*Questo lavoro è pubblicato anche
negli atti del convegno La nuova disciplina dell’attività
amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento
tenutosi a Caserta il 20 maggio 2005. In una
edizione ampliata e corredata dalle note a piè di
pagina sta per essere pubblicato sulla Rivista Diritto
Amministrativo 2006.
Sommario: 1) Problematicità
e difficoltà di un’interpretazione ancorché ipotetica
del comma 1 bis art. 1 legge 241. Scelta di un approccio
ermeneutico per così dire applicativo (art. 12,
comma 1 delle preleggi) sul presupposto della vigenza
ed obbligatorietà della norma (art. 10 delle preleggi).
2) Il comma 1 bis come norma relativa primariamente
ad atti unilaterali: in particolare ad atti adottati
dalla pubblica Amministrazione nell’esercizio di
un potere non autoritativo secondo il diritto privato.
3) Correlazione dei tradizionali poteri non
autoritativi con situazioni soggettive scaturenti
da norme che vincolano l’azione amministrativa e
tutelano direttamente ed immediatamente la posizione
del privato. Estensione dottrinale della categoria
ad atti correlati con interessi legittimi con ritenuta
compatibilità di atto non autoritativo e azionabilità
nel termine di decadenza. 4) Diritti correlati
con poteri non autoritativi dopo la sentenza della
Corte Costituzionale n. 204/2004. Esclusione da
tali diritti dei diritti soggettivi perfetti:
p.A. solo obbligata; operante con capacità e poteri
di diritto privato; senza potere. Il diritto correlabile
con poteri non autoritativi è solo quello riconosciuto
dalla legge ma la cui conformazione richiede in
base alla legge anche l’intervento della pubblica
Amministrazione definibile come: diritto soggettivo
dell’ordinamento amministrativo, buon diritto, diritto
soggettivo amministrativo, interesse legittimo finale.
5) Atti non autoritativi di diritto privato
e di diritto pubblico. Possibili fattispecie di
atti non autoritativi alla luce delle acquisizioni
dottrinali e giurisprudenziali e della sentenza
n. 204. La giurisdizione esclusiva come segno della
presenza nella materia di tali diritti. 6) I)
Voluto rinvio delle valutazioni su utilità e opportunità
della norma alla individuazione delle norme applicabili
e delle loro implicazioni. II) Le norme applicabili.
L’art. 1324 c.c.: applicazione agli atti unilaterali
delle norme sui contratti; rilevanza delle norme
su requisiti dell’oggetto dell’atto, nullità anche
parziale per carenza degli stessi, ai fini della
tutela del terzo. Applicazione delle norme su adempimento,
inadempimento e relative azioni. Possibilità di
tutelare tutte le posizioni coinvolte anche col
diritto privato. Necessità di cercare nel diritto
privato le forme di realizzazione delle insopprimibili
esigenze pubblicistiche. Inapplicabilità diretta
ad atti di diritto privato dei principi di imparzialità,
legalità ed eguaglianza. Riferimento allo statuto
della p.A. come persona giuridica per l’individuazione
dell’impossibile giuridico: dare ciò che non spetta:
con conseguente nullità degli atti ai sensi del
codice civile. Obbligo dell’Amministrazione di dare
ciò che spetta e conseguenze. 7) Confronto
tra atto non autoritativo e provvedimento: realizzazione
piena nel primo delle esigenze di efficacia ed economicità
sottostanti alla normativa della legge 15/2005 nonché
delle esigenze di giustizia sostanziale ed effettiva.
Ampliamento dell’interpretazione del comma 1 bis:
possibile conversione dell’atto non autoritativo
in contratto da sottoporre alle stesse norme e limiti
dell’atto non autoritativo. Configurabilità secondo
l’ordinamento privatistico di obblighi di negoziazione
e rinegoziazione in presenza di attività non autoritativa.
8) Confronto del comma 1 bis con la seconda
novella della legge 241 (legge n. 80/2005). Estensione
con la legge n. 80 a tutti gli interessi pretensivi
del trattamento processuale ritenuto proprio dei
diritti correlati con poteri non autoritativi: azionabilità
della pretesa senza diffida; in un termine lungo;
senza provvedimento a fronte di inadempimento. Ipotizzata
eliminazione dell’autoritarietà in tutti i poteri
provvedimentali. Ipotizzata persistenza dell’autoritarietà
- ma limitata dai diritti degli amministrati - negli
atti e nei comportamenti espressione dei poteri
di indirizzo politico-amministrativo e dei poteri
di autotutela. 9) Possibile inutilità del
comma 1 bis in rapporto alla trasformazione del
giudizio amministrativo in giudizio di pieno accertamento
e soddisfazione dei diritti degli amministrati in
conformità alla Costituzione a fronte di atti non
autoritativi di diritto privato o di diritto amministrativo
con le rispettive tecniche di tutela. Sicura riconduzione
dei diritti amministrativi alla giurisdizione amministrativa.
Possibile rilevanza potenzialmente negativa del
comma 1 bis in caso di arresto di tale processo
di trasformazione con possibile recupero di spazio
del giudice ordinario (giudice naturale dei diritti
soggettivi in chiave risarcitoria e di lunga durata)
legittimato dal comma 1 bis, ai danni del giudice
amministrativo, giudice naturale dei diritti degli
amministrati in termini finali, tempestivi ed efficaci.
Prevalenza sociale e ordinamentale della giustizia
finale su quella formale e risarcitoria. Capacità
naturale del giudice amministrativo di conciliare
accertamento di fondatezza della pretesa e autonomia
dell’Amministrazione.
1. Oggetto della mia relazione è l’interpretazione
del comma 1bis dell’art. 1 della l. 7 agosto 1990
n. 241 introdotto dalla legge 11 febbraio 2005 n.
15 che così recita testualmente La pubblica amministrazione,
nell’adozione di atti di natura non autoritativa,
agisce secondo le norme di diritto privato, salvo
che la legge disponga diversamente.
Un’interpretazione necessariamente ipotetica per
la consapevolezza che un’interpretazione compiuta
della norma potrà emergere solo a seguito della
sua applicazione a vicende concrete e dipenderà
(come quella di tutta la l. 15 del 2005 e delle
successive modifiche alla l. 241 contenute nella
l. 80 del 14.5.2005) anche dalle opzioni degli
operatori del diritto e dal sostegno che ad esse
saprà dare la letteratura scientifica (A. Romano
Tassone).
Un’interpretazione che in quanto doverosamente finalizzata
(art. 12 delle Disposizioni della legge in generale:
cc.dd. preleggi) ad individuare il senso e la portata
applicativa del comma 1bis, si presenta estremamente
complessa per l’assenza nella norma di una definizione
di atto di natura non autoritativa; per la mancata
individuazione delle fattispecie di possibile applicazione;
per le evidenti e al tempo stesso non considerate
implicazioni processuali della previsione (M.A.
Sandulli).
Complessità confermata dalle divergenti e a volte
opposte valutazioni della norma che oscillano tra
i due estremi della negazione di una sua qualsiasi
effettiva rilevanza (N. Longobardi) da un lato;
e dell’attribuzione ad essa di una possibile portata
eversiva e disgregatrice del sistema amministrativo
fondato sull’interesse pubblico (F. Satta) dall’altro;
passando attraverso varie posizioni intermedie (esplicitazione
di un principio già operante nel sistema: M.A. Sandulli;
innovatività del principio ma con ridotti margini
di applicazione: V. Cerulli Irelli; penetrazione
del diritto privato nel cuore dell’azione amministrativa:
G. Napolitano; riduzione dell’area dell’autoritarietà
ai soli atti restrittivi della sfera giuridica dei
privati – art. 21 bis l. 241: B.G. Mattarella).
La difficoltà e la complessità dell’operazione interpretativa
mi inducono ad assumere l’approccio ermeneutico
più semplice qual è quello delineato dall’art. 12
delle preleggi per il quale nell’applicare la
legge non si può ad essa attribuire altro senso
che quello fatto palese dal significato proprio
delle parole secondo la connessione di esse e dalla
intenzione del legislatore.
