 |
| |
 |
 |
| n. 2-2006 - © copyright |
GIANNI FISCHIONE
|
|
L’avvalimento: quid iuris?
(prime note)
(In corso di pubblicazione in Archivio Giuridico delle Opere
Pubbliche, Roma, Promedi – Per gentile concessione dell’Editore
Promedi)
|
1. Le disposizioni della Direttiva
CE 31 marzo 2000 n. 18 (che coordina le procedure
di aggiudicazione di qualsiasi tipo di appalto pubblico
nei settori ordinari) relative alla facoltà di un
concorrente di avvalersi - ai fini della qualificazione
ad una gara concernente un appalto di servizi ,
lavori, forniture - dei requisiti di un’impresa
“terza” o di una impresa appartenente allo stesso
gruppo societario del concorrente costituisce certamente
una tra le più significative novità rispetto al
precedente quadro normativo che non contemplava
in via specifica l’istituto dell’avvallimento, ma
conteneva soltanto alcune disposizioni che indirettamente
lasciavano intendere che il concorrente potesse
fare affidamento su requisiti/risorse di altro soggetto.
Ma, nell’ottica della giurisprudenza comunitaria
non si può parlare di una vera e propria novità
in quanto la Direttiva CE trasfonde in norme principi
già enunciati dalla Corte di Giustizia [1], completandoli
con alcune precisazioni, precisazioni, invero, insufficienti
se si tiene conto che l’avvalimento ha una portata
dirompente attesa la sua capacità di incidere trasversalmente,
ridefinendone le caratteristica e la portata, su
diversi istituti .L’avvalimento, riconosciuto ormai
anche dalla giurisprudenza interna [2] è, in particolare,
disciplinato nei paragrafi 2 e 3 dell’art. 47 Direttiva
2004/18 (relativo alla capacità economica finanziaria)
e nei paragrafi 3 e 4 dell’art. 48 della medesima
Direttiva (relativo alla capacità tecnica e professionale)
che con norme sostanzialmente analoghe [3] , stabiliscono
che:a) un operatore economico può, se del caso e
per un determinato appalto, fare affidamento sulle
capacità di altri soggetti, a prescindere dalla
natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi,
ma deve, in tal caso, provare all’amministrazione
aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto
disporrà delle risorse necessarie, ad esempio, presentando
l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione
dell’operatore economico le risorse necessarie;b)
alle stesse condizioni previste nella lettera a),
un raggruppamento di operatori economici può fare
assegnamento sulle capacità dei partecipanti al
raggruppamento o di altri soggetti.Va, inoltre,
evidenziato che a tale assetto rinvia l’art. 52
Direttiva 2004/18 (relativo agli “Elenchi Ufficiali
di operatori economici riconosciuti e certificazione
da parte di organismi di diritto pubblico operativo”)
il quale stabilisce che gli Stati membri adeguano
le condizioni per l’iscrizione e/o abilitazine e/o
attestazione “ all’articolo 47, paragrafo 2 e all’articolo
48, paragrafo 3, per le domande di iscrizione o
di certificazione presentante da operatori economici
facenti parte di un gruppo che dispongono di mezzi
forniti dalle altre società del gruppo. Detti operatori
devono in tal caso dimostrare all’autorità che stabilisce
l’elenco ufficiale o all’organismo di certificazione
che disporranno di tali mezzi per tutta la durata
di validità del certificato che attesta la loro
iscrizione all’elenco o del certificato rilasciato
dall’organismo di certificazione e che tali società
continueranno a soddisfare, durante detta durata,
i requisiti in materia di selezione qualitativa
previsti agli articoli di cui al secondo comma di
cui gli operatori si avvalgono ai fini della loro
iscrizione”.
Gli elementi che si evincono con certezza da tale
normativa sono, dunque, i seguenti:
a) l’avvalimento è consentito sia nel settore dei
lavori, sia in quello delle forniture, sia in quello
dei servizi;
b) l’oggetto dell’avvalimento concerne qualsiasi
requisito di natura tecnica/organizzativa e/o economico/
finanziaria;
c) c)l’impresa che concorre alla gara per l’affidamento
di un appalto (ma ciò vale anche per l’impresa ammessa
ad una procedura negoziata, che di seguito ricomprendiamo
nella generale definizione di impresa concorrente
o concorrente ) deve dimostrare di possedere le
relative risorse (onere che comporta l’obbligo del
concorrente di produrre quantomeno una dichiarazione
con la quale l’impresa che contribuisce a qualificare
il concorrente, che definiamo impresa ausiliaria,
assume uno specifico impegno a porre a disposizione
del concorrente le risorse correlate alla dichiarazione
di avvalimento);d)il vincolo giuridico fra concorrente
e impresa ausiliaria può essere di più varia natura,
ma deve pur sempre esistere e deve risultare idoneo
allo scopo in base ad uno scrutinio che effettua
la Stazione Appaltante;e)l’accordo preordinato ad
utilizzare direttamente in gara le risorse di altra
impresa, sia essa facente parte del gruppo societario
del concorrente , sia essa terza, può essere perfezionato
con riferimento ad una ed una sola gara.;l’impresa
può, tuttavia, ottenere un’abilitazione/attestazione/iscrizione
da Gestori di sistemi di qualificazione o da Uffici
o da Organismi attraverso requisiti/risorse di altra
impresa, a condizione che questa faccia parte del
gruppo societario del soggetto che richiede l’abilitazione;
l’abilitazione così ottenuta può essere utilizzata
per le gare che si svolgono nel periodo di validità
dell’attestazione, purché permanga il requisito
della effettiva disponibilità delle risorse oggetto
di avvalimento, il che implica, in primis, anche
il perdurare del rapporto di appartenenza allo stesso
gruppo [4] .E’ indubbio che il diritto all’affidamento
sugli altrui requisiti così congeniato è amplissimo
e apre scenari i cui contorni risultano allo stato
non definibili, ma sicuramente dirompenti e non
sempre chiaramente percepiti dal legislatore comunitario,
che pare aver emanato disposizioni senza una preventiva
simulazione dei loro effetti.Nei paragrafi che seguono
si cercherà di dare qualche primo contributo per
rispondere ad alcuni dei molti interrogativi che
pone la richiamata normativa, il tutto nella consapevolezza
della complessità della materia e della carenza
di adeguati riscontri giurisprudenziali.
|
| |
|
2. Di certo le disposizioni in questione
hanno natura vincolante e vanno senz’altro recepite
dal legislatore interno e, in ogni caso, applicate
dalle Stazioni Appaltanti.Va, infatti, considerato
che la giurisprudenza comunitaria e quella interna
[5], già basandosi sui principi del Trattato CE
e su alcuni frammenti normativi delle precedenti
Direttive CE (il riferimento è stato effettuato
ai raggruppamenti di impresa, all’istituto dell’appalto
avente ad oggetto l’esecuzione con qualsiasi mezzo
e/o all’art. 32 comma 2 lettera c) Direttiva 92/50
che consente al concorrente di dimostrare la mera
disponibilità di altrui strumenti, materiali o apparecchiature
tecniche) hanno riconosciuto -al fine di garantire
effettività al principio di libera circolazione
di mezzi e servizi - il diritto dell’impresa a fare
affidamento, per qualificarsi, sui requisiti di
altro soggetto , anche se non appartenente allo
stesso gruppo societario del concorrente.Quindi,
il diritto di avvalimento è da considerare già vigente
nell’ordinamento comunitario ed interno a prescindere
dalla sua consacrazione in esplicite e puntuali
disposizioni comunitarie o nazionali. La stessa
giurisprudenza ha, altresì, osservato che in base
ai principi comunitari l’avvalimento ha contenuto
e portata molto ampi, in linea con quanto ora dispongono
gli artt. 47 e 48 della Direttiva CE 2004/18, riconoscendosi
che il diritto di avvalimento è praticabile anche
tra imprese non appartenenti al medesimo gruppo
societario, tra l’altro nella forma del subappalto
e per qualsiasi requisito di ordine speciale (fatturato,
servizio analogo, etc. tec.) .E’ evidente , allora,
che il legislatore interno è senz’altro tenuto a
recepire le predette disposizioni comunitarie, considerato,
da un lato, che si tratta di mera trasposizione
in norme di principi e regole già vigenti attesa
la portata immediatamente precettiva delle statuizioni
della Corte di Giustizia; dall’altro, che l’avvalimento
è considerato anche dalla Direttiva 18 un diritto
in capo al concorrente e non già una facoltà correlata
ad un atto di riconoscimento da parte dello Stato
membro e, men che meno, della Stazione Appaltanti.Sotto
tale ultimo profilo, è particolarmente significativo
che gli artt. 47 e 48 cit. stabiliscono che l’operatore
economico ( e non lo Stato membro o la Stazione
Appaltante ), può , se del caso, fare affidamento
sui requisiti di altro soggetto, ossia che il concorrente
se lo ritiene opportuno e conveniente può senz’altro
avvalersi degli altrui requisiti con il semplice
obbligo di conformarsi al dettato legislativo, soprattutto
per quanto concerne la prova sulla effettiva disponibilità
delle risorse.Peraltro, di per sé le disposizioni
ora citate appaiono compiute, incondizionate e immediatamente
eseguibili alla scadenza del termine di recepimento
della Direttiva 18 cit.(31 gennaio 2006), per cui,
anche a voler ipotizzare che le ridette disposizioni
aggiungano elementi nuovi a quanto contemplato,
direttamente o indirettamente, nelle statuizioni
della Corte di Giustizia CE sopra richiamate, esse,
in quanto self executing; dovranno trovare senz’altro
applicazione dopo il 31 gennaio 2006. E’, comunque,
particolarmente significativo della stretta correlazione
tra il predetto orientamento della giurisprudenza
comunitaria sull’avvalimento e gli artt. 47 e 48
citt. il fatto che a questi ultimi ha già rinviato
il giudice interno per fondare l’applicazione dell’avvalimento
a fattispecie verificatesi nel 2004 [6].Resta fermo
che in carenza di legge nazionale di recepimento
le Stazioni Appaltanti devono ammettere l’istituto
dell’avvalimento come elaborato dalla giurisprudenza
comunitaria e come definito nelle norme della Direttiva
sopra richiamate.
|
| |
|
3. Gli artt. 47 e 48 citt. [7], come
già accennato, contemplano l’avvalimento con riferimento
ad uno qualsiasi dei requisiti previsti dai medesimi
articoli: quindi, si può affermare che l’avvalimento
è consentito per uno o più dei requisiti di ordine
tecnico organizzativo ed economico finanziario (
i c.d. requisiti di ordine speciale).Va, quindi,
escluso che il concorrente si possa avvalere dell’impresa
ausiliaria per provare i c.d. requisiti di ordine
generale (art. 45 Direttiva CE 2004/18, norma che
attualmente trova la sua più compiuta espressione
nell’ambito dell’ordinamento interno nell’art 75
DPR 554/99), trattandosi, d’altro canto, di elementi
strettamente correlati al soggetto, alla sua idoneità
morale, alla sua legittimazione a porsi come contraente
della Stazione Appaltante, alla sua “situazione
personale” per usare le parole della Direttiva .
