SERGIO FOA'

Un nuovo caso di fondazione strumentale all’ente pubblico fondatore: la trasformazione degli IRCCS tra salvaguardia delle competenze regionali e rispetto dell’autonomia fondazionale La materia di riferimento : ricostruzione storico - normativa Con sentenza 7 luglio 2005, n. 270 la Corte costituzionale si è espressa sulle questioni di legittimità costituzionale presentate da diverse regioni nei confronti degli artt. 42 e 43 della legge 16 gennaio 2003, n. 3 (Disposizioni ordinamentali in materia di pubblica amministrazione), che hanno delegato il Governo ad emanare un decreto legislativo per il riordino della disciplina degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto pubblico, e nei confronti del conseguente decreto legislativo 16 ottobre 2003, n. 288 (Riordino della disciplina degli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, a norma dell'art. 42, comma 1, della legge 16 gennaio 2003, n. 3), impugnato interamente ed in alcune sue parti. Per affrontare i numerosi e frammentati rilievi di costituzionalità, sistemati in ben quarantotto gruppi di censure, la Corte individua anzitutto la materia di riferimento all’interno del catalogo costituzionalizzato all’art. 117. L’operazione segue - come in altre occasioni - un criterio storico, raffrontando l’ambito delle materie interessate con quelle toccate dalla disciplina antecedente alla revisione del Titolo V della Costituzione[1]. In vigenza del precedente art. 117 Cost., che enumerava fra le materie di competenza legislativa delle regioni la sola “assistenza sanitaria ed ospedaliera”, si riusciva a distinguere dagli ordinari enti sanitari la particolare posizione degli enti pubblici che operavano nel settore dell'assistenza sanitaria ma erano caratterizzati dalla loro attività di ricerca scientifica nell'ambito sanitario. Con riferimento a tali ultimi enti la competenza regionale risultava limitata alle sole attribuzioni di tipo assistenziale, mentre era affidata al legislatore statale la loro disciplina quali enti di ricerca sanitaria, compresa la previsione di diversi poteri amministrativi esercitati su di essi da parte di molteplici organi ministeriali[2]. L’evoluzione normativa in materia di ricerca sanitaria aiuta a comprendere la natura giuridica degli IRCCS. In un primo momento l'art. 2, comma 4, della l. 12 febbraio 1968, n. 132, dedicata agli “enti ospedalieri e assistenza ospedaliera”, includeva tra i compiti dell'ente ospedaliero la possibilità di “compiere ricerche e indagini scientifiche e medico-sociali in ordine al conseguimento degli scopi istituzionali”. L'art. 42 della l. 23 dicembre 1978, n. 833, istitutiva del S.S.N., aveva quindi affidato agli IRCCS il compito di perseguire insieme a prestazioni sanitarie di ricovero e cura anche “specifiche attività di ricerca scientifica biomedica”[3]. Riguardo l'attività ricerca, l'art. 1, comma 1, d. lgs. 30 giugno 1993, n. 269 (recante riordinamento degli IRCCS), aveva affiancato all'ambito “biomedico” quello “della organizzazione e gestione dei servizi sanitari”. Da ultimo l'art. 1 del d. lgs. n. 288 del 2003 ha previsto che la ricerca biomedica deve caratterizzarsi come “prevalentemente clinica e traslazionale” e che le prestazioni di ricovero e cura assumano la connotazione “di alta specialità”. Dal quadro ricostruttivo sinteticamente prospettato emerge che nell’attività degli IRCCS ricerca e assistenza rappresentano due profili essenziali ed inscindibili tra i quali intercorre un rapporto di equivalenza qualitativa e di reciproca strumentalità[4]. Tale peculiarità rispetto alle ordinarie strutture del servizio sanitario ha continuato a determinare la necessaria specializzazione degli IRCCS, differenziandone la natura giuridica rispetto agli ospedali generali ed ai policlinici universitari. La stessa duplicità delle attività svolte ha comportato una difficile coesistenza tra le attribuzioni regionali, riguardanti la sola funzione assistenziale, e le competenze statali riferite all'attività di ricerca ed al regime giuridico-amministrativo degli istituti. La l. n. 833 del 1978, considerava gli IRCCS nello svolgimento delle funzioni assistenziali quali “presidi ospedalieri multizonali”; il d. lgs. n. 269 del 1993 li includeva tra gli “ospedali di rilievo nazionale e di alta specializzazione”, assimilandolo alle aziende ospedaliere; il d. lgs. 19 giugno 1999, n. 229 ha previsto che le Regioni se ne avvalgano al pari degli altri presidi e aziende per assicurare i “livelli essenziali di assistenza”[5]. I compiti di ricerca restavano per contro legati a modalità accentrate di programmazione, finanziamento e controllo, di esclusiva