Tale approccio presuppone la considerazione
del comma 1 bis come norma vigente ed obbligatoria
(art. 10 delle preleggi) e quindi di doverosa applicazione
ed implica la rinuncia, almeno in sede di primo
esame, a giudizi valutativi; ma non ovviamente alla
lettura sistematica della disposizione, implicante
anzi tra l’altro il necessario confronto con le
statuizioni della sentenza della Corte Costituzionale
n. 204 del 6 luglio 2004 sulla giurisdizione esclusiva
e con le altre modifiche apportate alla legge 241
sia dalla legge n. 15 sia dalla successiva legge
n. 80 del 14.5.2005.
2. Le prime interpretazioni del comma 1 bis,
pur con valutazioni fortemente diversificate, hanno
in maggioranza visto nella sua formulazione la consacrazione
del modulo contrattuale (V. Cerulli Irelli; F. Francario;
G. Napolitano; F. Satta) piuttosto che del modulo
degli atti negoziali unilaterali, ritenuto proprio
essenzialmente della gestione del rapporto di impiego
privatizzato (V. Cerulli Irelli): moduli secondo
i quali si ritiene che si svolga fondamentalmente
l’amministrazione secondo il diritto comune (V.
Cerulli Irelli 2003).
Aderendo invece all’indirizzo interpretativo allo
stato minoritario (F.Merusi; M.A. Sandulli) parto
dall’ipotesi che il comma 1 bis si riferisca primariamente
al modulo di azione degli atti unilaterali. Atti
aventi rilevanza esterna, adottati dall’amministrazione
come soggetto pubblico, nell’esercizio di un potere
amministrativo non autoritativo: e che quindi si
tratti – secondo la previsione normativa - di atti
amministrativi “secondo il diritto privato” e non
direttamente e immediatamente “di diritto privato”,
anche se implicanti la normale applicazione delle
norme civilistiche.
A favore di tale interpretazione vi sono le parole
usate dal legislatore (adozione, atti, agisce)
che esprimono appunto un agire unilaterale manifestantesi
in atti egualmente unilaterali; l’aggettivazione
dell’amministrazione come pubblica; il mancato riferimento
alla capacità di diritto privato (richiamata invece
espressamente dall’art. 5 c. 2 d.lgs. 165/2001);
la medesima terminologia (adozione) adoperata
dalla stessa l. 15/2005 per i provvedimenti e cioè
per i tipici atti amministrativi unilaterali aventi
rilevanza esterna (v. aggiunta alla lettera e) dell’art.
6 e art. 10 bis della l. 241).
Secondo la lettura proposta, il comma 1 bis dà veste
legislativa, elevandola a categoria generale, alla
tipologia di atti emersa nella giurisprudenza amministrativa
sul pubblico impiego (C.d.S.: V. 1.12.1939 n. 795;
Ad. Plen. 15.3.1940 nn. 4, 5 e 6; Ad. Plen. 26.10.1979
n. 25) ed estesa ad altri settori ricompresi (come
il pubblico impiego, fino al d.lgs. 80/1988) nella
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
(A. Quartulli; R. Iannotta): quella degli atti cc.dd.
paritetici (S. Fagiolari) o di adempimento (M.S.
Giannini) ovvero non autoritativi (L. Iannotta).
Si tratta di atti che (richiamando una non recente
ma ancora attuale definizione: Aldo M. Sandulli;
e in continuità: L. Iannotta), pur consistendo,
come i provvedimenti, in manifestazioni di volontà
inerenti all’esercizio di un potere e dotati di
una propria autonomia funzionale che li mette ingrado
di incidere unilateralmente e direttamente nella
sfera giuridica altrui, operano tuttavia in modo
non dissimile dalle dichiarazioni e dai comportamenti
di un soggetto privato ai quali pertanto vengono
assimilati sul piano sostanziale (cfr. C.d.S,. Ad.Plen.
n. 25/1979).
Riferendo l’attributo della non autoritarietà, come
quello dell’autoritarietà, al potere e non (solo)
all’atto, qualificabile piuttosto come imperativo/non
imperativo (F. G. Scoca) emerge con maggior evidenza
la riconducibilità dell’atto non autoritativo ad
un potere amministrativo ed in particolare al potere
dell’amministrazione di definire unilateralmente
un rapporto, adempiendo ai propri obblighi a favore
di un soggetto privato (M.S. Giannini) ovvero ponendo
in essere un comportamento al quale essa è tassativamente
tenuta (A.M. Sandulli).
In ragione di tali caratteristiche il potere manifestantesi
in atti non autoritativi va ricondotto al novero
dei poteri esecutivi (F. Merusi in riferimento a
Salvatore Romano) ovvero di messa in opera di scelte
previe e di realizzazione dell’effetto prefigurato
(R. Villata; F. G. Scoca) e pertanto alla funzione
amministrativa di attuazione, distinta da quella
di indirizzo politico-amministrativo (d.lgs. 165/2001)
e alla dimensione di servizio dell’amministrazione,
non più sovrana (F.G. Scoca; F. Pugliese).
3. Con gli evidenziati caratteri sostanziali
dei tradizionali poteri non autoritativi si correla
la caratterizzazione delle situazioni giuridiche
soggettive, che a tali poteri si contrappongono,
in termini di diritti soggettivi e cioè di situazioni
protette direttamente e immediatamente dalla legge,
attraverso l’imposizione in capo all’Amministrazione
di un obbligo specifico posto a loro diretta tutela:
obbligo meglio evidenziato dalla formula atti
di adempimento che con parole di Massimo Severo
Giannini sono appunto gli atti con cui l’autorità
dà attuazione ad obblighi che le incombono quale
che ne sia la fonte e che, se all’obbligo
dell’autorità fa riscontro un diritto dell’altro
soggetto, sono idonei a dare vita ad un inadempimento
nel caso in cui l’atto sia sbagliato o ingiustamente
negativo. La diretta tutela da parte dell’ordinamento
e il carattere vincolato dell’attività sono considerati
dalla giurisprudenza elementi entrambi essenziali
per la configurabilità di diritti, non essendo sufficiente
a tal fine la sola vincolatività in presenza di
un potere comunque amministrativo (C.d.S. Ad.Plen.
n. 25/1979).
All’assimilazione sostanziale (ancorché non alla
identificazione) degli atti non autoritativi agli
atti di soggetti di diritto privato incidenti nella
sfera giuridica altrui corrispondeva, nelle ricostruzioni
giurisprudenziali e dottrinali, un trattamento processuale
non dissimile da quello riservato agli atti di diritto
comune consistente, secondo la giurisprudenza, nella
esperibilità dell’azione nel termine di prescrizione
a fronte di determinazioni espresse e nella proponibilità
del ricorso anche in assenza di atto formale; ma
implicante altresì la possibilità/necessità di un
compiuto esame della vicenda portata all’esame del
giudice amministrativo in tutte le componenti fattuali
e giuridiche con pieno esercizio dei poteri istruttori
e cognitori (L. Iannotta; V. Domenichelli; A. Police)
ai fini dell’accertamento della sussistenza o meno
dell’inadempimento dell’amministrazione e correlativamente
della spettanza o meno al privato del bene rivendicato.
Peraltro, la non autoritarietà dei poteri è stata
ritenuta compatibile anche con la loro non totale
vincolatività e quindi con la correlazione con interessi
legittimi (L. Iannotta) in relazione al riconoscimento
della non necessaria autoritatività degli atti amministrativi
(M.S. Giannini) all’interno di un processo “decostruttivistico”
della nozione di imperatività identificata con autoritarietà
(G. Corso), che ha portato parte della dottrina
prima a negare la sussistenza dell’autoritarietà
a fronte di atti emanati su istanza del destinatario,
ritenendola invece configurabile solo in rapporto
ad atti ablatori (C. Marzuoli e D. Sorace 1989)
in grado, in quanto tali, di modificare o estinguere
situazioni giuridiche soggettive; per poi negare
completamente la natura di elemento caratterizzante
degli atti amministrativi, con riconoscimento della
persistenza di un privilegio della pubblica amministrazione
solo a fronte di situazioni pretensive (B.G. Mattarella).