In sostanza, i requisiti di carattere strettamente
soggettivo, morali, di affidabilità, di regolarità
della gestione, di non essere soggetto a sanzioni
o misure previste dalla legislazione antimafia devono
essere posseduti dal concorrente: il rapporto di
collaborazione tra concorrente e impresa ausiliaria
( con qualsiasi modulo attuato) e l’importanza del
ruolo che assume l’impresa ausiliaria nella fase
di qualificazione del concorrente non possono mai
consentire di obliterare l’apprezzamento riguardante
i predetti profili in capo al concorrente, ossia
in colui che è destinato ad assumere il ruolo di
contraente della Stazione Appaltante [8]. A nostro
avviso appare, inoltre, imprescindibile la verifica
dei predetti requisiti di ordine personale/soggettivo
(ivi compreso quello c.d. antimafia ) in capo all’impresa
ausiliaria, in quanto questa contribuendo alla qualificazione
del concorrente, assume, comunque, un ruolo decisivo
per far conseguire una posizione giuridica rilevante
(differenziata) verso la Stazione Appaltante, posizione
dalla quale derivano, in caso di aggiudicazione,
anche diritti di ordine economico e patrimoniali.
E’ dubbio se la certificazione di qualità costituisca
un peculiare requisito di ordine soggettivo e come
tale ascrivibile, ove richiesta nel bando di gara,
tra i requisiti di carattere personale del concorrente
e, quindi, requisito non costituente oggetto di
avvalimento se il concorrente assume il ruolo di
esecutore diretto in tutto o in parte delle prestazioni:
a tale interrogativo riteniamo che si possa dare
risposta positiva, considerato che detta certificazione
mira ad assicurare che l’impresa svolgerà le attività
secondo un livello minimo di prestazione, accertato
da un organismo qualificato, secondo parametri rigorosi
delineati a livello europeo, che valorizzano l’organizzazione
complessiva dell’attività e non già uno o più requisiti
in sé e per sé stessi considerati [9], il tutto
a meno che non risulti che la certificazione sia
incontestabilmente riferita solo a quella parte
di prestazione che il concorrente non esegue direttamente
[10]; in tale ultimo caso appare sufficiente il
possesso della certificazione da parte dell’impresa
ausiliaria indicata in sede di qualificazione quale
esclusiva esecutrice (in forza, ad esempio, di un
contratto di subappalto) delle prestazioni cui si
correla la certificazione stessa.
|
| |
|
3.1. Tra i requisiti di ordine strettamente
soggettivo (ossia quelli che imprescindibilmente
devono fare capo al concorrente) può essere ricondotto,
a nostro avviso, quello comprovante che il concorrente
è legittimato ad operare stabilmente e in via principale
nel settore economico al quale è riconducibile l’oggetto
del contratto posto in gara.Tale considerazione
poggia sul fatto che l’avvalimento è strumento per
integrare le capacità correlate ai requisiti di
ordine speciale richiesti al concorrente, consentendogli
di avere maggiori chanches di successo e di crescita
, il tutto a vantaggio di un mercato competitivo
ed equilibrato, ma non già mezzo per sovvertire
radicalmente l’ordine economico, aprendo i mercati
a meri intermediari e/o a fiduciari e mettendoli
in competizione con operatori dei mercati di riferimento.Questo
implica, come si anticipava, che , di norma, il
concorrente deve essere un operatore economico nel
settore commerciale che caratterizza in via specifica
l’oggetto del contratto ed il fine al quale tende
la Stazione Appaltante e che egli deve, altresì,
possedere almeno in parte i requisiti di ordine
speciale ai fini dell’esecuzione del contratto.In
ulteriore analisi, se il contratto ha quale oggetto
immediato e diretto la realizzazione di lavori,
la competizione dovrà essere riservata agli appaltatori
di lavori con esclusione , quindi, di fornitori/prestatori
di servizi, non potendosi strumentalizzare l’istituto
dell’avvalimento sino al punto di stravolgere le
basilari regole di legittimazione e l’ordine economico.Allo
scopo di delineare l’ambito dei concorrenti legittimati
a partecipare alla gara occorrerà tener conto non
tanto della prestazione in sé e per sé considerata,
quanto piuttosto dell’oggetto immediato e diretto
del contratto, del fine cui tende la Stazione Appaltante,
in uno con il modulo negoziale a cui la stessa fa
ricorso.Così, a titolo di esempio, nel caso in cui
la Stazione Appaltante intenda ricercare un finanziatore
di un’opera (che si assuma l’obbligo, appunto, di
finanziare i lavori e di assicurare la loro realizzazione)
e non già un mero esecutore di lavori, i requisiti
di accesso alla gara dovranno essere quelli propri
dei finanziatori ed il concorrente non potrà che
essere una banca o ente finanziatore abilitato,
aventi i requisiti stabiliti dal bando o un concorrente
sempre appartenente alle predette categorie di operatori
commerciali che non avendo uno o più dei requisiti
specifici previsti dal bando si avvarrà dei requisiti
dell’impresa ausiliaria sempre appartenente alla
medesima categoria di soggetti abilitati. Non appare,
invece, ammissibile che alla gara partecipi un costruttore
il quale assolva alla fase di prequalifica avvalendosi
di una banca o di un finanziatore , perché altrimenti
si inciderebbe sulla scelta fondamentale della Stazione
Appaltante di configurare il contratto in termini
di servizi e sulla sua esigenza di stipulare un
contratto chiavi in mano direttamente con il soggetto
abilitato a quel tipo di attività (finanziaria)
[11]. Il fatto , poi, che il finanziatore dovrà
assicurare la realizzazione dei lavori mediante
soggetto qualificato nel settore dei lavori inciderà
sul modo di adempimento del contratto e non già
sulla fase della qualificazione e non potrà mai
determinare un ribaltamento dei contenuti e caratteristiche
della fase di qualificazione e dell’oggetto del
contratto, dovendosi assicurare l’ inviolabilità
delle scelte operate dalla Stazione Appaltante ,
la quale, nell’esempio fatto, intende stipulare
un contratto chiavi in mano con un soggetto finanziatore
che assicuri la realizzazione dell’intervento costruttivo.
Ancora, se come attualmente accade nell’ordinamento
interno, la Stazione Appaltante intende ricercare
un concessionario di lavori, ritenendo che il concorrente
possa essere qualificato o sull’attività costruttiva
o su quella finanziaria / gestionale, il concorrente
dovrà risultare abilitato ad esercitare l’attività
in uno o nell’altro dei predetti settori sui quali
si focalizza la fase di prequalifica (o, al limite
, in entrambi i citati settori, come nel caso di
partecipazione alla gara di ATI miste) e non potrà
essere un operatore di un terzo settore ( ad esempio,
un fornitore), anche se quest’ultimo dichiarasse
di volersi avvalere di un operatore economico del
settore finanziario o delle costruzioni: anche in
tale tipologia di gara il concorrente appartenente
ad uno dei settori che connotano alternativamente
la fase della prequalifica potrà, tuttavia, integrare
i propri requisiti avvalendosi delle risorse di
altra impresa operante nei settori indicati nel
bando. In definitiva, l’avvalimento non può giustificare
forzature all’assetto del contratto determinato
dalla S.A, dovendosi , comunque, salvaguardare la
inviolabilità della scelta della stessa S.A, sempreché
immune da vizi di illogicità e incongruenza.
|
| |
|
4. Gli artt. 47 e 48 stabiliscono
che il concorrente può avvalersi degli altrui requisiti/risorse
ai fini di provare la capacità economica/finanziaria
e/o tecnica/organizzativa, senza prevedere che il
requisito oggetto di avvalimento debba essere posseduto,
almeno in una certa misura minima, anche dal concorrente
stesso: il concorrente può avvalersi per intero
di un requisito non posseduto , fermo restando che
deve essere , nei limiti sopra evidenziati, un operatore
del settore oggetto dell’appalto e che deve, comunque,
possedere una parte dei requisiti di ordine speciale.Né
appaiono compatibili con l’ordinamento comunitario
norme che limitano l’avvalimento solo a determinati
requisiti o a determinate quantità di un requisito,
con obbligo del concorrente di possedere almeno
una quota del requisito oggetto di avvalimento.Tuttavia,
in linea con i casi esaminati dalla giurisprudenza
comunitaria [12] sembra potersi ritenere che la
società con funzione di holding [13] possa avvalersi
in toto dei requisiti della controllata, fermo restando
l’obbligo di provare l’effettiva disponibilità delle
risorse della controllata stessa(infra).Si sottolinea
che le capacità alle quali si riferiscono gli artt.
47 e 48 citt. si esprimono in una molteplicità di
requisiti / referenze: quindi, oggetto di avvalimento
può essere per intero ciascuno di detti requisiti
[14], tenuto conto che nessuna disposizione della
Direttiva 2004/18 contempla la frazione o quota
dei requisiti (anche laddove detta frazionabilità
sarebbe senz’altro praticabile, come ad esempio
nel caso di “fatturato globale”il cui valore potrebbe
essere raggiunto cumulando il fatturato del concorrente
con quello dell’impresa ausiliaria ). In tale direzione
va, altresì, osservato che in un sistema che non
prevede il frazionamento dei requisiti, il concorrente
per soddisfare la richiesta di una certa quantità
di un determinato requisito non può sommare la quantità
di quel requisito che egli eventualmente possiede
alla quantità del medesimo requisito posseduta dall’impresa
ausiliaria , ma deve far affidamento su un’impresa
ausiliaria che possiede per intero quella quantità
del requisito (fatto 100 un requisito, il concorrente
che ha 20 deve avvalersi, in un sistema che non
contempla il frazionamento, di impresa che ha 100
di quel requisito): ciò per la ragione che siffatto
sistema, escludendo il frazionamento, ritiene che
l’elemento della quantità di un determinato requisito
è la prima espressione delle caratteristiche del
requisito stesso, sicché deve essere posseduto per
intero dal concorrente o dall’impresa ausiliaria.