competenza statale. La stessa Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sul decreto legislativo di riordino n. 269 del 1993, sottolineava quale peculiarità degli IRCCS la preminenza dell’attività di ricerca e di studio, laddove l'assistenza sanitaria risultava assumere mero carattere “strumentale”: in ragione dell’allora vigente riparto di competenze costituzionali, risultava la legittimità della titolarità statale non solo delle funzioni normative e amministrative in tema di programmazione e gestione della ricerca, ma anche e soprattutto sul complessivo regime giuridico-amministrativo degli enti medesimi[6]. Le regioni erano comunque coinvolte, sia pure in modo limitato, come ricorda la stessa Corte con la pronuncia in commento, nella disciplina e nel funzionamento degli IRCCS, a causa della loro evidente connessione, soprattutto nei diversi contesti territoriali, con il sistema degli “ordinari enti sanitari”. Del resto la Corte costituzionale, con la richiamata sentenza n. 338 del 1994, pur confermando la natura statale degli istituti, aveva rafforzato le forme di coinvolgimento delle regioni previste dalla normativa ad essi dedicata. Per effetto di tale pronuncia della Corte costituzionale le competenze in tema di controlli erano comunque attribuite in misura prevalente al Ministero della Sanità[7], riverberandosi altresì sulla disciplina delle fonti finanziamento. Sussistevano infatti a carico delle regioni oneri finanziari relativamente alle funzioni assistenziali, nonostante l'assenza in capo alle stesse di reali poteri di programmazione, gestione e controllo: basti ricordare la composizione del Consiglio di amministrazione degli istituti, che ai sensi dell'art. 3 del d.P.R. n. 617 del 1980 era costituito da cinque rappresentanti del Ministero e due soli delle regioni. Non deve essere dimenticato inoltre che sul piano delle funzioni amministrative, il decentramento a Costituzione invariata aveva lasciato allo Stato “il riconoscimento, il finanziamento, la vigilanza ed il controllo, in particolare sull'attività di ricerca corrente e finalizzata, degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico pubblici e privati” (art. 121, comma 2, d. lgs. n. 112 del 1998). La riforma è rimasta così incompiuta, caratterizzata dall'estensione di alcune disposizioni relative alle Aziende sanitarie[8]. La mancata attuazione del decreto legislativo di riordino n. 269 del 1993 ha condotto al commissariamento degli istituti pubblici[9]. 2. “Tutela della salute” e “ricerca scientifica” : la ragionevolezza limita la sussidiarietà ascensionale Il nuovo quadro costituzionale è caratterizzato dall'inserimento nell'ambito della legislazione concorrente di cui al terzo comma dell'art. 117 Cost. della materia “tutela della salute”, ritenuta decisamente più ampia rispetto alla precedente materia “assistenza ospedaliera”, oltre all’introduzione della materia “ricerca scientifica”. Ne consegue, ad avviso della pronuncia in esame, che di norma tutti gli enti pubblici operanti in tali materie di competenza delle regioni siano oggetto della corrispondente potestà legislativa regionale (ovviamente nell'ambito dei principî fondamentali determinati dal legislatore statale), atteso che la loro previsione e disciplina rappresenta una delle possibili opzioni organizzative per conseguire le finalità prescelte dall'ente costituzionalmente responsabile nella materia o nelle materie interessate. In forza di tali sintetiche premesse, la Corte esclude che la normativa oggetto del giudizio possa essere ricondotta al titolo di legittimazione della potestà legislativa statale costituito dall'art. 117, secondo comma, lettera g), Cost., “ordinamento e organizzazione amministrativa degli enti pubblici nazionali”, che condurrebbe alla esclusione delle regioni dalla disciplina degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico. Importante il rilievo secondo cui tale competenza esclusiva statale non può assumere le caratteristiche di titolo “trasversale”, in grado di legittimare “qualsivoglia intervento legislativo indipendentemente dalle specifiche funzioni che ad un determinato ente pubblico vengano in concreto attribuite e dalle materie di competenza legislativa cui tali funzioni afferiscano”. Lo Stato può infatti prevedere e disciplinare enti pubblici nazionali in tutti i casi in cui disponga di una competenza legislativa non limitata ai principî fondamentali. La Corte individua due possibili titoli per fondare tale intervento esclusivo del legislatore statale: o per istituire enti cui affidare funzioni afferenti a materie di propria legislazione esclusiva, oppure nei casi in