Nello studio del 1984 dedicato agli atti non autoritativi
evidenziavo peraltro il carattere normativo della
ricostruzione giurisprudenziale degli atti amministrativi
quali atti normalmente autoritativi e la necessità
di verificare, caso per caso, attraverso un accurato
esame della legislazione, se l’autoritarietà fosse
stata effettivamente superata, pervenendo alla conclusione
che si potesse palare di atti non autoritativi a
fronte di interessi legittimi se questi fossero
stati presi in considerazione direttamente ed immediatamente
dalla legge o in ragione della previsione di una
disciplina necessariamente convenzionale dei rapporti
(licenze edilizie attuative di convenzioni di lottizzazioni:
poteri di gestione del personale disciplinati da
fonti contrattuali) ovvero di una sicuramente diretta
ed immediata protezione legislativa della quale
mi appariva emblematica la possibilità riconosciuta
al privato di operare in forza di silenzio-assenso
in alternativa al provvedimento.
Non consideravo invece necessario corollario della
pariteticità l’azionabilità delle pretese nel termine
di prescrizione ritenendo che la preminente esigenza
di pienezza di tutela non comportasse necessariamente
l’esclusione dell’impugnazione nel termine di decadenza:
e ciò anche in ragione della compatibilità di diritti
soggettivi e decadenza (in tal senso v. di recente
C.d.S., VI, 7 giugno 2005 n. 2954).
La norma del comma 1 bis, nella lettura che se ne
è ipotizzata, va a questo punto confrontata con
l’assetto normativo preesistente nel quale si è
inserita (art. 11 delle preleggi) ed in particolare
con l’interpretazione che del potere amministrativo
e della giurisdizione amministrativa ha dato la
Corte Costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004.
4. La sentenza della Corte Costituzionale
n. 204 del 6 luglio 2004, com’è noto, ha ritenuto
estranee alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo le controversie nelle quali sia del
tutto assente ogni profilo riconducibile all’Amministrazione
come autorità, riferendosi in particolare: a rapporti
strettamente contrattuali (art. 33, comma 2, lettera
b, D.lgs. 80/1998); ad attività e prestazione anche
patrimoniali rese nei pubblici servizi (art. 33,
comma 2, lettera e, d.lgs. 80/98); a comportamenti
non riconducibili neanche mediatamente all’esercizio
di un pubblico potere (art. 34, comma 1, d.lgs.
80/98).
Si tratta in particolare di vertenze nelle quali,
a fronte di diritti soggettivi perfetti, l’Amministrazione
si presenta nelle vesti di soggetto totalmente obbligato
in base alla legge (cfr. D. Sorace) o al contratto;
oppure operante con la capacità di diritto privato;
ovvero ancora come autore di comportamenti privi
di qualsiasi rilievo (anche indirettamente) pubblico:
in sintesi, come soggetto che non esercita alcun
potere amministrativo e che non pone in essere né
atti né comportamenti amministrativi.
Il comma 1 bis, nella lettura proposta, essendo
intervenuto dopo la sentenza della Corte Costituzionale,
viene a riconfermare l’esistenza di poteri e di
atti non autoritativi e tuttavia riconducibili all’Amministrazione
come soggetto pubblico, non potendo la norma (alla
luce della sentenza n. 204) aver ricompreso nelle
sue previsioni attività, quand’anche tradotte in
atti, rientranti totalmente, secondo l’interpretazione
(normativa) della Corte, nel diritto privato e nella
relativa tutela; e al tempo stesso interpreta la
sentenza nel senso di ricondurre all’Autorità anche
l’esercizio di poteri amministrativi non autoritativi.
In quest’ottica gli atti di natura non autoritativa
di cui al comma 1 bis vanno ricercati in fattispecie
nelle quali l’Amministrazione si confronta non già
con diritti soggettivi perfetti inconciliabili in
quanto tali con l’esercizio del potere amministrativo
(cfr. E. Follieri, A. Police, F.G. Scoca, che interpretano
la sentenza della Corte Costituzionale come sostanziale
soppressione della giurisdizione esclusiva; contra:
v. L. Mazzarolli; T.A.R. Sicilia-Catania, II, 2.2.2005
n. 175); bensì con situazioni soggettive di diversa
natura che possano coesistere con l’esercizio del
potere amministrativo dal quale sono, in qualche
modo, condizionati e incisi (C. Delle Donne; v.
anche A. Travi e F. Fracchia). Un potere che, sebbene
definito non autoritativo, resta amministrativo
ed espressione, ancorché finale e esecutiva, di
autorità; così come restano amministrativi e rientrano
nell’esercizio di un potere amministrativo i comportamenti
riconducibili alla funzione amministrativa e che
ne accompagnano l’esplicazione (C.d.S.: Ad. Plen.
15.9.2005 n. 7, sul ritardo nel rilascio del permesso
di costruire; Ad. Plen. 5.9.2005 n. 6, sui comportamenti
antecedenti alla stipula del contratto; Ad. Plen.
16.11.2005 n. 9, sulle condotte attuative di atti
amministrativi pur riconosciuti ex post illegittimi).
Deve trattarsi peraltro di diritti che, parafrasando
la Corte Costituzionale, partecipino in un certo
qual modo della natura dell’interesse legittimo
(con la dignità sostanziale e la pienezza ed effettività
di tutela che oggi lo contraddistinguono: cfr. Corte
Cost. n. 204/2004) e che implicano non già l’assenza
di autorità in capo all’Amministrazione bensì la
consumazione di tutta la libertà lasciata all’Amministrazione
dalla legge e l’esercizio previo di tutti i poteri
che la contraddistinguono con la sua trasformazione
in esecuzione.
In altri termini, deve trattarsi di diritti riconosciuti
dalla legge ma la cui conformazione finale dipende,
in base alla legge, dalla pubblica Amministrazione
come autorità. Diritti riconducibili a quello che
è stato definito diritto soggettivo dell’ordinamento
amministrativo (A. Romano); buon diritto (L. Iannotta)
o anche, riproponendo antiche terminologie, diritto
soggettivo amministrativo (A. Klitsche de Lagrange,
ricordato da M. Tiberii) o interesse legittimo finale:
diritto minore se ci si colloca nell’ottica dell’Autorità,
ma vero diritto dal punto di vista del beneficiario
(ed anche del terzo leso), in quanto relativo a
un bene della vita e in questo consistente, scaturente
da un potere che si è trasformato in servizio e
in dovere: dovere di dare o di non sottrarre ciò
che spetta e di non attribuire ciò che non spetta,
realizzando contemporaneamente (con l’efficacia
richiesta all’Amministrazione in questa fase storico-istituzionale)
la giustizia effettiva nell’Amministrazione anche
come giustizia dell’Amministrazione.
5. Gli atti amministrativi di natura non
autoritativa adottati da una pubblica amministrazione
in quanto tale e regolati dal diritto privato ed
incidenti su situazioni tutelate dalla norma in
funzione della loro soddisfazione, ancorché attraverso
il previo esercizio di poteri autoritativi, non
costituiscono, alla luce del comma 1 bis, l’unica
tipologia di atti non autoritativi.
La norma contiene infatti il riconoscimento della
possibile esistenza anche di atti non autoritativi
retti dal diritto amministrativo come si ricava
dall’ultima parte del comma (... salvo che la
legge disponga diversamente) dalla cui interpretazione
(con la conseguente ricerca dei segni di pubblicità)
dipenderà (anche) l’estensione dell’ambito di operatività
del diritto privato (cfr. G.B. Mattarella).
Gli atti non autoritativi retti dal diritto privato
vengono, in tal modo, a collocarsi, per così dire,
ai confini tra ambito pubblico e ambito privato,
presentandosi come anello di congiunzione e di passaggio
tra i due campi.
Alla luce delle considerazioni svolte nel paragrafo
precedente, vanno esclusi dall’ambito di rilevanza
del comma 1 bis in quanto attratti totalmente nel
diritto privato e rimessi sicuramente alla cognizione
del giudice ordinario gli atti espressione di poteri
privati (quali sono oggi gli atti di gestione del
personale nel rapporto di impiego privatizzato:
cfr. Cass. SS.UU., ordinanza 8.11.2005 n. 21593,
che definisce espressamente non autoritativo il
conferimento di un incarico di direzione) e, come
si è già detto, gli atti nei quali l’Amministrazione
si presenta come mero obbligato (cfr. T.A.R. Lazio-Roma,
II, 4.6.2005 n. 3366, in materia di sovvenzioni
previste da legge a presupposti totalmente vincolati)
o assuma obbligazioni e acquisti diritti nell’esercizio
della capacità di diritto privato (pagamento di
prestazioni rese dal gestore in base al contratto
di servizio: Corte Cost. n. 204/2004) ovvero in
cui formalizzi comportamenti posti in essere in
carenza di qualsiasi potere pubblico: atti tutti
estranei alla logica del comma 1 bis in quanto
riferito ad atti amministrativi.