Sulla scorta di quanto precede, un sistema che si
limitasse a prevedere il frazionamento del requisito
unitario e la facoltà di cumulo con obbligo, però,
del concorrente di possedere comunque una parte
del requisito oggetto di avvalimento non potrebbe
ritenersi - a nostro avviso- conforme al diritto
comunitario, in quanto questo riconosce la facoltà
del concorrente di avvalersi per intero di un requisito
speciale posseduto da altra impresa, senza, dunque,
obbligo del concorrente di possedere una quota minima
del requisito oggetto di avvalimento.In un sistema,
poi, che riconoscesse, da un lato, l’avvalimento
del requisito per intero e, dall’altro, il frazionamento
del requisito, il passo che porterebbe a consentire
l’avvalimento anche di una frazione di requisito
risulterebbe senz’altro giustificato (se non proprio
dovuto) sul piano della ragionevolezza, salvo ad
ipotizzare (ma sarebbe un discorso che presterebbe
il fianco a più di una critica, una volta scardinata
l’unitarietà del requisito) che l’avvalimento della
frazione del requisito, determinando una eccessiva
parcellizzazione dei requisiti ed un loro crescente
svilimento, dovesse essere negato in favore di un
modello che si limitererebbe a riconoscere un’alternativa
tra l’avvalimento del requisito intero e sistema
del cumulo di quote del medesimo requisito.
|
| |
|
4.1 In tale prospettiva occorre approfondire
l’impatto dell’avvalimento sull’assetto interno
in materia di qualificazione.
Alle gare di servizi e forniture le Stazioni Appaltanti,
in carenza di puntuali indicazioni normative, sono
solite imporre a ciascuna impresa facente parte
del raggruppamento di possedere una determinata
percentuale di ciascun requisito (in genere, mutuando
le prescrizioni in materia di lavori, si richiede
alla mandataria almeno il 60% del requisito e alla
mandante almeno il 20%): orbene , nella prospettiva
dell’avvalimento dovrebbe riconoscersi che l’impresa
facente parte dell’ATI possa utilizzare in toto
un requisito di altra impresa facente parte della
medesima ATI o terza rispetto all’ATI, tenuto conto
che gli artt. 47 e 48 citt. prevedono che il raggruppamento
è strumento di attuazione delle strategie aziendali
in materia di avvalimento (che, come detto, può
avere ad oggetto un intero requisito ).
Discorso diverso va fatto con riferimento alla normativa
sui lavori.
Qui l’impresa, come è noto, non prova, di norma,
in gara il possesso dei requisiti di ordine speciale,
ma ex lege è tenuta a produrre l’attestazione di
qualificazione in categorie e classi rilasciata
da una Società Organismo di Attestazione (SOA),
la quale, verificato in capo all’impresa il possesso
dei requisiti di ordine generale e speciale (questi
ultimi rispondenti sostanzialmente a quelli previsti
negli artt. 47 e 48 citt.), rilascia l’attestazione
SOA necessaria per partecipare alle gare che si
svolgeranno in costanza di vigenza dell’attestazione.
In tale sistema è, quindi, di difficile configurazione
l’ipotesi dell’avvalimento in gara di uno o più
requisiti di ordine speciale , perché in gara la
qualificazione avviene con la produzione dell’attestazione
SOA (salvo casi speciali, in cui oltre all’attestazione
SOA possono essere richiesti specifici requisiti):
orbene, a nostro avviso, per non incorrere nel rischio
di trasformare il sistema SOA in una sorta di misura
che limita o, di fatto, preclude l’avvalimento in
gara, dovrà ammettersi che un concorrente possa
qualificarsi avvalendosi di impresa in possesso
dell’attestazione SOA richiesta nel bando, fermo
restando la possibilità di un’impresa partecipante
ad un gruppo societario di ottenere direttamente
l’attestazione SOA mediante avvalimento di altre
imprese del suo gruppo societario, ai sensi dell’art.
52 Direttiva CE 18 (infra). Anche in tale contesto
si porrà l’esigenza, seppur in una prospettiva diversa
da quella sopra esaminata, di ammettere sia l’avvalimento
di impresa in possesso di SOA alla classe corrispondente
a quella richiesta dal bando alla impresa che partecipa
alla gara singolarmente (classe intera), sia l’avvalimento
cumulativo (intendendosi per tale il caso in cui
il concorrente ha una frazione della classe intera
e si avvale di impresa in possesso di altra frazione
di classe della stessa categoria, al fine di raggiungere
l’importo previsto dal bando, il tutto nella misura
indicata dal bando per le imprese che partecipano
secondo il tradizionale modello interno delle ATI).
|
| |
|
5. L’avvalimento può concretizzarsi
in modo più o meno articolato a seconda delle esigenze
del concorrente che può, ad esempio , necessitare
di un mero mezzo o attrezzatura dell’impresa ausiliaria
destinato ad essere utilizzato nei propri processi
produttivi (avvalimento che potremmo definire con
assorbimento delle risorse/mezzi, in quanto l’impresa
ausiliaria non organizza beni e servizi per eseguire
l’appalto, ma si limita a porli a disposizione del
concorrente ), oppure della organizzazione aziendale
dell’impresa ausiliaria che è chiamata a svolgere
con la sua azienda alcune prestazioni oggetto del
contratto (avvalimento senza assorbimento dei mezzi/risorse).A
secondo del diverso modo di concretizzarsi delle
esigenze del concorrente possono variare variano
oltre alla qualità e quantità dei requisiti oggetto
di avvalimento anche le modalità di prova della
disponibilità delle altrui risorse.Così, ritornando
sugli esempi già fatti, l’avvalimento potrà concentrarsi
esclusivamente su un requisito (il mezzo , l’attrezzatura)
e la prova sulla disponibilità delle risorse potrà
essere fornita con un contratto che assicuri la
fruibilità di quel bene da parte del concorrente
per tutta la durata dell’appalto nel caso di sua
aggiudicazione. Oppure, l’avvalimento potrà riguardare
tutti i requisiti speciali dell’impresa ausiliaria
che si correlino ad una certa attività rientrante
nell’appalto, destinata ad essere eseguita dall’ausiliaria
stessa, ed allora la prova della effettiva disponibilità
potrà essere data con un contratto idoneo a legittimare
il coinvolgimento nella fase esecutiva dell’impresa
ausiliaria, quale il contratto di ATI o di subappalto,
che avranno delle caratterizzazioni peculiari rispetto
ai moduli previsti dalla legislazione interna (infra).
Sicuramente non sussistano preclusioni acché l’impresa
ausiliaria assuma il ruolo di impresa partecipante
ad un raggruppamento temporaneo di imprese, tenuto
conto che gli artt. 47 e 48 citt. dispongono che
un raggruppamento di operatori economici può fare
affidamento sulla capacità dei partecipanti al raggruppamento
(o di altri soggetti esterni al raggruppamento):
ciò, tuttavia, porterà, come si accennava, ad una
riconsiderazione della disciplina degli artt. 10
e seg. legge 109/94, se non altro perché questa
non prevede che l’impresa facente parte di un ATI
possa avvelersi per intero di un requisito di altra
impresa della medesima ATI. Il dato letterale e
la ratio delle norme contenute negli artt. 47 e
48 citt., finalizzati a rimuovere gli ostacoli alla
libera circolazione di beni e servizi, giustificano
– comunque- l’avvalimento di più imprese per provare
la disponibilità dei requisiti [15].Non è, invece,
previsto l’avvalimento a cascata , essendo evidente
che il legislatore comunitario riserva l’avvalimento
al concorrente e non già all’impresa ausiliaria.E’,
infine, opportuno evidenziare che quando nell’ordinamento
interno viene in rilievo il sistema di qualificazione
mediante attestazioni SOA , il concorrente può qualificarsi
solo producendo l’attestazione SOA che esprime una
capacità organizzativa più che uno requisito: se
al concorrente manca un’attestazione SOA o mancano
dei requisiti che aggiunti ai propri gli farebbero
conseguire una data attestazione SOA idonea per
la qualificazione alla gara, egli dovrà sempre e
comunque avvalersi di impresa ausiliaria in possesso
di attestazione SOA adeguata, non essendo sufficiente
la prova di avere la disponibilità dei predetti
requisiti di cui è carente perché per tale ultima
via si minerebbe nelle fondamenta il sistema di
qualificazione previsto dal DPR 34/00 che attribuisce
ad entità terze, rispetto alle Stazioni Appaltanti,
la funzione di attestare l’idoneità delle imprese
ad operare nel settore dei lavori.
|
| |
|
6. Sciogliendo una riserva sopra
formulata , si passa ora ad approfondire il rapporto
tra avvalimento ed istituto dell’ATI.
Il paragrafo terzo dell’art. 47 ed il paragrafo
quarto dell’art. 48 direttiva CE 2004/18 prevedono
che un raggruppamento di operatori può fare affidamento
sulla capacità dei partecipanti al raggruppamento
o di altri soggetti esterni al raggruppamento.Questo
significa che, ferma la facoltà di avvalersi di
soggetti terzi rispetto al raggruppamento, se il
raggruppamento ha personalità giuridica o soggettività
(ossia se costituisce una entità distinta dalle
imprese raggruppate) esso stesso può contare direttamente
sui requisiti delle imprese raggruppate per qualificarsi,
effettuando in tal senso una dichiarazione di avvalimento.Se
il raggruppamento non ha soggettività giuridica
(ai sensi dell’art. 4, paragrafo 2, Direttiva 18
il raggruppamento può essere vincolato ad assumere
una determinata forma giuridica solo dopo l’aggiudicazione
e, dunque, dopo la fase di qualificazione), ciascuna
impresa raggruppata può confidare nell’apporto dei
requisiti , ai fini della qualificazione, da parte
di altra impresa facente parte del medesimo raggruppamento
. In entrambi i casi l’impresa ausiliaria può assumere
sia il ruolo di esecutore del contratto, sia quello
di mera impresa che mette a disposizione le risorse
a favore del raggruppamento o delle imprese raggruppate,
a secondo delle esigenze concrete dei concorrenti.
