ottenere il risarcimento per equivalente il ricorrente avrebbe dovuto promuovere un nuovo giudizio davanti al g.o.. E’ in un simile contesto che il Consiglio di Stato ebbe ad esaminare la possibilità di assorbire nella materia dell’ “urbanistica” le controversie in tema di espropriazione.
La risposta è stata positiva. La domanda di risarcimento del danno proposta dai privati proprietari del fondo espropriato è stata compresa nell’applicazione degli artt. 34 e 35 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80. Da tale combinato disposto doveva evincersi, a parere del Consiglio di Stato, che la giurisdizione esclusiva non si arresta al giudizio di annullamento del provvedimento amministrativo e che si estende al sindacato sul rapporto tra privato ed amministrazione nella sua portata più ampia, comprensivo anche dei comportamenti materiali. Perlomeno di quei comportamenti materiali che, si precisava nella sentenza, danno esecuzione o sono altrimenti collegati con il provvedimento. La nozione di urbanistica che ritaglia tale giurisdizione era estesa ai procedimenti di esproprio, comprensivi sia della dichiarazione di pubblica utilità, sia degli atti di occupazione d’urgenza e relativi comportamenti esecutivi, sulla base di due argomenti, ritenuti entrambi decisivi, l’uno di carattere letterale e l’altro teleologico. Il primo argomento è quello desunto dal comma 3 dell’art.34, che espressamente sottrae alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di indennità derivanti da atti di natura espropriativa od ablativa. Se il legislatore ha avvertito l’esigenza di fare questa precisazione, è innegabile che avesse intenzione di assegnare alla materia urbanistica la latitudine necessaria a coprire anche il procedimento di espropriazione. Questo disegno – osservava la decisione – appare razionale, perché distingue due settori ben precisi: da un lato la giurisdizione del g.a. sugli atti di espropriazione e sui comportamenti connessi, che è in chiara linea di continuità con il passato e col sindacato esercitato sui provvedimenti presi in materia dall’amministrazione; dall’altro lato la giurisdizione del g.o., che risolve questioni di diritto soggettivo puro, pronunciandosi su indennizzi dipendenti da procedure di esproprio la cui legittimità non è comunque messa in discussione. Il secondo argomento è quello che si traeva dai legami strettissimi che esistono tra la materia urbanistica e la materia dell’espropriazione. Così stretti che la scelta legislativa che avesse deciso di separarli affidandoli a giudici diversi sarebbe stata palesemente irrazionale: “contraria sia all’esigenza di concentrazione e coordinamento di controversie tra loro collegate, sia all’esigenza primaria che sta a base della creazione di forme di giurisdizione esclusiva, volta ad impedire la difficoltà e la confusione che al cittadino potrebbero derivare da criteri insicuri di riparto della giurisdizione in settori cruciali”. Un immediato riscontro di quanto affermato è stato trovato dal Consiglio di Stato nella concreta controversia trattata, nella quale il legame tra profilo urbanistico e attività d’esproprio era, in verità, immediato: una prima delibera aveva provveduto alla localizzazione dell’opera ed approvato una variante al PRG ed una successiva delibera, nel rispetto della precedente, aveva approvato un progetto esecutivo di opera pubblica, facendone derivare l’effetto dell’automatica dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e l’autorizzazione all’occupazione. Si è così affermato che "renderebbe un pessimo servizio alla pratica il legislatore che separasse questi due momenti, assegnando i profili controversi dell’uno e dell’altro a giudici appartenenti a diverse giurisdizioni. Sicché il settore delle espropriazioni è in tal caso assorbito nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia dell’urbanistica".
In breve, l’intera motivazione era finalizzata a dimostrare che, in quella controversia, il sindacato sul potere espropriativo era strettamente congiunto a quello esercitato su scelte prettamente urbanistiche e che l’espansione della giurisdizione esclusiva presupponeva una stretta connessione tra il comportamento ed il provvedimento. Si tratta dunque di argomenti che non valevano affatto ad ampliare lo spettro della giurisdizione esclusiva sino ad attrarvi i casi di occupazione acquisitiva in senso stretto e che viceversa ponevano paletti piuttosto stringenti.
Sennonché, come si è visto, sin dal 2002 la giurisprudenza immediatamente successiva ha consolidato un tale ampliamento, basandosi sull’argomento letterale e su un richiamo – lapidario quanto opinabile – proprio al precedente del 2001. Sicché si è formato l’orientamento volto a comprendere le controversie di occupazione acquisitiva nell’art. 34, sebbene restassero, a modesto parere del sottoscritto, più punti oscuri. Tra essi, soprattutto il troppo flebile collegamento col potere pubblico, e la natura solo pecuniaria di una domanda giudiziale alla quale restava estraneo ogni effettivo sindacato sull’esercizio della discrezionalità.