Alla luce delle acquisizioni giurisprudenziali e
dottrinali precedenti alle ultime novelle della
legge 241 e con le limitazioni derivanti dalla sentenza
n. 204 della Corte Costituzionale e senza soffermarsi
ancora sul relativo regime (di diritto privato o
di diritto amministrativo), l’attenzione va quindi
portata alle fattispecie nelle quali la legge, pur
tutelando direttamente ed immediatamente la posizione
dell’amministrato in funzione della sua soddisfazione
ed individuando un obbligo specifico in capo all’Amministrazione
in correlazione con il diritto (in senso ampio)
dell’amministrato medesimo, lasci tuttavia spazi
più o meno ampi all’Amministrazione come autorità
ai fini – per così dire – del completamento della
fattispecie descritta dalla norma di legge, collocando
l’atto non autoritativo all’esito dell’esercizio
di tutti gli altri poteri amministrativi (di indirizzo,
normativo, pianificatorio, programmatorio; di scelta:
politico-amministrativa, di opportunità, tecnica
e riservata) come atto esecutivo non solo rispetto
alla legge ma anche rispetto alle precedenti decisioni
dell’Amministrazione come autorità.
In questa prospettiva la parola Autorità, dal latino
auctoritas, emerge nella sua corrispondenza
alla radice augeo che significa aumentare,
aggiungere. Nell’esercizio dei suoi poteri autoritativi
l’Amministrazione completa la fattispecie delineata
dalla legge, integrandola con gli elementi già individuati
dalla stessa legge quali presupposti per il riconoscimento
e la soddisfazione del diritto del privato.
Una volta completata la fattispecie (F.G. Scoca)
l’Amministrazione non ha altro da aggiungere se
non il riconoscimento della spettanza (o della non
spettanza) del bene che si realizza (o non si realizza)
appunto attraverso l’atto non autoritativo. Si potrebbe
dire (richiamando un mio recente studio su merito
e discrezionalità nell’amministrazione di risultato)
che l’atto non autoritativo, considerato comunque
manifestazione di volontà dotata di autonomia funzionale,
è un provvedimento senza orpelli, ridotto al suo
dispositivo e al suo oggetto, costituito dalla res
(in senso ampio: cose, persone, attività) attribuita,
autorizzata, concessa, ecc., ovvero non attribuita,
non autorizzata, non concessa, ecc..
Alla luce di tali premesse si possono individuare
alcune possibili fattispecie di atti non autoritativi
(riconducibili al comma 1 bis) espressione di potere
amministrativo correlato con diritti amministrativi:
A) Vi rientrano innanzitutto i tradizionali atti
di gestione del personale non privatizzato, anche
se il carattere spiccatamente pubblico dei rapporti
sembra portare, allo stato della giurisprudenza,
alla restrizione dell’ambito della non autoritarietà
(T.A.R. Lazio, I quater, 13.5.2005 n. 3746; cfr.
anche C.d.S., VI, 2.5.2005 n. 2044).
B) In alcuni casi c’è stato per così dire un riconoscimento
legislativo “postumo” del carattere non autoritativo
di taluni atti amministrativi:
a1) nel rapporto di impiego privatizzato, il passaggio
alla giurisdizione del giudice ordinario delle relative
controversie ha confermato la già acquisita non
autoritarietà, nel precedente assetto, degli atti
di gestione del personale, dei quali molti a carattere
non vincolato (promozioni, sanzioni, note di qualifica,
ecc.), anche se la privatizzazione totale mostra
profili di incongruenza che emergono soprattutto
in fase di esecuzione, come sembrano dimostrare
vicende nelle quali, nonostante i poteri del giudice
ordinario (art. 68 d.lgs. 80/1998) viene richiesta
al giudice amministrativo l’esecuzione di sentenze
del giudice del lavoro (v. T.A.R. Marche, 19.9.2003
n. 453; v. pure C.d.S., V, 23.8.2005 n. 4386, anche
se relativo a vicenda non recente sulla rilevanza
pubblica del potere organizzatorio);
a2) anche l’art. 19 della legge 241 sembra contenere
il riconoscimento implicito della già acquisita
non autoritarietà degli atti ivi indicati (frutto
dell’esercizio di mera potestà accertativa) avendone
previsto la sostituzione con un atto negoziale di
diritto privato (la Dichiarazione di Inizio Attività),
ove ne ricorrano i presupposti.
C) L’art. 19 della legge 241, contiene sotto altro
profilo la diretta tutela della posizione del privato
che assume carattere di situazione soggettiva finale
e quindi di diritto soggettivo amministrativo laddove
sia conformata dal privato nel rispetto dei requisiti
e presupposti stabiliti dalla legge o da atti amministrativi,
con diritto comunque alla conservazione di ciò che
è conforme alla legge o da questa conformato: con
conseguente possibile caratterizzazione non autoritativa
dei poteri previsti dalla norma, riconducibili allo
schema proprio dei poteri sanzionatori di diritto
comune in quanto collegati alla sola insussistenza
dei presupposti della DIA. Il riferimento contenuto
nell’ultima versione dell’art. 19 all’esercizio
dei poteri di autotutela non sembra possa riferirsi
alla DIA in sé che non è atto amministrativo (ma
v. in contrario T.A.R. Pescara, 1.9.2005 n. 494)
bensì ai presupposti sui quali la DIA si fonda.
D) In ragione della possibilità riconosciuta al
privato (art. 22 T.U. Edilizia) di autoconformare
la propria situazione soggettiva con Denuncia di
Inizio di Attività in alternativa al permesso di
costruire - nelle ipotesi di interventi edilizi
anche di nuova costruzione disciplinati da piani
attuativi o da strumenti urbanistici generali recanti
precise disposizioni planovolumetriche - deve ritenersi
non autoritativo il permesso di costruire essendo
previsto da una norma che tutela direttamente e
immediatamente anche la posizione del privato in
funzione della sua realizzazione, in uno schema
normativo che individua il “diritto” del privato
quale frutto (anche) dei poteri propri dell’autorità
amministrativa nel campo urbanistico-edilizio (diritto
del privato che presenta un progetto conforme totalmente
al piano a realizzarlo con DIA o con permesso di
costruire).
E) Al novero degli atti non autoritativi possono
essere ricondotti gli atti amministrativi che l’Amministrazione
si sia impegnata ad emanare a seguito di un accordo
pubblicistico con il privato, stipulato in base
all’art. 11 della legge 241 compreso l’accordo negoziale
avente valore di piano attuativo in campo urbanistico,
ai quali il citato art. 22 del T.U. estende la possibilità
di ricorrere alla DIA (con doppia riduzione dell’autoritatività
per la fonte consensuale e per la possibilità di
ricorrere alla DIA).
Anche in questa ipotesi è configurabile un “diritto”
non soggettivo perchè non scaturente direttamente
da legge bensì dall’esercizio di autorità ed in
particolare dall’esercizio della potestà amministrativa
confluita nell’accordo che in sé non è ascrivibile
al novero degli atti autoritativi proprio per la
libertà che ne è alla base (C.d.S., VI, 14.9.2005
n. 4735, che afferma il carattere autoritativo della
cessione volontaria di un bene in un procedimento
espropriativo). La situazione del privato, interesse
legittimo a fronte del potere pianificatorio, diventa
diritto a seguito del suo completo esercizio essendo
tutelata direttamente ed immediatamente dalla norma
di legge in funzione della sua soddisfazione e dall’accordo
che concretizza la fattispecie descritta dall’art.
11 della legge 241.
F) Diritti soggettivi amministrativi e corrispondenti
poteri di natura non autoritativa si hanno nelle
fattispecie relative alla liquidazione dell’indennizzo
per revoca di provvedimento e recesso dall’accordo;
ed anche alla determinazione dell’indennizzo in
caso di recesso dall’accordo (cfr. in tal senso
già A.M. Sandulli).