Resta fermo che il concorrente non deve necessariamente
far ricorso all’istituto del raggruppamento qualora
intenda avvalersi dei requisiti/risorse di altra
impresa, considerato che le norme comunitarie sopra
richiamate consentono l’avvalimento sia di impresa
appartenente al raggruppamento, sia di imprese terze
rispetto al raggruppamento .Con specifico riferimento
alla legislazione nazionale sui moduli di collaborazione,
va ribadito che le criticità maggiori emergono in
conseguenza del fatto che il regime interno sconta,
soprattutto nell’ambito della disciplina sugli appalti
di lavori, un assetto in base al quale alle imprese
non si richiede, di norma, di provare in gara il
possesso di specifici requisiti di ordine speciale
, ma di essere in possesso di attestazioni SOA (supra).
Nel contempo, nel caso di partecipazione alla gara
di imprese riunite orizzontalmente, si prevede il
frazionamento in quote della classe della categoria
SOA il cui possesso è richiesto per valore intero
in capo all’impresa che partecipa singolarmente,
ammettendosi che l’impresa riunita provi il mero
possesso della attestazione SOA in correlazione
alla predetta quota; tale quota deve, tuttavia,
essere posseduta inderogabilmente. In tale sistema,
alla luce delle sopra esposte implicazioni correlate
all’istituto comunitario dell’avvalimento, dovrebbe
ammettersi il ricorso ad impresa ausiliaria in possesso
di classe corrispondente a quella prevista per l’impresa
singola (e quindi l’avvalimento per l’intera classe),
senza obbligo del concorrente di possedere comunque
una quota predeterminata e inderogabile della classe
in questione; inoltre, per ragioni di logicità (pure
sopra esposte) si potrebbe ammettere l’avvalimento
di frazioni di classe [16], fermo restando che vanno
raggiunti i valori complessivi previsti dal bando.Quindi,
il legislatore interno o mette mano, per così dire,
alla disciplina prevista dagli artt. 10-13 legge
109/94 per consentire alle imprese raggruppate di
poter fare ampio ricorso all’avvalimento come sopra
definito, oppure lascia inalterato l’attuale disciplina
sulle ATI e consorzi (considerandola una sorta di
disciplina speciale correlata al sistema del frazionamento
dei requisiti) e riconosce, però, in via generale
il diritto di avvalimento nei termini comunitari
sia a favore dell’impresa singola, sia a favore
dell’impresa comunque associata o consorziata. In
un sistema che ammette l’avvalimento anche sulla
frazione di requisito, l’impresa raggruppata che
svolge il ruolo di soggetto qualificato in proprio
e di impresa ausiliaria di altra impresa partecipante
al medesimo raggruppamento deve possedere il requisito
nella misura che gli consente questa duplice imputazione,
non potendosi ammettere nella stessa gara l’impiego
più di una volta del medesimo requisito (fatto 60
un requisito X relativo ad una gara di forniture
o servizi e supponendo che alla gara possa partecipare
un raggruppamento di tre imprese, A,B e C a ciascuna
delle quali sia richiesto 20, B, se priva di tale
requisito, potrà avvalersi di A se quest’ultima,
qualificata in proprio per 20, avrà, comunque, quel
requisito per un valore complessivo pari a 40).
Peraltro, nel caso di sistema SOA, va precisato
che l’attestazione ad una determinata categoria
e per una determinata classe non è scindibile in
base al sistema definito dal DPR 34/00, pertanto
l’impresa associata che si serve dell’attestazione
per qualificare sé stessa non può essere di ausilio
con quella stessa attestazione ad altra impresa
del medesimo raggruppamento (né , ovviamente , a
qualsiasi altra impresa; in quest’ultimo caso anche
per evitare turbative alla libertà degli incanti
e alla serietà del confronto concorrenziale; sul
punto infra ).Va , peraltro, osservato che qualsiasi
impresa che fa affidamento sui requisiti di altra
impresa deve provare l’effettiva disponibilità delle
risorse e che in caso di ATI tale condizione non
può ritenersi soddisfatta attraverso il mero mandato
collettivo che è alla base della costituzione dell’ATI
nel contesto della legislazione interna. In effetti,
il mandato è un mero strumento di rappresentanza
e ciascuna impresa dell’ATI, sia essa pure la mandataria,
si trova in una posizione di assoluta parità con
le altre imprese della medesima associazione, tutte
titolari del contratto e nessuna di esse in grado
di incidere unilateralmente sulla gestione dell’altra
per garantirsi la effettiva disponibilità dei mezzi
e risorse oggetto di eventuale avvalimento.Quindi,
anche nel caso di avvalimento nel contesto di un’ATI
deve essere data in via specifica la prova sulla
effettiva disponibilità delle risorse dell’ impresa
raggruppata con funzione di impresa ausiliaria:pertanto,
il rapporto di mandato deve essere accompagnato
– nel caso in cui allo schema ordinario degli artt.
10 e 13 legge 109/94 si aggiunga un meccanismo di
avvalimento ai sensi degli artt. 47 e 48 citt. -
da un rapporto di provvista idoneo ad evidenziare
quel penetrante controllo “effettivo” sulle risorse
richiesto dalla disciplina comunitaria [17].La disciplina
sulle ATI nel settore dei servizi ed in quello delle
forniture appare più facilmente allineabile con
l’istituto dell’avvalimento, perché non sconta un
regime di predeterminazione normativa dei requisiti
o di frazione di requisito; né prevede, salvo casi
eccezionali (si pensi al comparto dei rifiuti) un
sistema di qualificazione (analogo a quello SOA)
attestato da entità diverse dalla Stazione Appaltante:
in tali settori sarà più agevole conformarsi da
parte delle Stazioni Appaltanti all’esigenza di
consentire all’impresa riunita di avvalersi in toto
di un requisito di altra impresa facente parte del
medesimo raggruppamento (ferma la facolta di avvalersi
di imprese terze rispetto all’ATI). I consorzi ordinari
sono equiparati dal legislatore interno alle ATI
, nel senso che per qualificarsi il consorzio deve
risultare costituito da una consorziata che ha i
requisiti previsto per la mandataria di un’ ATI
e una o più consorziate aventi i requisiti previsti
per le mandanti dell’ ATI .Ne consegue che il rapporto
tra avvilimento e disciplina interna sul consorzio
va posto e risolto secondo la prospettiva sopra
delineata con riferimenti alle ATI.Qualche annotazione
particolare va, invece, fatta per i consorzi stabili,
che costituiscono un soggetto legittimato ad operare
nel solo settore dei lavori pubblici, caratterizzato
dal fatto che il consorzio agisce come imprenditore
imputando direttamente a sé stesso le fattispecie
giuridiche poste in essere, compresa la titolarità
del contratto di appalto. Tale soggetto ottiene
in proprio le attestazioni SOA mediante il cumulo
dei requisiti delle imprese consorziate le quali,
salvo le eccezionali stabilite dall’art. 12, comma
8 ter , della legge 109/94, non devono necessariamente
possedere quote minime predefinite di uno o più
requisiti.Tale peculiarità consente di affermare
che il modulo del consorzio stabile si inserisce
tendenzialmente in quel quadro di flessibilità e
duttilità che connota l’istituto dell’avvalimento,
il quale, comunque, non impone al concorrente di
possedere necessariamente un determinato requisito
di ordine speciale o una sua frazione. Non può ,
tuttavia, non evidenziarsi la peculiarità costituita
dalla stabilità del vincolo di collaborazione tra
i consorziati, i quali si aggregano per operare
congiuntamente per un periodo di tempo non inferiore
a cinque anni, tenuto conto che l’accordo per avvalersi
degli altrui requisiti risulta circoscritto dagli
artt. 47 e 48 citt. ad un solo appalto (condizione
questa che è soddisfatta, invece, nel caso di ATI).
Anche in considerazione del fatto che il consorzio
stabile ha soggettività giuridica, esso potrà in
proprio avvalersi dei requisiti di un soggetto esterno
al consorzio; peraltro, le norme contenute negli
artt. 47 e 48 citt. prevedono chiaramente che qualsiasi
raggruppamento possa fare affidamento sui requisiti
dei partecipanti al raggruppamento stesso o di altri
soggetti. L’avvalimento porterà – inoltre – a scardinare
nell’ambito dell’ordinamento nazionale la regola
della inammissibilità dei consorzi stabili alle
gare di forniture e servizi: infatti, in forza dei
ridetti artt. 47 e 48 , qualsiasi consorzio o società
consortile può avvalersi dei requisiti dei propri
consorziati e/o soci (ferme le criticità di ordine
generale correlate alla stabilità del vincolo di
collaborazione). In tale prospettiva è significativo
che di recente la giurisprudenza ha affermato che
l’art.11 legge 109/94 (che ha introdotto i consorzi
stabili nel settore dei lavori pubblici) non è espressione
di un principio generale valido anche nel settore
delle forniture e servizi e che, tuttavia, un consorzio
con personalità giuridica operante nel settore degli
appalti di servizi può qualificarsi con i requisiti
delle consorziate qualora dimostri di avere la effettiva
disponibilità delle risorse delle stesse, il tutto
ai sensi dlla normativa comunitaria sull’avvalimento.Più
in particolare si è affermato che: << in tema
di appalto di servizi la direttiva n. 50/1992, al
fine di comprovare il possesso dei requisiti di
idoneità tecnica, economica e finanziaria di partecipazione
ad una gara, consente al concorrente di fare riferimento
alla capacità di altri soggetti, qualunque sia la
natura giuridica dei vincoli con il partecipante,
a condizione che egli sia in grado di provare di
disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti.
Tale principio è estensibile anche ai consorzi con
personalità giuridica, che negli appalti di servizi
possono avvalersi, per comprovare il requisito del
fatturato minimo dell’ultimo triennio, del fatturato
delle società consorziate che eseguiranno il servizio.