cui, al fine di garantire l'esercizio unitario di determinate funzioni che pur sarebbero di normale competenza delle regioni o degli enti locali, dopo averle valutate “come non utilmente gestibili a livello regionale o locale”, intervenga “in sussidiarietà” proprio mediante la previsione e la disciplina di uno o più appositi enti pubblici nazionali. La prima opzione, come si è visto, non è percorribile, in ragione dell’ambito materiale di riferimento. Quanto alla vocazione ascensionale del principio di sussidiarietà, occorre l'attenta valutazione dell'effettiva sussistenza delle condizioni legittimanti (necessarietà dell'attrazione al livello statale della funzione e della relativa disciplina regolativa, nonché idoneità, pertinenza logica e proporzionalità di tale disciplina rispetto alle esigenze di regolazione della suddetta funzione), ed anche la previsione di adeguate forme di coinvolgimento delle regioni interessate, secondo i moduli di leale collaborazione ritenuti ineludibili dalla stessa Corte[10]. L’esame al riguardo viene condotto dalla Corte con passaggio rapido ma efficace, secondo lo scrutinio di ragionevolezza, che non potrebbe giustificare l’attrazione a livello statale delle funzioni e della relativa disciplina, in ragione del numero degli istituti pubblici di ricovero e cura a carattere scientifico attualmente esistenti, dei loro risalenti rapporti con il sistema delle autonomie territoriali dovuti alla localizzazione sul territorio, nonché la relativa eterogeneità delle attività in concreto svolte. Lo stesso legislatore statale non sembra aver compiuto una scelta del genere, dal momento che le disposizioni di delega rendono evidente che era consapevole di intervenire in una materia caratterizzata da un intreccio di competenze statali e regionali[11]. Ed anche durante i lavori preparatori del d. lgs. n. 288 del 2003 è emerso ripetutamente il problema della qualificazione degli IRCCS quali “enti nazionali”, poi sostituita con “enti a rilevanza nazionale”[12]. Superato il dubbio in ordine alla possibile competenza esclusiva del legislatore statale, la Corte affronta le censure di eccesso di analiticità di alcuni principî e criteri direttivi, nonché quelle riferite alla attribuzione ad organi statali di numerosi e rilevanti poteri di organizzazione e controllo sugli IRCCS[13]. Già con riferimento alla ricerca scientifica, la Corte ha affermato che l'inclusione della materia tra quelle appartenenti alla competenza concorrente non esclude che lo Stato conservi una propria competenza «in relazione ad attività di ricerca scientifica strumentale e intimamente connessa a funzioni statali, allo scopo di assicurarne un miglior espletamento» e neppure esclude che lo Stato possa «attribuire con legge funzioni amministrative a livello centrale, per esigenze di carattere unitario, e regolarne al tempo stesso l'esercizio», attraverso una disciplina «che sia logicamente pertinente e risulti limitata a quanto strettamente indispensabile a tali fini»[14]. Nuovamente il richiamo alla sussidiarietà verticale ed alla sua vocazione ascensionale consente allo Stato, nelle materie di legislazione concorrente, di “andare al di là di quanto possono disciplinare ordinariamente le leggi cornice”, al fine di tutelare anche “esigenze di carattere unitario” ai sensi dell'art. 118, primo comma, Cost. Tale esigenza unitaria non viene in questo caso fondata sul carattere “fondamentale” del diritto alla salute[15], ma sulla necessità di un procedimento amministrativo uniforme rivolto alla “la trasformazione degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico in fondazioni”, come voluto dall’art. 42 della legge di delegazione n. 3 del 2003. La nuova fondazione IRCCS di diritto pubblico, nella esclusiva disponibilità del legislatore statale, esige necessariamente una disciplina uniforme della sua fondamentale caratterizzazione organizzativa. Lo sviluppo di tale ragionamento ha indotto la Corte a rigettare gran parte delle censure sollevate riguardo agli artt. 42 e 43 della legge di delegazione, attesa la necessità che i nuovi soggetti pubblici rispondano ad “un rinnovato modello organizzativo destinato a soddisfare le esigenze di funzionamento a rete”, sì da giustificare la opportunità di riservare ad organi statali alcuni poteri amministrativi di attuazione di questo rinnovato sistema di organizzazione e di gestione, sia pure “limitati e condivisi con le regioni”. Ciò anche in ragione del permanere di specifiche competenze e responsabilità di organi statali in materie complementari, come quelle inerenti i rapporti con l'ordinamento comunitario e con l'ordinamento internazionale. La