G) Al novero degli atti non autoritativi dovrebbero
essere ricondotte (sebbene costituiscano atti limitativi
della sfera giuridica dei privati: cfr. art. 21
bis legge 241) le sanzioni pecuniarie dell’Autorità
antitrust, accomunate alle ipotesi sopra indicate
perchè al completamento delle fattispecie concorre
la stessa Autorità amministrativa che applica la
sanzione e al tempo stesso per la operatività dei
principi generali (A. Ramajoli) in tema di sanzione
con sottoposizione delle sanzioni a un sindacato
di merito (C.d.S.; VI, 2.2.2004 n. 926).
H) Tutte le ipotesi fin qui esaminate rientrano
nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
che, in questa ottica, si presenta, per espressa
previsione legislativa, come giurisdizione relativa
non già a diritti soggettivi bensì a diritti amministrativi,
a diritti dell’ordinamento amministrativo o, se
si vuole, a interessi legittimi finali conformati
anche attraverso il completamento della fattispecie
legislativa che già li individua come situazioni
di diritto di immediata protezione e meritevoli
di soddisfazione.
La giurisdizione esclusiva si presenta quindi come
segno dell’esistenza di un ambito di non autoritatività
pur in mancanza di diritti soggettivi perfetti e
quindi della possibile coesistenza di poteri
non autoritativi e diritti compatibili
con l’esercizio dei poteri, come del resto ha riconosciuto
la stessa Corte Costituzionale ritenendo conformi
alla Costituzione, come interpretata nella sentenza
204, alcune delle ipotesi sopra indicate (accordi,
atti delle autorità amministrative indipendenti,
ecc.).
Non sono invece ricomprese espressamente dalla legge
nella giurisdizione esclusiva le sovvenzioni pur
considerate dalla dottrina non solo di recente (V.
Cerulli Irelli) alla luce del comma 1 bis, ma anche
in passato (V. Spagnuolo Vigorita) appartenenti
al novero degli atti non autoritativi, in quanto
scaturenti da norme che tutelano direttamente anche
la posizione dei destinatari.
E alla tipologia degli atti non autoritativi potrebbero
essere riportate le sovvenzioni che scaturiscono
non solo dalla legge (in questa ipotesi si resterebbe
infatti nell’ambito delle obbligazioni ex lege e
dell’adempimento: cfr. T.A.R. Lazio, II, n. 3366/05
cit.) ma anche dall’esercizio dei poteri amministrativi
di integrazione della fattispecie (cfr. C.d.S.,
IV, 7.6.2005 n. 2871; e sulla tematica generale
v. A. Police).
In questa prospettiva mi è parsa emblematica una
recente decisione (T.A.R. Sicilia, I, 17.6.2005
n. 1032) che, a fronte di un provvedimento di sovvenzione
esecutivo – essendo stata la discrezionalità consumata
a monte – ha ricondotto la questione alla giurisdizione
esclusiva in materia di concessioni ex art. 5 legge
T.A.R., facendo scaturire la giurisdizione esclusiva
dal carattere non autoritativo dell’atto pur qualificato
provvedimento (forse un possibile atto non autoritativo
secondo il diritto amministrativo).
6.I) A questo punto già si potrebbero trarre
conclusioni ed esprimere valutazioni sulla opportunità
e sulla utilità del comma 1 bis che avrebbe riattualizzato
un istituto, quello degli atti non autoritativi,
sorto per esigenze primarie di giustizia (M.S. Giannini)
che sembrerebbero già garantite non solo nella giurisdizione
esclusiva (alla quale tali atti quasi totalmente
appartengono) ma anche nel giudizio di impugnazione
per le profonde trasformazioni verificatesi nel
corso degli ultimi decenni, formalizzate ed accentuate
dalla legge 205 del 2000 (accertamento del fatto,
sindacabilità della tecnica, rimedi risarcitori
con tendenziale prevalenza di quelli reintegratori)
e che sembrano destinate ad accentuarsi ulteriormente
dopo le riforme della legge 241 (ed in particolare
delle sue nuove norme di rilievo processuale: pronuncia
sulla fondatezza della pretesa in caso di silenzio
e verifica della non infondatezza previa all’annullamento).
Ed ancora, ci si potrebbe già interrogare sia sull’utilità
della norma nella parte in cui ha richiamato, per
gli atti non autoritativi, il diritto privato, la
cui applicazione, sub specie di principi di diritto
comune, già era riconosciuta dalla dottrina (M.
Nigro) e dalla giurisprudenza; sia sulla sua opportunità
per gli effetti negativi che, da una sua lettura
per così dire radicale, potrebbero derivare quanto
alla tutela dei terzi e dello stesso destinatario
dell’atto (a fronte della libertà privatistica)
e, ancor di più, rispetto alla funzionalizzazione
dell’attività amministrativa all’interesse pubblico.
Ma ritengo opportuno procedere nella lettura della
norma in coerenza con l’impostazione per così dire
applicativa prescelta, sia per coglierne le implicazioni
soprattutto di ordine processuale quanto alla titolarità
della giurisdizione (M.A. Sandulli) e quanto alla
intensità della tutela, nella consapevolezza che
l’obiettivo della tutela piena, completa e finale
(conseguibile a fronte di atti non autoritativi)
non si ritiene ancora conseguito pienamente nel
giudizio di impugnazione (v. F.G. Scoca; M. Clarich)
al quale vengono ricondotti al di là della loro
natura l’assoluta maggioranza degli atti amministrativi.
II) Il legislatore, attraverso il comma 1
bis, ha voluto che la pubblica amministrazione nell’adozione
degli atti di natura non autoritativa agisca secondo
le norme del diritto privato, salvo che la legge
disponga diversamente.
In tal modo, gli atti di natura non autoritativa
sono stati attratti nell’ambito del diritto privato
con l’applicazione necessaria e diretta non già
dei soli principi del codice civile in materia
di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili
com’è previsto dall’art. 11 comma 2 della stessa
l. 241 per gli accordi integrativi o sostitutivi
di provvedimenti, bensì delle norme di diritto privato
in generale e quindi delle norme del codice civile
rapportate al carattere unilaterale degli atti non
autoritativi.
E il codice civile, all’art. 1324, stabilisce che:
Salvo diverse disposizioni di legge, le norme
che regolano i contratti si osservano in quanto
compatibili per gli atti unilaterali tra vivi aventi
contenuto patrimoniale.
L’assenza di riferimenti nel comma 1bis al contenuto
patrimoniale degli atti sembra comportare l’applicazione
a tutti gli atti di natura non autoritativa adottati
dalla pubblica amministrazione delle norme che regolano
i contratti, vale a dire delle norme contenute nel
Libro Quarto, Titolo II del Codice Civile, ove compatibili
con la natura degli atti unilaterali.
Tra le norme compatibili di particolare rilievo
vanno segnalate le norme che individuano l’oggetto
tra gli elementi del contratto e quindi dell’atto
unilaterale (art. 1325 c.c.); la norma che stabilisce
che l’oggetto deve essere possibile, lecito,
determinato o determinabile (art. 1346), con
particolare riguardo alla possibilità, intesa in
senso sia materiale che giuridico; le norme che
sanciscono la nullità del contratto e quindi dell’atto
unilaterale non solo per mancanza di uno dei requisiti
indicati dall’art. 1325 (tra i quali l’oggetto)
ma anche per mancanza, nell’oggetto, dei requisiti
stabiliti dall’art. 1346 c.c., vale a dire possibilità,
determinatezza, liceità (art. 1418); la norma sulla
nullità parziale (art. 1419); la norma che conferisce
la legittimazione all’azione di nullità del contratto
e quindi anche dell’atto unilaterale a chiunque
vi abbia interesse (art. 1421) e pertanto potenzialmente
anche al terzo portatore di un interesse di rilievo
giuridico; la norma sulla rilevabilità d’ufficio
da parte del giudice della nullità dell’atto (art.
1421); la norma sull’imprescrittibilità dell’azione
di nullità (art. 1422 c.c.).