Dato tale principio, ai consorzi con personalità
giuridica che partecipano agli appalti di servizi
non è estensibile la disciplina dettata per gli
appalti di lavori pubblici, a tenore della quale,
invece, solo i consorzi privi di personalità giuridica
possono essere assimilati alle a.t.i. e avvalersi
dei requisiti dei consorziati. Invero, la regola
dettata dall’art. 11, l. n. 109 del 1994, non è
espressione di un principio generale, ma vale solo
per i lavori pubblici, atteso che nel diritto comunitario
si è fatta strada l’opposto principio, secondo cui
il concorrente alla gara di appalto può fare affidamento
sulla capacità economico finanziaria di altri soggetti,
a prescindere dalla natura giuridica dei legami
con essi, e purché provi che disporrà dei mezzi
necessari (art. 47.2, direttiva unificata 18/2004)…omissis
>>[18].
|
| |
|
7. Passando ad esaminare i rapporti
tra avvalimento e subappalto, va ribadito che l’avvalimento
può concretizzarsi anche nella esigenza del concorrente
di qualificarsi con i requisiti di altra impresa
alla quale affidare in subappalto le prestazioni
correlate alle qualifiche non possedute: in sostanza
il subappalto può rappresentare uno strumento attraverso
il quale attuare l’avvalimento e la cooperazione
tra imprese, o, in altri termine, il mezzo che da
conto della effettiva disponibilità delle risorse
dell’impresa ausiliaria.In considerazione del fatto
che l’avvalimento consente di fare affidamento sugli
altrui requisiti di ordine speciale senza limitazioni
aprioristiche (supra), appare ragionevole affermare
che il ricorso al subappalto (strumento di attuazione
dell’avvalimento) non possa essere circoscritto
in ragione dell’appartenenza delle prestazioni a
determinate categorie e/o classi. Supplendo il subappalto
(quale strumento di avvalimento) a carenze di requisiti
necessari per la qualificazione, il concorrente
deve indicare già in sede di gara il subappaltatore
ed i suoi requisiti, producendo il contratto di
subappalto, anche se l’efficacia di questo potrà
essere sospensivamente condizionata all’aggiudicazione.In
tale direzione è utile evidenziare che la Corte
di Giustizia CE, in un caso in cui una clausola
del bando di gara vietava il ricorso al subappalto
per parti importanti del contratto, richiamate le
disposizioni delle direttive comunitarie sull’avvalimento
e sul subappalto, ha osservato che dalle predette
disposizioni risulta quanto segue: << …… una
persona non può essere esclusa da una procedura
di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi
solo perché intende operare, per eseguire l’appalto,
con mezzi che essa non detiene in proprio, ma che
appartengono ad uno o più soggetti diversi da essa.
Ciò implica che è consentito ad un prestatore che
non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti
per partecipare alla procedura di aggiudicazione
di un appalto di servizi di far valere presso l’autorità
aggiudicatrice le capacità di terzi cui intende
fare riferimento qualora gli venga aggiudicato l’appalto.
Tuttavia, secondo la Corte, spetta al prestatore
che intende fare riferimento alle capacità di soggetti
o di imprese ai quali è direttamente o indirettamente
legato, al fine di essere ammesso a partecipare
ad una procedura di gara d’appalto, dimostrare di
disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti
o imprese che non gli appartengono in proprio e
che sono necessari all’esecuzione dell’appalto (sentenza
Holst Italia, cit., punto 29). Come giustamente
rilevato dalla Commissione delle Comunità europee,
un divieto di subappalto per l’esecuzione di parti
essenziali dell’appalto non è contrario alla direttiva
92/50, proprio quando l’amministrazione aggiudicatrice
non è stata in grado di controllare le capacità
tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione
della valutazione delle offerte e delle selezione
del miglior offerente. Discende da quanto precede
che la premessa sulla quale si fonda la seconda
questione sarebbe esatta solo qualora fosse accertato
che il punto 1.8 del bando di gara vieta, nella
fase della valutazione delle offerte e della selezione
dell’aggiudicatario dell’appalto, che quest’ultimo
subappalti prestazioni essenziali del contratto.
Infatti, un soggetto che fa valere le capacità tecniche
ed economiche di terzi cui intende fare riferimento
se l’appalto gli viene attribuito può essere escluso
solo qualora non sia in grado di dimostrare di disporre
effettivamente di tali capacità. Orbene, risulta
che il punto 1.8 del bando di gara non riguarda
la fase della valutazione e della selezione della
procedura di aggiudicazione dell’appalto, bensì
la fase della sua esecuzione, e mira proprio ad
evitare che l’esecuzione delle parti essenziali
dell’appalto sia affidata a soggetti dei quali l’amministrazione
aggiudicatrice non ha potuto accertare le capacità
tecniche ed economiche al momento della selezione
dell’aggiudicatario. Spetta al giudice nazionale
verificare se si sia verificata tale circostanza.
Se dovesse risultare che una clausola del bando
di gara è effettivamente contraria alla direttiva
92/50, in particolare in quanto essa vieta illegittimamente
il subappalto, allora basterebbe rammentare che,
in forza degli artt. 1, n. 1 e 2, n. 7, della direttiva
89/665, gli Stati membri sono tenuti a prendere
i provvedimenti necessari per garantire che le decisioni
prese dalle amministrazioni aggiudicatici possano
essere oggetto di ricorsi efficaci e quanto più
rapidi possibile, qualora violassero il diritto
comunitario in materia di appalti pubblici (omissis)>>
[19] .Sulla scorta delle considerazioni che precedono,
la disciplina interna sul subappalto che limita
l’affidamento in subappalto dei lavori/servizi/forniture
relativi alla prestazione prevalente e, comunque,
quella che vieta il subappalto nei lavori superspecialistici
di cui all’art. 13, comma 7°, legge 109/94 cit.
non appare conforme all’ordinamento comunitario
nella misura in cui venga applicata per limitare
la facoltà del concorrente di qualificarsi mediante
subappalto, ossia avvalendosi di risorse e requisiti
di cui dispone l’impresa ausiliaria, indicata come
subappaltatrice in sede di qualificazione. D’altro
canto, le esigenze di ordine pubblico correlate
alla prevenzione del fenomeno mafioso non possono
giustificare tutte le limitazioni e i condizionamenti
previsti dall’attuale disciplina sul subappalto,
dovendosi, invece, focalizzare solo sui profili
di idoneità morale del subappaltatore; altrimenti,
la misura adottata per tutelare uno specifico interesse
pubblico nazionale risulterebbe incongrua ed incisiva
in modo irragionevole del principio di libera circolazione
dei beni e servizi. In altri termini, non può sostenersi
in modo convincente che solo ammettendo il subappalto
per determinate quote (quali il 30% nel caso di
prestazione principali e il 15% in caso di lavori
superspecialistici di cui all’art. 13 cit. ) si
previene il fenomeno mafioso, sicché si può giustificare
una riduzione della portata del diritto di avvalimento.
|
| |
|
8. L’ammissibilità dell’avvalimento
a prescindere dalla natura del vincolo giuridico
esistente tra impresa concorrente ed impresa ausiliaria
non esclude il diritto-dovere della Stazione Appaltante
di accertare l’esistenza di un vincolo idoneo a
rendere effettiva la disponibilità delle risorse
e dei requisiti [20]; il legislatore, sancendo la
prescindibilità della natura del vincolo, ha voluto
semplicemente affermare che il vincolo può in concreto
atteggiarsi in modo diversificato in dipendenza
della risorsa di cui vuole disporre il concorrente
e, quindi, che il sistema comunitario ripudia automatismi
ostativi all’ammissibilità del ricorso a soggetti
terzi [21].La prova della disponibilità degli altrui
requisiti dovrà essere data nella fase in cui la
Stazione Appaltante qualifica il concorrente e -
quindi - nelle procedure ristrette in sede di prequalifica
e nelle procedure aperte in sede di presentazione
dell’offerta e della documentazione amministrativa.
Il concorrente , in particolare, dovrà provare i
requisiti di cui egli è in possesso e che l’impresa
ausiliaria è in possesso dei requisiti di ordine
generale e di quelli di ordine speciale correlati
alla dichiarazione di avvalimento; infine, dovrà
provare che dispone effettivamente delle risorse
per eseguire l’appalto.E’ auspicabile che il legislatore
interno fondi l’intervento dell’impresa ausiliaria,
per rafforzarne il vincolo ed evitare incertezze
di sorta, su una dichiarazione con la quale la stessa
si impegni, incondizionatamente e irrevocabilmente,
per tutta la durata dell’appalto (o per tutta la
durata di validità del titolo abilitativo fatto
acquisire ad altra impresa del suo gruppo societario),
a mettere a disposizione del concorrente le risorse
oggetto di avvalimento; sancendo, nel contempo,
il principio secondo il quale, ferma la responsabilità
illimitata del concorrente, l’impresa ausiliaria
sia responsabile verso la Stazione Appaltante, unitamente
all’impresa concorrente, in tutto o in parte, in
correlazione all’ambito del suo apporto, ove suscettibile
di autonoma e separata valutazione ed apprezzamento
alla luce delle prestazioni oggetto del contratto
di appalto. L’impegno nel caso degli artt. 47 e
48 citt. concerne un determinato affare e deve,
quindi, seguire e non precedere la indizione della
gara; esso deve, in sostanza, essere contestualizzato
in ragione del committente, delle prestazioni oggetto
di gara e delle risorse messe a disposizione dall’impresa
ausiliaria. Resta fermo che la Stazione Appaltante
è tenuta ad accertare che l’impresa abbia fornito
in fase di prequalificazione [22] prove idonee sulla
effettiva disponibilità delle risorse di altre imprese
[23] , senza aprioristiche limitazioni in ordine
alla prova [24].
|
| |
|
8.1 Il rapporto infragruppo di per
sé non è sufficiente a provare la effettiva disponibilità
delle risorse, occorrendo la prova concreta e puntuale
della fruibilità delle risorse dell’impresa appartenente
allo stesso gruppo societario del concorrente; addirittura,
secondo un certo orientamento tale prova occorre
anche nel caso in cui il concorrente possieda il
100% del capitale della controllata in veste di
ausiliaria (infra).La Corte di Giustizia CE ha,
infatti, avuto modo di precisare che la Direttiva
92/50 non permette di escludere determinate modalità
di prova, né di presumere che il prestatore disponga
dei mezzi di un terzo basandosi sulla sola circostanza
che entrambi facciano parte di uno stesso gruppo
societario, aggiungendo che: “qualora, per dimostrare
le sue capacità tecniche, finanziarie ed economiche,
una società produca referenze delle sue consociate,
essa deve provare che, a prescindere dalla natura
del vincolo giuridico intercorrente con dette consociate,
dispone effettivamente dei mezzi di queste ultime
necessari all’esecuzione degli appalti” [25].