Corte ha conseguentemente ritenuto “non irragionevole” individuare nel Ministro della salute, d'intesa con la Regione interessata, il soggetto preposto alla trasformazione degli IRCCS esistenti in fondazioni di rilievo nazionale[16], al fine di garantire uniformità di valutazione, laddove la necessità dell'intesa con la Regione assicura la partecipazione paritaria della Regione direttamente interessata. Lo stesso ragionamento è seguito con riferimento alla delega al Governo a disciplinare «i criteri generali per il riconoscimento delle nuove fondazioni e le ipotesi e i procedimenti per la revisione e la eventuale revoca dei riconoscimenti già concessi», ed alla attribuzione al Ministro della salute della determinazione dell'“organizzazione a rete degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico dedicati a particolari discipline”, seppur “sentita la Conferenza permanente per i rapporti fra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano”, posto che “responsabilità del genere sembrano spettare naturalmente ad un organo che riesca ad avere una visione d'insieme della complessiva capacità e specificità degli IRCCS, anche in relazione alle mutevoli tendenze della ricerca scientifica in materia sanitaria a livello internazionale ed a livello comunitario”. Tali considerazioni valgono a rendere ragione anche del motivo per il quale si prevede in materia una forma meno rigida di partecipazione regionale all'esercizio del potere del Ministro della salute. Proprio in questo ruolo particolare riconosciuto al Ministro in tema di garanzia di una visione unitaria sul piano della ricerca scientifica dell'intera rete degli IRCCS, trovano giustificazione sia il potere del Ministro di affidare “diversi e specifici progetti finalizzati di ricerca” ai diversi IRCCS[17], sia il potere del Ministro di nominare, “sentita la Regione interessata”, il “direttore scientifico responsabile della ricerca”, tanto negli IRCCS trasformati in fondazioni, quanto in quelli non trasformati[18]. Lo stesso ragionamento viene seguito con riguardo ai motivi di ricorso prospettati avverso il decreto legislativo n. 288 del 2003, definito dalla Corte, con espressione perplessa, “una normativa di cornice, seppur alquanto analitica”[19]. Così il Giudice costituzionale ha respinto i motivi di ricorso con i quali si censurava la disciplina degli enti fondatori e dei possibili enti partecipanti, nonché del legame di continuità fra le nuove Fondazioni e gli IRCCS di cui rappresentano la trasformazione, trattandosi di disposizioni ritenute “tutt'altro che irragionevoli dinanzi ad un procedimento di trasformazione complessivo degli IRCCS pubblici attualmente esistenti in un nuovo tipo di ente di diritto pubblico”, che peraltro lascerebbero spazio ad una serie di specificazioni che potranno essere operate tramite la potestà statutaria delle fondazioni[20]. Analoghi rilievi vengono prospettati in riferimento alle disposizioni che impongono particolari ed uniformi caratteristiche alle fondazioni sul piano della loro organizzazione amministrativa, del raccordo fra di esse in rete, del finanziamento, del regime giuridico del loro personale; peraltro, ove si assuma come scelta caratterizzante del legislatore nazionale la affermata necessità di un rinnovato modello di Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico come enti autonomi altamente specializzati sia sul piano della ricerca che del ricovero e cura, ma al tempo stesso capaci di operare in coordinamento tra loro anche su impulso a livello statale[21], possono ritenersi non implausibili e pienamente compatibili con il riparto di competenze definito negli artt. 117 e 118 Cost. le scelte, pur alquanto innovative, imposte all'intera categoria di tali istituzioni. Sempre sul piano dei principi fondamentali sono rigettate le questioni in relazione all'asserita violazione degli artt. 117, terzo e sesto comma, e 118 Cost. ad opera dell'art. 4, comma 236, della legge n. 350 del 2003, nella parte in cui autorizza le fondazioni IRCCS e gli istituti non trasformati ad alienare i beni immobili del proprio patrimonio al fine di ripianare i debiti pregressi maturati fino al 31 ottobre 2003, stabilendo che «le modalità di attuazione sono autorizzate con decreto del Ministero della salute, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze». Tale disposizione è stata ritenuta qualificabile come principio fondamentale in ordine alla gestione del patrimonio degli IRCCS; inoltre il potere ministeriale circa le modalità di attuazione delle operazioni di alienazione si configura come potere amministrativo di autorizzazione da esercitare nei