5. Rimane il terzo motivo, sul quale formulo brevi e conclusive osservazioni.
Talvolta si rischia di mescolare, come dicevo, questioni di giurisdizione sull'attività espropriativa e questioni di giurisdizione sul risarcimento. Tipica di questa sovrapposizione è l'argomentazione che tende, dopo la sentenza n. 204 del 2004, a scandire i seguenti passaggi: a) la giurisdizione amministrativa non può espletarsi sui comportamenti; b) quel che residua dopo l'annullamento del provvedimento è solo un comportamento materiale dell'amministrazione; c) l'azione restitutoria, come quella risarcitoria, appartengono al g.o., perché si tratta di giudicare esclusivamente su comportamenti.
Questo modo di argomentare non è condivisibile.
Per stabilire se al g.a. spetti o meno di provvedere alla riduzione in pristino ovvero al risarcimento dei danni, quando egli abbia annullato il provvedimento, deve prendersi in esame non già l'art. 34 come “circoscritto” dalla Corte, bensì, rispettivamente, la disciplina relativa al giudizio di ottemperanza e l'art. 7, comma 3, l. TAR a proposito del risarcimento del danno nella giurisdizione di legittimità.
Sul primo aspetto, rinvio ancora a Cons. Stato, Ad. plen., n. 2 del 2005, la quale richiama una giurisprudenza consolidata a proposito degli effetti ripristinatori del giudicato di annullamento di atti ablatori, sui quali oltretutto nulla ebbe mai ad obiettare nel corso del tempo la Corte di cassazione. Sul secondo aspetto, mi limito, per ovvie ragioni di tempo, solo a passar rasente all’ostico problema della giurisdizione sul risarcimento del danno. Con una avvertenza preliminare: che la maggior parte dei dubbi sono sorti al cospetto di domande risarcitorie che appaiono slegate dalla previa impugnazione di un provvedimento o, per dir meglio, che si riferiscono a danni che non sono la conseguenza diretta degli effetti del provvedimento (si è spesso scomodato, non senza qualche peccato di imprecisione, l’istituto della responsabilità precontrattuale). Detto questo, siamo davanti, probabilmente, a due valori costituzionali in conflitto: da una parte, in base alla corretta lettura dell’art. 103, comma 1, Cost., i limiti costituzionali alla giurisdizione amministrativa, che la sent. n. 204 ha contribuito a delineare; dall’altra parte, l’esigenza di concentrazione, efficienza e tempestività processuale fondate sugli artt. 24 e 111 Cost., che la stessa sent. 204 ha posto in esatto rilievo, quando ha escluso – e su questo non credo vi possano essere dubbi di interpretazione – che per una medesima vicenda di vita il cittadino possa esser mai costretto a subire cinque gradi di giudizio prima di avere una risposta finale. Si tratta di trovare una linea di contemperamento di questo conflitto. Una guida può esser data dalla seguente considerazione di massima: quando la fattispecie lo consentirà, l'ordinamento asseconderà la proposizione congiunta della domanda di annullamento e della domanda di risarcimento davanti allo stesso giudice e non potrà la questione di giurisdizione riverberarsi in un intollerabile allungamento dei tempi processuali “imposto” all’interessato.

6. Sull’art. 53 del t.u. espropri n. 327 del 2001 ho detto poco. E’ stata una scelta consapevole, perché ritengo che nel “diritto vivente” la norma sia ormai superata, lungo la strada di una (sia pur impropria) interpretazione parzialmente abrogante, o di un’interpretazione costituzionalmente orientata.
Sull’art. 43 del t.u. espropri possono sorgere molti nuovi problemi, ma non credo, in verità, che quelli di giurisdizione siano tra i principali. L'ordinamento ammette la pronuncia di una sorta di decreto di esproprio in sanatoria, con la liquidazione di un ristoro che, perlomeno dal punto di vista quantitativo, corrisponde al risarcimento del danno. Questa novità dovrebbe negare ulteriore cittadinanza all'istituto dell'occupazione acquisitiva, secondo quanto enunciato sul punto dalla cit. Ad. plen. n. 2 del 2005. L’aspetto più delicato concerne, ancora una volta, la salvaguardia del “contenuto minimo” del diritto di proprietà, di fronte ad una disciplina che abilita l’amministrazione, in una vastissima serie di casi, a convertire in espropriazione legittima un’occupazione non conforme alle regole, persino ammettendo, al comma 3°, un sostanziale mutamento (se non uno squilibrio) delle rispettive posizioni nel processo in corso.
L'istituto, comunque, presuppone una valutazione degli interessi in conflitto, e richiede, secondo la citata decisione dell’Adunanza plenaria n. 2 del 2005, una congrua motivazione che renda conto della particolare rilevanza dell'interesse pubblico posto a raffronto dell'interesse privato. Senza neppure invocare la giurisdizione esclusiva, possiamo dirci in presenza di una classica manifestazione di discrezionalità amministrativa. La posizione del privato risponde a quell'interesse legittimo chiamato, anche qui, a dialogare col potere pubblico.
Detto ciò, come risolvere i problemi in futuro, come dare maggiori certezze, come assicurare al cittadino un sistema prevedibile anche nei suoi snodi processuali? La dialettica sul riparto della giurisdizione è nella tradizione del nostro ordinamento. Non è un fatto nuovo, né è, in sé, un fatto negativo. Però è serio il rischio che le incertezze valichino la soglia del tollerabile. Le strade per il futuro non possono essere certo qui indicate. Credo comunque che questi non siano problemi risolvibili in via legislativa. Pur in tempi che al sottoscritto appaiono non facili per le giurisdizioni superiori e per l'efficacia della funzione nomofilattica, il bandolo della matassa deve, nonostante tutto, esser trovato dalla giurisdizione nelle sue più alte espressioni. Nell'interesse dei cittadini tutti e della certezza delle regole.

(pubblicato il 22.2.2006)