Sotto altro profilo, la rilevata componente obbligatoria
degli atti non autoritativi consente di applicare
ad essi e ai relativi comportamenti le norme sull’adempimento
delle obbligazioni; sull’inadempimento, sulla coercibilità
degli obblighi e sulle relative azioni (artt. 1176
c.c. e ss.; art. 1218 c.c. e ss.; artt. 2930 c.c.
e ss); oltre ai canoni generali di correttezza e
buona fede che informano l’ordinamento privatistico
e che la giurisprudenza ha individuato come canoni
di comportamento vincolanti per i titolari dei poteri
privati paritari o espressione di posizione di supremazia,
quali sono quelli dei datori di lavoro privati (L.
Iannotta; Cass., I: 4.5.1994 n. 4323 e 20.4.1994
n. 3775).
Il quadro normativo sommariamente e solo parzialmente
delineato lascia intravvedere la (almeno astratta)
possibilità di assicurare, anche col diritto privato,
la tutela di tutte le posizioni coinvolte nell’adozione
(o nella mancata adozione intesa quale possibile
inadempimento di obblighi) di atti di natura non
autoritativa, compresa quella dei terzi che invece
si ritiene prevalentemente compromessa dal diritto
privato tanto da far ricercare, anche dai suoi fautori
(V. Cerulli Irelli), mitigazioni alla integrale
operatività della logica privatistica attraverso
l’applicazione di principi pubblicistici.
Ritengo pertanto che si debba concordare con chi
afferma: Quando usa il diritto dei privati, l’amministrazione
non accampa poteri nè subisce vincoli diversi da
quelli dei privati e Che l’applicazione delle
regole procedurali che valgono per l’attività
amministrativa sia da escludere per l’attività
che si svolge nelle forme del diritto privato dovrebbe
essere fuor di dubbio (F. Trimarchi Banfi).
E ritengo che si debba rispondere negativamente
al dilemma se gli adattamenti che dovrebbero
garantire l’imparzialità e la tutela del terzo siano
compatibili con la collocazione nel diritto privato
di quell’attività amministrativa o non rappresenterebbero
invece la riemersione degli elementi qualificanti
del diritto amministrativo (A. Travi).
La collocazione dell’attività amministrativa
nel diritto privato impone di ricercare all’interno
di questo gli spazi per soddisfare le insopprimibili
esigenze di imparzialità e buon andamento.
E pertanto non sembra possibile nel diritto privato
parlare di imparzialità (lo esclude F. Trimarchi
Banfi; ma v. già V. Spagnuolo Vigorita); né di diretta
operatività del principio di legalità (a favore
invece F. Merusi) ancorchè funzionaliticamente inteso
(C. Marzuoli); e neanche di eguaglianza come norma-principio
operante anche nei rapporti privatistici (in tal
senso invece F. Trimarchi Banfi e V. Spagnuolo Vigorita),
come ha confermato la giurisprudenza nel campo del
lavoro privato che, dopo qualche apertura, ne ha
negato l’operatività.
Ritengo invece che il comportamento dell’Amministrazione
vada sottoposto al diritto privato tenendo conto
del Soggetto e del suo Statuto, dello statuto di
una persona giuridica pubblica operante nell’ordinamento
privatistico, definito dalla Costituzione e dalla
legge ordinaria (F.G. Scoca) con lo scopo fondamentale
(cfr. art. 16 c.c.) che la contraddistinge e che
ne evidenzia la funzione ma ne limita l’azione (o
meglio rende indefettibile ciò che per altri soggetti
sarebbe solo doveroso): assicurare alle persone,
alle formazioni sociali e alle comunità i beni e
servizi dovuti garantendo effettivamente i diritti
(art. 2 Cost.), rimuovendo gli ostacoli (art. 3
Cost.) operando con giustizia (art. 100) con efficacia
ed economicità (art. 97 Cost.); valori nei quali
si sostanziano nella nuova dimensione ordinamentale
l’imparzialità e il buon andamento, dando a ciascuno
ciò che spetta e al tempo stesso non attribuendo
ciò che non spetta.
In questa prospettiva appare riconducibile al giuridicamente
impossibile per l’Amministrazione l’attribuzione
di ciò che non spetta o il dare più di quello che
spetta non ab externo applicando cioè agli
atti di diritto privato norme e principi di diritto
pubblico, bensì ab intra, alla luce del suo
Statuto e quindi guardando a ciò che essa può fare
e a ciò che non può fare. Impossibilità suscettibile
di tradursi, alla luce del combinato disposto dagli
artt. 1346, 1418 o 1419 Codice Civile, per la carenza
di uno dei requisiti essenziali dell’oggetto dell’atto,
in impossibilità appunto e di conseguenza in nullità
totale o parziale dell’atto che attribuisce un bene
non dovuto o lo attribuisce in quantità maggiore
del dovuto.
E l’azione di nullità potrebbe essere proposta dal
controinteressato, portatore di un interesse giuridico,
sicuramente rientrante in quanto tale nel chiunque
vi abbia interessi di cui all’art. 1421 c.c..
Si pensi a un permesso di costruire o a una sovvenzione
qualora ricompresi nella categoria degli atti non
autoritativi come ipotizzato (V. Cerulli Irelli
sulle sovvenzioni).
La realizzazione di un edificio non consentita dal
Piano Regolatore o con un piano in più di quelli
ammessi costituirebbe oggetto impossibile del permesso
di costruire rendendolo suscettibile di declaratoria
di nullità. E così la sovvenzione che attribuisse
somme non dovute o superiori al dovuto, alla luce
dei criteri stabiliti dalla legge e integrati dall’Amministrazione.
Il diretto interessato, a fronte di poteri non autoritativi,
potrebbe naturalmente far valere il suo diritto,
nei limiti della spettanza, attraverso azioni di
accertamento, di adempimento e di condanna.
La pubblica Amministrazione verrebbe al tempo stesso
liberata dai vincoli formali (procedimentali, motivazionali,
partecipativi) e dal connesso rischio di veder annullati
i propri atti anche quando abbia deliberato risultati
conformi a legge sul piano sostanziale; e contemporaneamente
sottoposta a vincoli sostanziali (dare ciò che spetta,
non attribuire ciò che non spetta, ecc.), con il
conseguente venir meno di quello che è stato individuato
come l’ultimo privilegio derivante dall’autoritatività/imperatività,
vale a dire la difficoltà per i privati portatori
di pretese fondate di conseguire il bene spettante
(B.G. Mattarella).
7. Le implicazioni sostanziali e processuali
relative agli atti non autoritativi derivanti dall’interpretazione
del comma 1 bis e dalle norme del codice civile
da esso richiamate nonché della interpretazione
giurisprudenziale e dottrinaria antecedente all’entrata
in vigore della l. 15/2005 - compresa quella della
giurisdizione esclusiva offerta dalla Corte Costituzionale
- vanno a questo punto, anche se brevemente, confrontate
con le altre norme introdotte dalla stessa legge
n. 15.
In particolare la l. 15 attraverso la moltiplicazione
del suo art. 21 ha fatto della l. 241 anche una
legge sul provvedimento amministrativo (F. Francario)
attribuendo a questo talune caratteristiche non
dissimili da quelle proprie degli atti negoziali,
ad es. sancendo (art. 21 septies) la rilevanza dei
suoi elementi essenziali (cfr. art. 1325 c.c.) e
collegando alla loro mancanza la nullità (cfr. art.
1418 c.c.).
Sotto altro profilo la medesima legge 241 ha introdotto
il principio almeno tendenziale della irrilevanza
dei vizi formali attenuando comunque il rilievo
delle formalità (art. 21 octies).
Confrontando la disciplina dell’atto non autoritativo
emergente dal rinvio alle norme del diritto privato
contenuto nel comma 1 bis con quella del provvedimento
contenuta negli artt. 21 bis e ss. della legge 241,
si potrebbe affermare che il primo realizza appieno
tutte le esigenze sottostanti alla disciplina del
provvedimento. Nell’atto non autoritativo c’è sicura
libertà delle forme, non c’è procedimento, non c’è
obbligo di motivazione, c’è logica di risultato;
la nullità (prevista a proposito del provvedimento
per la mancanza degli elementi essenziali) potrebbe
operare negli atti non autoritativi in tutta la
sua estensione, essendo riferibile, in assenza di
limitazioni, anche alla mancanza nell’oggetto dei
requisiti della liceità, della determinatezza e
della possibilità.