confronti del singolo ente, ancora una volta fondato sulle richiamate esigenze unitarie e non come potere normativo in deroga al riparto delle competenze regolamentari di cui all'art. 117, sesto comma, Cost. Quanto alla censura concernente l'art. 5, c. 1, d. lgs. n. 288 del 2003, nella parte in cui prevede che l'atto di intesa, da assumere in sede di Conferenza fra Stato, Regioni e Province autonome di Trento e di Bolzano, deve determinare «le modalità di organizzazione, di gestione e di funzionamento degli IRCCS non trasformati in Fondazioni», nel rispetto di una serie di indicazioni organizzative ivi elencate, la Regione ricorrente, considerando questa intesa come una vera e propria fonte normativa[22], ne rileva la profonda anomalia e comunque rivendica in alternativa la possibilità di disciplinare la materia mediante la legge regionale. Mentre non vi sono dubbi che un atto di intesa non possa produrre una vera e propria fonte normativa, della disposizione si può però dare una diversa interpretazione compatibile con la disciplina costituzionale. Se l'interpretazione dei decreti legislativi deve essere compiuta anche considerando quanto contenuto nelle disposizioni di delega legislativa[23], consegue che sono gli IRCCS non trasformati in fondazioni i soggetti che devono comunque adeguare la loro organizzazione ed il loro funzionamento ad alcuni principî della delega e che quindi l'intesa di cui all'art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 288 del 2003 rappresenta semplicemente una modalità di determinazione, condivisa fra Stato e Regioni ed uniforme sull'intero territorio nazionale, di quali debbano essere le caratteristiche comuni di questa categoria residuale di istituti, ovviamente nel rispetto di quanto determinato a livello delle fonti primarie statali[24]. Ciò non esclude che in ambiti ulteriori ciascuna Regione possa esercitare il proprio potere legislativo anche in questo particolare settore. 3. L’indebita ingerenza statale nella disciplina degli organi fondazionali : il duplice limite della competenza legislativa regionale e dell’autonomia della fondazione La Corte ha invece accolto le censure riferite ai vincoli relativi alla composizione del consiglio di amministrazione delle fondazioni ed alla rappresentanza paritetica in esso “del Ministero della salute e della Regione interessata”, nonché alla composizione paritetica fra rappresentanti regionali e ministeriali del Consiglio di indirizzo degli IRCCS non trasformati e alla nomina da parte del Ministro della salute del Presidente dell'Istituto non trasformato[25]: il riconoscimento di una competenza legislativa di tipo concorrente delle regioni sia in tema di “ricerca scientifica” che di “tutela della salute”, non legittima ulteriormente una presenza obbligatoria per legge di rappresentanti ministeriali in ordinari organi di gestione di enti pubblici che non appartengono più all'area degli enti statali, né consente di giustificare in alcun modo, in particolare sotto il profilo del rispetto della competenza a dettare i principî fondamentali, che il legislatore statale determini quali siano le istituzioni pubbliche che possano designare la maggioranza del consiglio di amministrazione delle fondazioni. Sono conseguentemente ritenute in parte fondate le questioni in ordine alla denunciata eccessiva analiticità delle disposizioni del d. lgs. n. 288 del 2003 relative alla composizione e designazione dei consigli di amministrazione, dei Presidenti e dei collegi sindacali delle fondazioni; le relative disposizioni sono ritenute ingiustificatamente dettagliate e quindi invasive sia dell'area di autonomia statutaria riconosciuta alle fondazioni, sia dell'ambito lasciato all'eventuale esercizio della potestà legislativa regionale[26]. Altre censure si riferiscono alla asserita insussistenza di esigenze unitarie che possano legittimare la attribuzione di una serie di funzioni amministrative ad organi statali ed alla carenza comunque in queste ipotesi, ove siano ammissibili, di idonee forme di coinvolgimento delle Regioni interessate in questi procedimenti. L’infondatezza di tali questioni è ancora motivata in ragione delle prospettate esigenze di carattere unitario, che permetterebbero di giustificare l'adozione di alcune delle disposizioni impugnate: la nomina dei direttori scientifici da parte del Ministro della salute, “sentito il Presidente della Regione interessata”, sia nelle fondazioni che negli IRCCS non trasformati[27], dal momento che tali disposizioni costituiscono mera attuazione del criterio direttivo contenuto nelle lettere b) e p) dell'art. 42, comma 1, della legge n. 3 del 2003 ed