Maggiori contrasti si registrano sul versaste della
giurisprudenza interna.
Secondo un orientamento, infatti, la possibilità
che la società controllata assuma condotte di gestioni
contrastanti con gli impegni assunti dalla società
madre rappresenta un’ipotesi patologica sempre possibile
nelle relazioni imprenditoriali, da fronteggiarsi
con i rimedi ordinari; sicché può ritenersi che
costituisca valido requisito ai fini delle partecipazioni
alle gare per pubblici appalti, l’iscrizione all’Albo
delle imprese di gestione dei rifiuti posseduta
da una società controllata al 100%, poiché la partecipazione
totalitaria al capitale è idonea a tutelare ( in
base ad una valutazione ex ante), l’interesse sostanziale
garantito dalla normativa, ossia che l’appalto sarà
eseguito da soggetto adeguatamente qualificato [26].Secondo
altro orientamento, invece, nemmeno il controllo
azionario totalitario non assolve di per sé all’onere
di provare specificatamente l’effettiva disponibilità
delle capacità tecniche della controllata se non
altro per l’evidente autonomia contrattuale di cui
gode ciascuna impresa del gruppo societario [27]
|
| |
|
9. Oltre all’avvalimento in sede
di gara (sino ad ora esaminato ed oggetto degli
artt. 47 e 48 citt.) la Direttiva 18 prevede che
un operatore possa avvalersi degli altrui requisiti
anche per ottenere attestazioni o qualificazioni
da Autorità o Organismo, necessarie per partecipare
alle gare (art.52 Direttiva 2004/18 che disciplina
gli elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti
e la certificazione da parte di organismi di diritto
pubblico o privato) [28]: ma, in quest’ultimo caso
( a differenza dell’avvalimento diretto in gara)
l’avvalimento è consentito solo nell’ambito del
gruppo societario e mira a far conseguire un’abilitazione
o attestazione da utilizzare in qualsiasi gara bandita
nel periodo di validità dell’attestazione stessa.Comunque,
per effetto del rinvio agli artt. 47 e 48 contenuto
nell’art. 52 cit., l’operatore economico dovrà dimostrare
che dispone effettivamente delle risorse dell’ impresa
ausiliaria ( ciò, lo si ripete, nonostante quest’ultima
sia parte del gruppo societario del soggetto richiedente
l’abilitazione) per tutto il periodo di durata dell’attestazione;
il controllo sulla idoneità del vincolo giuridico
e sulla effettiva disponibilità delle risorse è
in tal caso effettuato dall’organismo/autorità/ufficio
che rilascia l’abilitazione .Al fine di garantire
l’effettiva permanenza delle condizioni che consentono
l’abilitazione ai sensi dell’art. 52, appare opportuno
( oltre ai già previsti meccanismi di revisione
periodica dell’attestazione) che il legislatore
interno imponga, in sede di partecipazione alla
gara, al concorrente e all’impresa ausiliaria, di
rendere una dichiarazione che confermi la perdurante
appartenenza delle dette imprese al medesimo gruppo
societario, stabilendo nel contempo, che in caso
di omessa dichiarazione, o di dichiarazione mendace
la Stazione Appaltante procederà alla esclusione
dalla gara, alla escussione della garanzia ed alla
comunicazione all’entità che gestisce il sistema
di qualificazione ai fini della sospensione o decadenza
del titolo abilitativo. In relazione ai contratti
pendenti il venir meno del rapporto infragruppo
non dovrebbe, tuttavia, comportare la risoluzione
del contratto, qualora l’aggiudicatario dimostrasse
la permanenza, sulla base di un diverso vincolo,
della disponibilità dei mezzi e risorse per completare
l’appalto, il tutto per evitare i pregiudizi correlati
alla sospensione dell’appalto in corso di realizzazione.La
sussistenza , in concreto, delle condizioni per
ottenere l’abilitazione/attestazione da un sistema
centralizzato, ai sensi dell’art. 52 cit., non esclude,
a nostro avviso, l’avvalimento in gara ai sensi
degli artt. 47 e 48 citt. mediante impresa del gruppo
o impresa terza: così, ad esempio, il concorrente
non avente una determinata attestazione SOA può
avvalersi direttamente in gara di impresa del gruppo
societario avente quella attestazione, fermo restando
che egli può, altresì, avvalersi di impresa terza.E’
bene sottolineare che l’acquisizione di un’attestazione/abilitazione
presso un sistema centralizzato in virtù del rapporto
infragruppo (e, comunque, della prova sulla effettiva
disponibilità delle risorse) è esplicazione di un
diritto speciale, esercitabile solo nei rapporti
infragruppo, che va ad aggiungersi a quello generale
previsto a favore di qualsiasi operatore economico
dagli artt 47 e 48, tenuto conto che espressamente
questi ultimi riconoscono l’avvalimento in gara
a prescindere dalla natura giuridica del legame
tra concorrente ed impresa ausiliaria.Va, inoltre,
evidenziato che la giurisprudenza tende a legittimare
l’avvalimento sia della società madre verso la società
figlia, che viceversa [29]; tale conclusione è senz’altro
condivisibile in quanto gli artt. 47, 48 e 52 citt.
fanno riferimento all’appartenenza al gruppo societario
senza distinguere tra posizione apicale e quella
subordinata . Il legislatore interno dovrà comunque
farsi carico di individuare l’ambito operativo dell’art.
52: in merito, si potrebbe delineare il gruppo societario
facendo riferimento al concetto di impresa collegata
di cui al paragrafo 2, art 63, direttiva 2000/18,
oppure all’art 23 direttiva 2004/17, fermo restando
la irrilevanza della posizione ricoperta dall’impresa
nel contesto del gruppo così determinato.
|
| |
|
10. All’impresa ausiliaria è senz’altro
precluso partecipare alla medesima gara alla quale
partecipa l’impresa ausiliata e ciò sia a titolo
individuale, sia in ATI, sia in consorzio ordinario;
inoltre si esclude che l’impresa ausiliaria possa
svolgere questo ruolo per più concorrenti alla stessa
gara (anche nel caso in cui essa apportasse a ciascun
concorrente distinti requisiti ), il tutto a garanzia
della trasparenza e serietà del confronto concorrenziale,
nonché della segretezza ed inviolabilità dell’offerta.
L’impresa ausiliaria potrebbe, tuttavia, risultare
socia di società di capitali o consorziata di consorzi
stabili che partecipano alla gara alla quale accede
l’impresa ausiliata, sempreché essa ausiliaria non
interferisca sui processi di formazione e di presentazione
delle offerte da parte della società e/o del consorzio
stabile, i quali avendo rispettivamente personalità
giuridica e soggettività imputano direttamente ed
esclusivamente a sé stessi le offerte.
|
| |
|
--- *** ---
|
| |
|
[1] Corte Giustizia CE, V, 14 aprile
1994, causa 389/92 Ballast Nedam Groep NV; in Riv.
Trim. App. 1995, 307 ss., con nota di D. Spinelli,
Brevi riflessioni sulla nozione di holding e di
gruppo nel settore degli appalti pubblici e in Riv.
Trim. App. 1996, p. 83 ss., con nota di A.M. Romito,
Partecipazione di una holding al mercato degli appalti
di pubblici: il superamento del problema formale
delle distinte persone giuridiche dalle consociate
in relazione alle Direttive CE 71/2004 e 71/05;
Corte Giustizia CE, III, 18 dicembre 1997, C 5/97,
Ballast Nedam Groep, in Riv. Trim. App., 2000, p.
197 ss., con nota di A.M. Romito, La partecipazione
di una holding al mercato degli appalti di lavori
pubblici. Atto secondo; Corte Giustizia CE, V, 2
dicembre 1999, C 176/98, Holst Italia Spa/Comune
di Cagliari, in Riv. Dir. Pubblico Comunitario,
2000, p. 1405 ss., con le conclusioni dell’Avvocatura
Generale P. Langer
[2] Si vedano: Cons. Stato, Sez. VI ,17 settembre
2003 n. 5287, in www. giustizia amministrativa.it;
Cons. Stato., Sez VI, 3 settembre 2003 n. 4883,
in www.giustizia amministrativa.it; Cons. Stato,
Sez. V, 7 febbraio 2003 n. 645, in
www.giustiziaamministrativa.it.; Cons. Stato, Sez.
V, 25 marzo 2002 n. 1695, in Cons. St. 2002, I,
959; Tar Lazio, Sez. III, 11 marzo 2004 n. 2704,
in nuova giustizia amministrativa it.; Tar Lombardia,
Milano, Sez. III, 30 aprile 2003 n. 1090, in www.
giustiziaamministrativa. it .
Contra, in precedenza: Cons. Stato, Sez. IV, 11
ottobre 2000 n. 5412, in Foro Amm., CdS, 2000, 3055;
Tar Lazio, Roma, Sez. III, 17 giugno 2001 n. 5791,
in Urb. app. 2001, 1359, con nota di A. Meale, La
prova della capacità di prestatore negli appalti
pubblici di servizi una significativa apertura del
Giudice Amministrativo
[3] Anche gli artt. 53 e 54 della Direttiva CE 2004/17,
relativa ai settori speciali, disciplinano l’istituto
dell’avvalimento con norme simili a quelle contenute
nella Direttiva CE 2004/18
[4] In tal senso anche M. Martinelli, nell’opera
collettanea a caura di R. Garofoli e M.A. Sandulli,
Il nuovo decreto degli appalti pubblici nella direttiva
comunitaria 2004/18 e nella legge comunitaria n.
62/2005, Milano, 2005, 628 ss; C. Zucchelli, Avvalimento
dei requisiti da altre imprese nella procedura ad
evidenza pubblica, in www.giustizia-amministrativa.it))
[5] In particolare , meritano di essere richiamate
le prime sentenze della Corte di Giustizia , che
hanno, per così dire, aperto la via all’istituto
dell’avvalimento.