Inoltre il potere non autoritativo, proprio in quanto
retto nel suo esercizio dal diritto privato, può
agevolmente convertirsi in un contratto senza che
lo stesso debba essere accompagnato da alcuna determinazione
previa, com’è invece previsto dalla nuova disciplina
dell’accordo, per corrispondere a dichiarate esigenze
di imparzialità e di buon andamento (art. 11 comma
4 bis).
Ed in effetti, pur avendo l’interpretazione proposta
preso le mosse dal riferimento testuale del comma
1 bis agli atti piuttosto che ai contratti, essa
ben può portare alla legittimazione del contratto
che verrebbe a formalizzare gli effetti bilaterali
dell’atto unilaterale o a sostituirsi ad esso con
applicazione diretta delle norme del codice civile
sopra richiamate che al contratto direttamente e
prioritariamente si riferiscono.
L’atto non autoritativo, oltre che delle esigenze
di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa,
consente altresì la realizzazione delle esigenze
di pienezza e completezza della tutela diffusamente
avvertire e solo in parte recepite dalla giurisprudenza
(F.G. Scoca) per la mancanza di una tutela esaustiva
e finale (M. Clarich) delle posizioni di interesse
legittimo soprattutto di carattere pretensivo, non
sussistendo ostacoli alla proponibilità di azioni
di accertamento, di adempimento e di condanna anche
in assenza di un provvedimento, come la dottrina
ha da tempo segnalato (G. Abbamonte, V. Domenichelli,
F. Pugliese, L. Iannotta, N. Di Modugno, M. Clarich,
A. Police).
L’atto non autoritativo di diritto privato, come
pure si è visto, potrebbe inoltre non escludere
ed anzi potenziare la tutela del terzo: questo,
a fronte dell’indebita attribuzione di beni ai beneficiari,
sembra avere infatti la possibilità di proporre
l’azione di nullità per impossibilità dell’oggetto,
con esposizione del beneficiario dell’indebito ad
una azione idonea a colpire l’atto nel suo risultato
qualora giuridicamente impossibile. E ciò ovviamente
varrebbe anche ove l’atto fosse accompagnato o sostituito
dal contratto.
Rispetto all’attività non autoritativa, infine,
potrebbe prospettarsi la configurabilità di obblighi
di negoziazione e di rinegoziazione (anche in riferimento
agli artt. 2957 e 2958 c.c.) in conformità con le
interpretazioni del fenomeno di recente offerte
dalla dottrina privatistica (F. Gambino; F. Macario;
F. Grando Stevens; in campo pubblicistico sull’obbligo
di rinegoziazione L. Iannotta; F. Pugliese, A. Rallo.
v. anche M.R. Ferrarese sull’instabilità dei rapporti
economici). In particolare, a fronte di poteri non
autoritativi e quindi di obblighi di comportamento,
potrebbe configurarsi come doverosa la presa in
considerazione di una proposta contrattuale (come
ha di recente riconosciuto il Consiglio di Stato,
VI, 10.3.2004 n. 214, in relazione a rapporti tra
enti pubblici: vale a dire tra soggetti pariordinati).
8. Ma la ipotizzata disciplina sostanziale
e processuale degli atti non autoritativi va confrontata
altresì con le ulteriori modifiche alla l. 241 introdotte
dalla l. 80 del 14 maggio 2005 a completamento di
quelle già realizzate dalla l. 15.
In particolare va rilevato che la l. 80 ha aggiunto
– alla già riconosciuta impugnabilità del silenzio
su istanza, senza previa diffida, ben al di là del
termine breve di decadenza previsto per i provvedimenti
e alla qualificazione del silenzio come inadempimento
- l’attribuzione al giudice amministrativo del potere
di conoscere della fondatezza dell’istanza nei procedimenti
a istanza di parte (riferito a fattispecie di ridotta
discrezionalità da T.A.R. Bari, II, 17.11.2005 n.
4905 anche per ragioni di compatibilità col rito
di cui all’art. 21 bis legge T.A.R.; cfr. il commento
all’art. 2 legge 241 di A. De Roberto).
Orbene, in tal modo il legislatore ha riconosciuto
(almeno potenzialmente) a tutti gli interessi pretensivi
il trattamento processuale che si è visto proprio
delle situazioni interferenti con poteri non autoritativi
avviando, se non addirittura sancendo, il riconoscimento
della non autoritarietà di tutti gli atti conseguenti
a istanza di parte, almeno di quelli derivanti dall’esplicazione
di attività vincolata, rendendo praticabili quelle
interpretazioni (fino ad oggi ritenute non compatibili
col sistema) che correlavano vincolatività a diritto
(v. per tutti A. Orsi Battaglini ripreso da M. Clarich)
intendendo per diritto il diritto soggettivo (dell’ordinamento)
amministrativo.
Se si tiene conto poi dell’accentuazione della deprovvedimentalizzazione
realizzata dalla legge n. 80/2005 in ragione dell’estensione
del silenzio-assenso (che implica diretta considerazione
e tutela ad opera della legge della posizione del
privato, realizzabile anche senza provvedimento)
e della già sancita estensione della DIA, si dovrà
prendere atto della concretizzazione delle condizioni
che autorevole dottrina (F. G. Scoca) ha da tempo
segnalato quale sintomi di un processo teso all’eliminazione
dell’autoritarietà: condizioni individuate appunto
nelle tecniche della dichiarazione di inizio attività,
del silenzio-assenso e della deregolazione.
Se infine si considera l’alto grado di tutela accordato
dalla giurisprudenza amministrativa, anche sotto
la spinta del diritto europeo, alle situazioni soggettive
incise sfavorevolmente dal provvedimento amministrativo
(cfr. C.d.S., IV, 2.3.2004 n. 950 sulla priorità
della reintegrazione sul risarcimento in una fattispecie
di annullamento di occupazione), tanto da far affermare
che i poteri che incidono sugli interessi dei privati
non sono diversi da quelli di cui sono titolari
altri soggetti pubblici e privati, anzi sono molto
più limitati e controllati (B.G. Mattarella)
si potrebbe arrivare anche a sostenere che - con
l’eliminazione dell’ultimo privilegio dell’amministrazione
(quello relativo a posizioni pretensive) conseguente
alla possibilità riconosciuta al giudice amministrativo
di pronunciare sulla fondatezza dell’istanza, su
azione proponibile entro un lungo termine – è definitivamente
venuta meno l’autoritarietà dei poteri amministrativi
e degli atti incidenti ancorché unilateralmente
su situazioni giuridiche soggettive.
L’autoritarietà contraddistinguerebbe i soli poteri
di indirizzo politico-amministrativo: gli atti nei
quali essi si manifestano (v. artt. 4 e 14 d.lgs.
165/2001) e, ancor di più, i comportamenti formali
e informali espressi e inespressi in cui si concretizzano,
vale a dire atti e comportamenti che, almeno sul
piano formale, non incidono direttamente e concretamente
sulle situazioni soggettive degli amministrati.
Ma anche su questi poteri e comportamenti non potrebbe
non produrre effetti la possibile caratterizzazione
in termini di diritti (amministrativi) delle posizioni
coinvolte (si pensi alle posizioni cc.dd. consolidate
previe rispetto all’esercizio del potere di pianificazione
urbanistica).
L’altra manifestazione di autoritarietà potrebbe
essere costituita dagli atti di autotutela: sulla
cui disciplina egualmente non potrebbe non ripercuotersi
la caratterizzazione delle situazioni soddisfatte
dall’esercizio di poteri non autoritativi in termini
di diritti amministrativi quantomeno da indennizzare
(nella revoca: art. 21 quinques) e da non sacrificare
necessariamente ex tunc (v. art. 21 nonies), con
conseguente possibilità di apprezzare la legittimità
e l’entità del sacrificio almeno ai fini dell’indennizzo
(revoca) o della decorrenza degli effetti negativi
(annullamento).
Poteri di autotutela la cui astratta titolarità
non potrebbe privare sotto altro profilo le situazioni
soggettive, nei rapporti con poteri di amministrazione
per così dire ordinaria, del loro possibile carattere
di diritto (cfr. C.d.S., IV, 7.6.2005 n. 2871, che
distingue tra diritto soggettivo al finanziamento
e interesse legittimo rispetto al potere di annullamento).