oggetto di questo giudizio. Numerose disposizioni del decreto legislativo prevedono poteri ministeriali e procedure di leale collaborazione fra Stato e Regioni e ciò non solo nella fase della adozione dello statuto, ma anche nel riconoscimento di nuovi IRCCS, nella conferma o revoca del riconoscimento, nello scioglimento degli organi delle fondazioni e degli IRCCS non trasformati, nella nomina dei commissari, nelle procedure di devoluzione dei patrimoni degli IRCCS estinti, nella conferma provvisoria del carattere scientifico degli Istituti esistenti[28]. Tali poteri, tuttavia, sono opportunamente affiancati dalla previsione di una necessaria intesa fra il Ministro ed il Presidente della Regione interessata. Fra le funzioni amministrative affidate al Ministro della salute vi sono quelle previste dall'art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 288 del 2003, definite come “funzioni di vigilanza e di controllo”, che poi trovano concretizzazione in quanto analiticamente disciplinato negli artt. 15, 16, 19. Un potere di vigilanza sugli IRCCS è altresì attribuito al Ministro dell'economia e delle finanze dall'art. 2, comma 1 del decreto n. 288 del 2003. Appare in parte fondata la censura formulata con riguardo al solo art. 1, comma 2, limitatamente al profilo in cui si rileva la ampiezza ed eterogeneità dei compiti di vigilanza e di controllo, indistintamente affidati a livello ministeriale, e la conseguente sostanziale espropriazione delle corrispondenti funzioni regionali in relazione ad enti pubblici di ricerca operanti a livello regionale. In effetti, il riconoscimento degli IRCCS come enti autonomi, dotati di propri statuti ed organi di controllo interni, ed operanti nell'ambito della legislazione regionale di tipo concorrente, rende manifesto come non sia conforme a Costituzione attribuire al Ministro della salute veri e propri poteri di controllo amministrativo su di essi. In particolare, appare estraneo alla ricostruzione della natura e della posizione giuridica degli IRCCS la previsione, contenuta nei commi 1 e 2 dell'art. 16 del d.lgs. n. 288 del 2003, di un vero e proprio controllo amministrativo di tipo preventivo sugli atti fondamentali degli IRCCS, controllo affidato ad appositi organi statali (i Comitati periferici di vigilanza) operanti su scala regionale. Un controllo del genere, ormai escluso sia per le Regioni che per gli enti locali dalla intervenuta abrogazione degli stessi artt. 125 e 130 della Costituzione, potrebbe essere ammissibile solo all'interno di una ricostruzione, che si è già esclusa, degli IRCCS come “enti pubblici nazionali”. Atteso che gli istituti in esame sono enti pubblici operanti nell'ambito regionale, non è configurabile alcun controllo di questo tipo. Secondo la Corte trova invece giustificazione la previsione dei controlli sugli organi degli IRCCS, disciplinata dai commi 3 e 4 dell'art. 16 del d. lgs. n. 288 del 2003, nonché il potere di vigilanza riconosciuto al Ministro dell'economia dall'art. 2, comma 1 del medesimo decreto. 4. Dalla tipicità alle tipologie : la fondazione strumentale all’ente pubblico fondatore Alcune osservazioni si impongono riguardo alla scelta dell’istituto della fondazione, ritenuta “alquanto innovativa” dalla stessa Corte costituzionale. La gran parte degli IRCCS di diritto privato sono costituiti in tale forma, prevalendo l'aspetto patrimoniale su quello personale, unitamente al vincolo di destinazione dei beni allo scopo. Elemento qualificante delle istituende fondazioni-IRCCS, secondo lo schema ormai diffuso della fondazione di partecipazione, è l'apertura alla partecipazione o collaborazione di soggetti terzi, pubblici e privati (art. 2, comma 1), la distinzione tra “enti fondatori”[29] e “soggetti partecipanti” e la previsione della costituzione e della partecipazione a “consorzi, società di persone o di capitali, con soggetti pubblici e privati” (art. 8, comma 5), ai quali può essere affidato lo svolgimento di compiti e attività anche istituzionali. Il d. lgs. n. 288 del 2003 afferma la natura pubblica degli istituti trasformati in fondazioni (art. 2, comma 1) e rinvia alla disciplina dettata del codice civile sulle persone giuridiche private in via residuale o suppletiva (“per quanto compatibili”: art. 3, comma 1). La Corte ha ritenuto infondata la censura con cui si lamentava la totale compressione della potestà legislativa regionale in tema di disciplina delle Fondazioni IRCCS, che scaturirebbe proprio dal rinvio al codice civile, ad integrazione di quanto già determinato nel decreto delegato. In coerenza con il suo tenore letterale, la Corte ha interpretato tale disposizione nel