Con una prima sentenza la predetta Corte si è occupata
di una fattispecie avente ad oggetto la mancata
ammissione nell’ambito di un registro di operatori
economici di una holding nel settore dei lavori
pubblici, qualificazione esclusa sul presupposto
che la società non poteva essere considerata come
un’impresa di lavori pubblici perchè essendo una
holding non eseguiva essa stessa i lavori ma faceva
riferimento, per qualificare le sue capacità, ai
lavori eseguiti dalle sue consociate, che erano
tutte persone giuridiche distinte.
La Corte, su conformi conclusioni della Commissione
CE, ha osservato che da diverse norme della Direttiva
sui lavori (quelle sui raggruppamenti di impresa;
quelle dell’art. 26 lett. e Direttiva CE 71/05 che
ammette la possibilità, per giustificare il requisito
sulla capacità tecnica, di produrre una dichiarazione
indicante i tecnici o gli organi tecnici di altra
impresa; quelle dell’art. 1 Direttiva 89/440 che
prevede l’esecuzione con qualsiasi mezzo, ossia
con mezzi altrui) si desume che l’aggiudicazione
di appalti di lavori pubblici può essere richiesta
non solo da una persona fisica o giuridica che provvede
direttamente all’esecuzione dell’opera, ma altresì
da una persona che intende far eseguire i lavori
mediante agenzie o succursali o si avvale di tecnici
o organi tecnici esterni ovvero di un raggruppamento
di imprenditori. Pertanto, aggiunge la Corte : <<
una holding che non esegue direttamente le opere
perchè le sue consociate che se ne occupano sono
persone giuridiche distinte, non può per tale motivo
essere esclusa dalle procedure di partecipazione
agli appalti di lavori pubblici ..... (omissis….)
qualora per dimostrare le sue capacità tecniche,
finanziarie ed economiche al fine di ottenere l’iscrizione
in un elenco ufficiale di imprese abilitate, una
società produce referenze delle sue consociate essa
deve provare che, a prescindere dal vincolo giuridico
intercorrente con dette consociate, essa dispone
effettivamente dei mezzi di queste ultime necessari
all’esecuzione degli appalti” (Corte Giustizia CE,
Sez.V, 14 aprile 1994, causa 389/92, in Riv. Trim.
App. 1995, 307 ss. Cfr., altresì, la sentenza della
Corte di Giustizia CE, Sez. III, 18 dicembre 1997,
causa 5/97, in Riv. Trim. App. 2000 pag. 197, che
ha puntualizzato che il riconoscimento di siffatta
facoltà di avvilimento non è rimesso alla discrezionalità
della Stazione Appaltante , ma è un obbligo della
stessa. Si evidenzia che con tali sentenze che hanno
a riferimento l’ipotesi di avvalimento infragruppo
è stato ritenuto che una holding potesse partecipare
avvalendosi in toto di requisiti di una consociata
e che in concreto potesse eseguire i lavori attraverso
esse consociate).
Con un’altra sentenza (Corte Giustizia CE 2 dicembre
1999, causa 176/98, Holst Italy / Comune di Cagliari/
Impresa Ruhwasserr), la Corte si è occupata di una
fattispecie in cui il bando prevedeva che le imprese
interessate dovessero in particolare comprovare,
da un lato, un fatturato medio annuo non inferiore
ad un certo importo (nell’ambito della gestione
di impianti di depurazione delle acque e di sollevamento
fognario), dall’altro, la positiva gestione di almeno
un impianto di depurazione di liquami civile per
due anni consecutivi nel corso degli ultimi tre
anni, a pena di esclusione dalla procedura di aggiudicazione.
L’impresa concorrente, costituita nel 1996, non
poteva far valere il minimo fatturato per il periodo
1993 – 1995, nè la positiva gestione di almeno un
impianto di depurazione di liquami civili nel corso
degli ultimi tre anni.
Per dimostrare la sua idoneità a partecipare alla
procedura di gara al termine della quale l’appalto
le era stato aggiudicato, la concorrente aveva fornito
una documentazione relativa ai mezzi in possesso
di un altro soggetto, azionista unico di un’impresa,
la quale aveva partecipato, con altre cinque società,
alla creazione dell’impresa concorrente, sotto forma
di una società per azioni, posseduta nella misura
di 1/6 da ciascuna delle società madri Orbene, la
Corte, in merito, ha affermato che : “ occorre rilevare
che, come sottolineato dal sesto “considerando”,
la direttiva 92/50 mira a evitare intralci alla
libera prestazione dei servizi nell’aggiudicazione
degli appalti pubblici di servizi, così come le
direttive 71/304 e 71/305 mirano a garantire la
libera prestazione dei servizi nell’ambito degli
appalti pubblici di lavori (v. sentenza Ballast
Nedam Groep )
A tal fine, nel capitolo 1 del titolo VI della direttiva
92/50 si enunciano regole comune di partecipazione
alle procedure di aggiudicazione degli appalti di
servizi, nel novero delle quali figurano la possibilità
di subappaltare una parte dell’appalto a terzi (art.
25) e la possibilità per i raggruppamenti di prestatori
di servizi di presentare offerte senza che possa
essere loro richiesta una forma giuridica specifica
per la presentazione della loro offerta (art. 26).
Inoltre, i criteri di selezione qualitativa stabiliti
al capitolo 2 del titolo VI della direttiva 92/50
hanno come unico scopo di definire le regole di
valutazione oggettiva della capacità degli offerenti,
in particolare in materia finanziaria ed economica
ed in materia tecnica. Una di esse, prevista all’art.
31, n. 3, permette al prestatore di provare la propria
capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi
documento che l’amministrazione aggiudicatrice ritenga
appropriato. Un’altra di tali disposizioni, figurante
all’art. 32, n. 2, lett. c), prevede espressamente
la possibilità di comprovare la capacità tecnica
del prestatore mediante l’indicazione dei tecnici
o degli organismi tecnici, siano essi parte integrante
o meno dell’impresa del prestatore di servizi, di
cui quest’ultimo disporrà per l’esecuzione del servizio
(v. nello stesso senso, per quanto riguarda la direttiva
71/305, sentenza Ballast Nedam Groep I, citata,
punto 12).
Risulta sia dall’oggetto sia dalla formulazione
di tali disposizioni che una persona non può essere
esclusa da una procedura di aggiudicazione di un
appalto pubblico di servizi solo perché intende
operare, per eseguire l’appalto, con mezzi che essa
non detiene in proprio, ma che appartengono ad un
o più soggetti diversi da essa (v., nello stesso
senso, per quanto riguarda le direttive 71/304 e
71/305, sentenza Ballast Nedam Groep I, citata,
punto 15).
Pertanto è consentito ad un prestatore che non soddisfi
da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare
alla procedura di aggiudicazione di un appalto di
servizi di far valere presso l’autorità aggiudicatrice
le capacità di terzi ai quali conta di ricorrere
qualora gli venga aggiudicato l’appalto.
Tuttavia, tale ricorso a referenze esterne non può
essere ammesso senza condizioni. Infatti, spetta
all’autorità aggiudicatrice, come precisato dall’art.
23 della direttiva 92/50, procedere alla verifica
dell’idoneità dei prestatori di servizi conformemente
ai criteri elencati. Tale verifica è diretta, in
particolare, a dare all’autorità aggiudicatrice
la garanzia che l’offerente avrà effettivamente
a disposizione mezzi di qualsiasi genere di cui
si avvarrà durante il periodo di durata dell’appalto.
Pertanto, qualora, per dimostrare le sue capacità
finanziarie, economiche e tecniche al fine di essere
ammessa a partecipare ad una procedura di gara d’appalto,
una società faccia riferimento alle capacità di
soggetti o di imprese ai quali è legata da vincoli
diretti o indiretti, di qualunque natura giuridica
essi siano, spetta ad essa dimostrare di disporre
effettivamente dei mezzi di tali soggetti o imprese
che non le appartengono in proprio e che sono necessari
all’esecuzione dell’appalto”.
Ancor più di recente il Giudice comunitario ha ribadito
il diritto del concorrente ad avvalersi dei requisiti
di altra impresa, anche se non appartenente al gruppo
societario del concorrente stesso, precisando che
l’avvalimento può concretizzarsi in un contratto
di subappalto attraverso il quale l’impresa ausiliaria
assume l’impegno ad eseguire le prestazioni correlate
ai requisiti portati da essa ausiliaria a favore
del concorrente ( Corte Giustizia CE 18 marzo 2004,
causa 314/01, EDS/Orga, sulla quale si tornerà in
seguito , quando ci occuperemo del subappalto)
E’ utile evidenziare che con le sentenze in questione
la Corte utilizza la parola mezzi come pienamente
alternativa a quella requisiti.
Per la giurisprudenza interna si rinvia alla nota
2
[6] Cons. Stato, Sez. VI , 20 dicembre 2004 n.8145,
in Urb App. 2005, p. 677 ss., con nota di M. Napoli,
Il principio di avvalimento dei requisiti di gara;
Cons Stato, Sez. IV., 14 febbraio 2005 n.435, in
www.giustiziaamministrativa.it.; cfr., altresì,
TAR Sardegna, 8 settembre 2000 n. 984, in TAR, 2001,
I, 426, il quale ha statuito che il bando non può
escludere la facoltà di avvalersi di imprese terze.
[7] Per ora si sofferma l’attenzione sull’avvalimento
diretto in gara, si rinvia ad un punto successivo
l’analisi dell’art. 52 Direttiva 2004/18 sull’avvalimento
presso elenchi ufficiali di operatori
[8] Cfr.: Cons. Stato, Sez. V , 18 ottobre 2001,
n. 5517 ; Cons. Stato, Sez. V, 15 giugno 2001 n.
3188
[9] Cfr.: Cons. Stato 5527/01
[10] Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005 n. 435
, il quale precisa che secondo un principio di fondo
del sistema, tali certificazioni costituiscono un
requisito di carattere soggettivo, che deve essere
posseduto da ciascuna impresa associata.
[11] Il caso è formulato a titolo di esempio, con
riferimento al quadro comunitario, senza tener conto
dei limiti operativi interni delle banche e/o della
percorribilità , allo stato dell’attuale legislazione
interna , di ipotesi di gare aventi ad oggetto leasing
immobiliare pubblico
[12] Si veda la giurisprudenza nelle note 1e 5.