E ciò senza considerare i limiti che derivano non
solo all’esercizio ma alla stessa titolarità dei
poteri di autotutela dalla qualificazione degli
atti come di diritto privato e, ancor di più, dalla
loro sostituzione con contratti (atti aventi forza
di legge tra le parti: art. 1372 c.c.) eliminabili
in quanto tali solo a seguito di azioni giudiziarie.
9. Osservando la giurisprudenza formatasi
dopo le novelle alla l. 241 si avvertono segni abbastanza
evidenti di una accentuazione della trasformazione
del giudizio amministrativo di legittimità in termini
spiccatamente sostanziali e finalistici (C.d.S.,
IV, 14.6.2005 n. 3124 e V, 7.12.2005 n. 6990). Trasformazioni
già da anni in corso (pieno accertamento del fatto:
C.d.S., VI, 23.4.2002 n. 2199 e n. 296/2004 cit.;
sindacabilità, almeno potenziale, delle decisioni
tecniche; rimedi risarcitori, con prevalenza di
quelli reintegratori: C.d.S., IV, 2.3.2004 n. 950
e V, 15.3.2004 n. 1280) e che sta portando la giurisprudenza
a qualificare il giudizio amministrativo come giudizio
sul rapporto (T.A.R. Abruzzo-Pescara 13.3.2005 n.
394; T.A.R. Campania-Salerno, 4.5.2005 n. 760);
di accertamento della fondatezza della pretesa (T.A.R.
Lazio, I quater, 30.8.2005 n. 6359, TAR Campania,
I 13.6.2005 n. 7817; T.A.R. Sicilia-Palermo, II,
3.6.2005 n. 941; T.A.R. Puglia-Lecce, II, 27.5.2005
n. 2913) e addirittura di merito come si afferma
in C.G.A.SI. 4.11.2005 n. 726 in riferimento al
giudizio su silenzio ex art. 2 l. 241 novellata
e art. 21 bis legge T.A.R.. Inoltre, alle pretese
al rilascio di permessi di costruire viene riconosciuta
una tutela finale sia in giudizi di merito (T.A.R.
Pescara, 13.12.2005 n. 855) sia in sede cautelare
(ord.za C.d.S., IV, 29.9.2005 n. 4345 che ha ordinato
il rilascio della concessione edilizia in sede di
esecuzione di sospensiva; ord.za C.d.S., IV, 2.12.2005
n. 8538 di sospensione di sentenza di rigetto di
ricorso avverso diniego di permesso di costruire)
come peraltro riconosciuto fin dall’inizio del secolo
scorso dalla giurisprudenza sulla sospendibilità
degli atti negativi (C.d.S., Ad. Plen. n. 14 dell’1.6.1983
e n. 17 dell’8.10.1982).
In questo contesto la norma sugli atti non autoritativi
e il diritto privato potrebbe risultare effettivamente
inutile (come ha sostenuto Aristide Police): nel
senso che i vantaggi della privatizzazione
potrebbero essere assicurati pienamente dal giudice
amministrativo, riportandoli nell’ambito del diritto
amministrativo e negli schemi (ampi) del giudizio
amministrativo, in ragione della piena tutelabilità
dei diritti (ove fondati) e della possibilità di
conseguire risultati giusti ed efficaci, per così
dire con una saldatura delle esigenze sottostanti
all’art. 2 della legge 241 (pronuncia sull’istanza)
con quelle proprie dell’art. 21 octies (limiti dell’annullabilità)
e quindi dando soddisfazione alle pretese fondate
non solo rispetto al silenzio ma anche in presenza
di atti; e rigettando quelle infondate non solo
in presenza di atti ma anche rispetto al silenzio,
senza sancire, in questo caso, ambigui obblighi
di provvedere. Pervenendo quindi – ove possibile
– all’accertamento della fondatezza (o dell’infondatezza)
delle pretese, senza preoccupazione di sostituirsi
all’Amministrazione.
In altri termini, il comma 1 bis sarebbe inutile
se il giudice amministrativo portasse avanti la
trasformazione del giudizio amministrativo per assicurare
una tutela piena ed effettiva ai diritti dell’ordinamento
amministrativo, già interessi legittimi, in piena
conformità con l’esigenza costituzionale di giustizia
dell’Amministrazione che implica, anche per gli
interessi legittimi – diritti dell’ordinamento amministrativo
(A. Romano) o se si vuole diritti amministrativi
dell’ordinamento generale (L. Iannotta) - la piena
soddisfazione attraverso il conseguimento del bene
sperato (art. 2 Cost.), la rimozione degli ostacoli
a tale conseguimento (art. 3 Cost.) e l’adempimento
dei doveri e degli obblighi che a tali diritti a
vario titolo si correlano.
In questa prospettiva, gli atti non autoritativi,
secondo il diritto privato, di cui parla il comma
1 bis non possono che essere ricompresi nella giurisdizione
amministrativa in quanto atti espressione di potere
amministrativo ancorché non autoritativo, incidenti
su diritti che partecipano della natura di interesse
legittimi. Giurisdizione amministrativa piena e
non più esclusiva (A. Police) rispetto ai diritti
soggettivi a fronte dei quali non vi è alcun potere
amministrativo. Ma giurisdizione piena ed esclusiva
rispetto ai diritti amministrativi con applicazione
del diritto privato o del diritto amministrativo
a seconda delle opzioni (normative) del giudice
amministrativo, ma con la realizzazione in entrambe
le ipotesi di una giustizia piena ed effettiva e
con la salvaguardia dell’interesse pubblico alla
conservazione e alla realizzazione di risultati
validi, legittimi e giusti e dell’interesse alla
stabilità dei rapporti giuridici.
Se al contrario dovessero prevalere interpretazioni
che mirano ad un ridimensionamento della pienezza
ed effettività della tutela non identificata con
il conseguimento del bene della vita (L. De Lucia)
o al ritorno ad una tutela formale sospettando di
incostituzionalità quella finale (D.U. Galetta)
per la conservazione di un sistema amministrativo
non più rispondente ai tratti essenziali tracciati
dall’evoluzione ordinamentale, allora la norma del
comma 1 bis potrebbe acquistare rilevanza ma in
termini potenzialmente negativi.
Se infatti in presenza di una diffusa domanda di
giustizia effettiva e finale e di risultati sociali
concreti (corrispondente ad esigenze istituzionali
profonde), la risposta, sul fronte del diritto e
della giustizia amministrativi, non fosse di pari
natura ma continuasse a caratterizzarsi in termini
conformi alla vecchia organizzazione formale del
potere nella quale, tra l’altro, l’elemento politico
era confuso con quello amministrativo, tale domanda
potrebbe finire per rivolgersi al giudice ordinario
(cfr. Cass., SS.UU., 24.9.2004 n. 19200), legittimato
dal riferimento al diritto privato del comma 1 bis,
per cultura meglio attrezzato a soddisfare i diritti
in termini prioritariamente risarcitori e a distanza
nel tempo. A differenza del giudice amministrativo
che può farlo in termini finali, tempestivamente
ed efficacemente perchè è il giudice naturale dei
diritti amministrativi, già interessi legittimi
che (svelando la loro natura di forma di protezione
di diritti fondamentali: cfr. A. Barbera-C. Fusaro)
si presentano come situazioni di necessaria soddisfazione
nei termini ad essi propri, cioè come conseguimento
effettivo dei beni della vita spettanti, alla cui
attribuzione è tenuta l’Amministrazione come servizio.
Le esigenze di autonomia dell’amministrazione potranno
essere assicurate pertanto non già rinunciando a
definire la spettanza del bene, bensì accertandola
sempre ove sia possibile (e quasi sempre lo è, anche
se a volte con difficoltà) e lasciando all’amministrazione,
se necessario e opportuno, la facoltà di scelta
tra attribuzione e risarcimento, dando priorità
alla giustizia effettiva e finale: che ha un valore
ordinamentale e sociale sicuramente più alto di
quella meramente risarcitoria e monetaria di cui
beneficia il singolo individuo che percepisce il
risarcimento, ad es. corrispondente all’utile d’impresa
mentre della giustizia effettiva possono beneficiare
tutti i soggetti coinvolti a vario titolo nell’iniziativa
originalmente impedita e la comunità nella quale
l’iniziativa si inserisce per la rilevanza sociale
del lavoro e della produzione di beni e servizi.
(pubblicato il 24.1.2006)