senso di non escludere che le singole Regioni possano esercitare i propri poteri normativi in materia, in funzione integrativa di quanto determinato in tema di ordinamento delle Fondazioni IRCCS dal decreto delegato. Lo stesso decreto disciplina il rapporto con il personale (art. 11), il ricorso agli strumenti gestionali di matrice privatistica (art. 8); e dispone analiticamente in ordine a molteplici aspetti organizzativi dell’ente, comprimendo fortemente l'autonomia statutaria della fondazione, salvi gli ambiti ad essa riaffidati (in materia di composizione degli organi e controlli) per effetto della sentenza della Corte in commento. A differenza di quanto previsto dall'art. 3, comma 1-bis, d. lgs. n. 502 del 1992, per le A.S.L., la cui “organizzazione e funzionamento sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato”, l'art. 3, comma 1, del d. lgs. n. 288 del 2003, ha previsto un etero-statuto, adottato d'intesa tra Ministero e Regione. Come si è visto, anche le modalità di svolgimento delle funzioni affidate agli IRCCS sono fatte salve dalla Corte, nella versione di cui all'art. 8, comma 4, d. lgs. n. 288 del 2003, ai sensi del quale “le Fondazioni IRCCS e gli Istituti non trasformati attuano misure idonee di collegamento e sinergia con altre strutture di ricerca e di assistenza sanitaria, pubbliche e private, con le Università, con istituti di riabilitazione e con analoghe strutture (…) all'interno delle quali attuare comuni progetti di ricerca, praticare comuni protocolli di assistenza, operare la circolazione delle conoscenze e del personale”. Per quanto attiene all'attività di ricerca, il comma 5 dello stesso articolo prevede che “al fine di trasferire i risultati della ricerca in ambito industriale e salvaguardando comunque la finalità pubblica della ricerca, le istituzioni e gli enti disciplinate dal presente decreto legislativo, le istituzioni e gli enti disciplinati dal presente decreto possono stipulare accordi e convenzioni, costituire e/o partecipare a consorzi, società di persone o di capitali, con soggetti pubblici e privati di cui sia accertata la qualificazione e l'idoneità”. Già i primi commenti alla disposizione hanno rilevato che la disposizione non prevede alcuno dei requisiti ai quali, viceversa, l’art. 9-bis del d. lgs. n. 502 del 1992 subordina la costituzione di società miste da parte delle A.U.S.L.[30]. Il d. lgs. n. 288 del 2003 si limita per contro a prevedere la salvaguardia comunque della finalità pubblica della ricerca; l'obbligo di destinare i profitti ritratti dalla fondazione, tramite la partecipazione a tale enti di natura mista, alle finalità istituzionali perseguite dalla Fondazione stessa; il divieto di porre a carico della fondazione eventuali perdite; la previsione di adeguate regole di trasparenza dei flussi finanziari, con obblighi di rendicontazione; la determinazione di obiettivi e tempi certi per il loro raggiungimento; la previsione di idonee modalità di informazione, verifica e controllo dell'andamento del programma da parte degli organi di indirizzo e degli organi di gestione. È prevedibile una integrazione di tali previsioni in sede statutaria, espressione dell’autonomia fondazionale. Per contro il d. lgs. n. 288 del 2003 non prevede in via specifica l'affidamento a terzi di parte dell'attività di assistenza sanitaria, come invece previsto dall'art. 42, comma 2, lett. i), della legge delega. A differenza di quanto previsto per l’attività di ricerca, l'art. 8, comma 4, del decreto legislativo si limita a prevedere “misure idonee di collegamento e sinergia” con altre strutture pubbliche o private al fine di “praticare comuni protocolli di assistenza”, ma non ne specifica il contenuto. L’art. 9 della stessa fonte limita inoltre la possibilità di ricorrere ad accordi, convenzioni, consorzi e società miste, solo per le attività “diverse da quelle istituzionali”. Anche in questo settore residuano margini di scelta a favore dei legislatori regionali e degli statuti delle fondazioni, che potranno tener conto del modello fornito dal già richiamato art. 9-bis d. lgs. n. 502 del 1992 per l'esternalizzazione delle funzioni istituzionali delle Aziende sanitarie. Specialmente con riferimento all’esternalizzazione di attività istituzionali ed alla conseguente erogazione di prestazioni di servizio pubblico, occorre interrogarsi sulla necessità di procedere secondo evidenza pubblica nella scelta del “soggetto partecipante privato”, atteso che l’art. 8, c. 5, d. lgs. n. 288 del 2003 si limita a richiedere il previo accertamento della relativa “qualificazione e idoneità”[31]. V’è da chiedersi se anche alle fondazioni in