[13] La dottrina distingue due tipi di holding:
quella che esercita direttamente una attività di
produzione e di scambio e che al tempo stesso esercita
l’influenza sulle società controllate o collegate
(c.d. holding impura) e quella che si limita esclusivamente
a gestire le proprie partecipazioni nelle altre
società del gruppo (c.d. holding pura).
Sebbene l’attività di direzione e quella di presenza
nell’attività produttiva o di scambio siano operativamente
scisse, entrambe concorrono a determinare la funzione
imprenditoriale che è unica. La capogruppo, quindi,
è imprenditore per il fatto di esercitare attività
imprenditoriale nella sua completezza, tanto che
operi sul mercato direttamente quanto indirettamente.
Il gruppo esercita, nel suo complesso, un’unica
impresa, che fa capo a più società giuridicamente
distinte.
Tuttavia, per la giurisprudenza prevalente il gruppo
non è un autonomo soggetto di diritto: le società
del gruppo sono distinte e autonome l’una dall’altra
(Cass. 17 maggio 1997 n. 4418; Cass. 29 novembre
1996 n. 10688; Cass. 9 novembre 1992 n. 12053; Cass.
8 maggio 1991 n. 5123; Cass. 1439/90 cit.).
L’esistenza del gruppo non giustifica il sacrificio
degli interessi delle società controllate in vantaggio
degli interessi della holding o del gruppo nel suo
complesso. Ed infatti, ciascuna società conserva,
all’interno del gruppo la propria autonomia e pertanto
il perseguimento di un interesse comune è legittimo
solo nei limiti in cui esso coincida con gli interessi
individuali delle singole società che ne fanno parte
(Cass. 21 luglio 2000 n. 9571, Trib. Milano 22 gennaio
2001).
La legge detta alcuni obblighi particolari che riguardano
l’informazione, il deposito del bilancio delle società
controllate e l’eventuale obbligo di redigere un
bilancio consolidato del gruppo.
In materia di bilancio la società ha, tra l’altro,
l’obbligo di indicare i suoi rapporti non solo con
le società controllate, ma anche con quelle collegate.
Le informazioni su tali rapporti devono essere contenute
nello stato patrimoniale, nel conto economico, nella
nota integrativa ed anche nella relazione della
gestione (artt. 2424, 2424 bis, 2425, 2427, 2428
c.c.).
[14] Non si condivide quindi la sentenza del TAR
Lazio, Sez. III, 17 giugno 2001 n. 5791 in Urb.
App. 2001, pag. 1359 ss con nota di A. Meale, La
prova della capacità del prestatore negli appalti
pubblici di servizi: una significativa apertura
del Giudice Amministrativo, secondo la quale l’avvalimento
non può essere utilizzato, anche nei rapporti infragruppo,
per soddisfare il requisito concernente il capitale
sociale minimo.
E’, comunque, utile evidenziare che la Corte Giustizia
(sentenza causa Holst /Italia, cit.) ha ammesso
l’avvalimento anche nel caso di requisiti afferenti
al fatturato e alla gestione di servizio analogo
[15] Cfr., Tar Lombardia, Sez. III, 30 aprile 2003
n. 1090, relativa ad una holding che si è avvalsa
di due controllate senza ricorrere al modulo dell’ATI,
né al subappalto, che non sarebbe stato, comunque,
praticabile, trattandosi di prestazioni prevalenti
di valore superiore al 30% .
[16] Si è già evidenziato che l’avvalimento è strumento
di completamento dei requisiti posseduti dall’ATI:
questo implica che l’impresa che aspira all’affidamento
di un contratto che ha ad oggetto in via immediata,
diretta ed esclusiva l’esecuzione dei lavori deve
essere impresa comunque in possesso di certificazione
SOA
[17] Cfr.: Cons Stato. 5517/01, cit. e Cons. Stato
3188/01, cit.
[18] Cons Stato, Sez. VI, 20 dicembre 2004 n.8145,
in Urb App., 2005, 677, con nota di M. Napoli, Il
principio comunitario di avvilimento dei requisiti
di gara.
Per quanto attiene alla prova sulla effettiva disponibilità
delle risorse il Consiglio di Stato, con la sentenza
da ultimo citata, osserva che: << il Consorzio
di cooperative ha effettivamente dimostrato, in
gara, di poter fare affidamento sulla capacità economico
finanziaria delle consorziate, in quanto ha formulato
l’offerta in rappresentanza di esse (in conformità
al proprio statuto), chiarendo che in caso di aggiudicazione
dell’appalto il servizio sarebbe stato eseguito
dalle consorziate. Sicché, la Commissione di gara
non poteva escludere senz’altro il Consorzio, ma
doveva piuttosto verificare l’effettivo possesso
del requisito del fatturato in capo alle società
consorziate che avrebbero eseguito il servizio in
caso di aggiudicazione dell’appalto>>
Tale sentenza sembrerebbe dare per scontato l’avvalimento
anche sulla frazione di requisito; infatti, nella
fattispecie esaminata, il consorzio ha soddisfatto
il requisito del fatturato nel triennio cumulando
i fatturati di due consorziate.
[19] Corte Giustizia CE 18 marzo 2004, causa 314/01,
EDS/Orga .
Per la giurisprudenza interna si veda Cons. Stato,
Sez. V, 18 ottobre 2001 n. 5517, in Foro Amm. 2001
pag. 2859. Cfr., altresì, Cons. Stato, Sez. V, 7
febbraio 2003 n. 645, il quale ha ritenuto ammissibile
che un concorrente possa provare la proprie iscrizione
all’Albo degli smaltitori ad una sola categoria,
dichiarando di voler subappaltare la parte del servizio
correlata ad altra categoria, pure prescritta dal
bando ai fini della qualificazione, ad impresa avente
la relativa iscrizione all’albo; la sentenza è significativa
perché riforma la decisione con la quale il TAR
Friuli Venezia Giulia, 1° giugno 2001 n. 326, aveva
osservato che non era ammissibile che il contratto
risultasse affidato ad un appaltatore che avrebbe
dovuto rispondere dell’espletamento delle attività
del subappaltatore senza essere egli stesso in possesso
della specifica qualificazione tecnica e senza che
il subappaltatore avesse assunto una propria responsabilità
verso le Stazione Appaltante
[20] Cons. Stato 3188/01, cit.
[21] Cons. Stato n. 435/05, cit.
[22] Cons. Stato n. 435/05, cit., con riferimento
ad un atto di cessione di beni aziendali, privo
di data certa anteriore alla domanda di partecipazione
alla gara e di autenticazione delle sottoscrizioni
dei legali rappresentati delle parti contraenti.
[23] Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2002 n. 3796,
il quale afferma che il mancato accertamento può
esporre la S.A. all’azione di risarcimento dei danni
nel concorso di tutti gli altri elementi che delineano
la responsabilità
[24] Cfr Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005
n. 435 secondo il quale il diritto comunitario :
a) ripudia automatismi ostativi all’ammissibilità
del ricorso a soggetti terzi; b) di conseguenza
non impone l’uso di mezzi tipici di prova della
disponibilità di risorse aziendali altrui; c) tiene
ferma l’esigenza di un rigoroso riscontro della
effettiva disponibilità della capacità tecnico economica
mutuata da imprese o complessi aziendali diversi.
In definitiva sollecita una analisi casistica da
parte delle amministrazioni e dei giudici circa
la sussistenza dei requisiti di capacità”.
La prova sulla disponibilità dell’altrui requisito
può essere fornita attraverso qualsiasi elemento
che attesti l’esistenza di rapporti giuridici idonei
a tal fine (Cons. Stato, 5287/03, cit.; Cons. Stato,
Sez. IV, 14 febbraio 2005 n. 435), eventualmente
anche attraverso presunzioni semplici ex art. 2729
c.c. (( TAR Lombardia, Milano, n. 4716/02, cit.
, il quale ha osservato che:<>)).
L’onere probatorio relativo alla produzione dei
bilanci va, comunque, assolto in proprio dal concorrente
ai fini di far verificare la sua affidabilità, fermo
restando che se il concorrente si avvale dei requisiti
economico finanziari di altra impresa, dovrà produrre
anche i bilanci di quest’ultima (TAR Lazio, Sez.
III, 16 gennaio 2004, n. 302).
E’ , comunque, legittima l’esclusione in carenza
di prove sulla effettiva disponibilità dei mezzi
(Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2002 n. 3796, in
Cons. Stato, 2002, I, 534; cfr., altresì, TAR Piemente,
Sez. II, 10 aprile 2003 n. 533, in Foro Amm., TAR
2003, pag. 1147; TAR T.A.A., 17 dicembre 2000 n.
499).
[25] In tal senso si vedano entrambe le sentenze
Ballast Nedam Groep, citate nelle precedenti note
1 e 5.
[26] Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2002 n. 1695,
in Riv. Trim. Appalti, 2003, 191 ss, con nota di
A. Lopez, Il possesso “per relationem” dei requisiti
di partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica.
Cfr., altresì, Tar Lombardia, Sez. III, 30 aprile
2003 n. 1090, secondo il quale la prova sulla disponibilità
dei mezzi delle controllate può derivare dal controllo
azionario totalitario; la fattispecie era relativa
ad una holding che si era avvalsa di due controllate
ai fini dell’esecuzione totalitaria senza ricorrere
al modulo dell’ATI, né al subappalto, comunque eccedente
il 30% del servizio prevalente. Sull’argomento del
gruppo si veda anche la nota 15
[27] Cons. Stato , Sez. V, 435/00, cit., che richiama
le diverse conclusioni della sentenza n. 1695/02,
già cit., per evidenziarne la peculiarità in ragione
del fatto che essa aveva ad oggetto un appalto di
lavori pubblici ed un rapporto societario diretto
tra società madre e società figlia
[28] All’ ambito dell’art. 52 cit. appaiono riconducibili,
ad esempio: la qualificazione SOA, la qualificazione
nei settori di rifiuti; i sistemi di qualificazione
gestiti dalle Stazioni Appaltanti ai sensi delle
Direttive Comunitarie
[29] Così, Cons. Stato, n. 4883/03 cit.; TAR Lombardia,
Sez III, 29 gennaio 2002 n. 4716
|
|
|
|
|
|
|
| |
|