esame sia applicabile in via analogica il sistema di scelta previsto dal d.P.R. 16 settembre 1996, n. 533, in tema di società a capitale pubblico minoritario (per la gestione di servizi pubblici locali), ai sensi del quale “il socio privato di maggioranza è scelto dall'ente o dagli enti promotori mediante una procedura concorsuale ristretta, assimilata all'appalto concorso di cui al d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157, con le specificazioni ed integrazioni disposte dagli articoli seguenti”. L’applicazione del d.P.R. n. 533 del 1996 avviene del resto anche per la scelta del socio all’interno di organismi che non erogano necessariamente un servizio pubblico, come dimostra l’esempio delle società di trasformazione urbana[32]. Secondo le previsioni del “libro verde” comunitario relativo ai partenariati pubblico-privati[33], il modello di società mista ipotizzato - al quale occorre affiancare quello della fondazione di partecipazione laddove si intenda selezionare il privato per lo svolgimento di attività a rilevanza economica - diverge da quello che si è tradizionalmente affermato nella prassi italiana. In estrema sintesi può, in proposito, affermarsi che secondo la Commissione: a) l’organismo misto deve essere costituito per svolgere le prestazioni definite “in modo sufficientemente chiaro e preciso” nel bando di gara (§ 61); b) al socio privato spetta svolgere le prestazioni affidate alla società (§ 58); c) il socio pubblico deve, invece, svolgere solamente il ruolo di controllore delle operazioni “in seno agli organi decisionali dell’impresa comune” (§ 54); d) atteso che il socio privato assume il ruolo di “esecutore” degli incarichi affidati alla società, la scelta dello stesso, oltre ad avvenire mediante una procedura concorrenziale, non può basarsi “esclusivamente sulla qualità del suo contributo in capitali o della sua esperienza”, dovendosi anche “tenere conto delle caratteristiche della sua offerta (…) per quanto riguarda le prestazioni specifiche da fornire” (§ 58); e) nel caso in cui la società mista intenda, a sua volta, affidare degli incarichi non potrà avvalersi del socio privato, ma essendo essa stessa un’amministrazione aggiudicatrice, dovrà bandire un’apposita gara (§ 64); f) la durata della società mista dovrà, infine, coincidere “con la durata del contratto o della concessione”, giacché, altrimenti, le amministrazioni aggiudicatrici potrebbero essere indotte “a rinnovi dell’incarico affidato a questa impresa senza che sia posta in essere una reale nuova messa in concorrenza” e, quindi, in definitiva, ad attribuire gli incarichi “per una durata illimitata” (§ 61). Il modello di organismo a capitale misto ipotizzato dalla Commissione nel Libro verde pare dunque potersi assimilare allo schema della concessione: nella società il partner privato realizza gli incarichi specificati nel bando di gara e il partner pubblico controlla, dall’interno dell’ente a capitale misto, le modalità di svolgimento. Da quanto visto, a cominciare dallo statuto etero-determinato e considerando le varie forme di ingerenza pubbliche nella vita delle istituende fondazioni, non può sorgere alcun dubbio che si tratti di enti pubblici[34], per i quali il legislatore statale ha scelto la forma giuridica dello strumento fondazionale corretto in veste partecipativa, forse perché il modello di riferimento non permette il governo dei propri fini, a differenza di quello associativo[35]. V’è da chiedersi se si possano ascrivere le fondazioni in esame alla categoria delle “fondazioni di diritto pubblico o di diritto amministrativo” e se una tale classificazione assuma rilevanza giuridicamente apprezzabile. Se si può condividere l’impressione che il ricorso alla figura dell’organismo di diritto pubblico non sia dirimente per la loro qualificazione, attesa la rilevanza settoriale di tale connotazione[36], è altresì necessario rilevare che, in carenza di un modello fondazionale, la tipologia in esame appare prossima a quella degli enti strumentali rispetto all’ente pubblico fondatore[37], non dissimilmente da quanto già sperimentato nel settore universitario e culturale[38], così giustificando penetranti forme di controllo dell’ente di riferimento sulle vicende modificative ed estintive della fondazione. Al riguardo ritornano utili ancora una volta i dibattiti teorici dell’inizio del '900 sulla riconducibilità dei cd. “corpi morali” al regime di diritto pubblico: se da un lato si era riconosciuto che “tutti i corpi morali vivono in ultima analisi sotto un regime di diritto pubblico, perché il loro riconoscimento è ispirato a concetti di interesse pubblico”, dall'altro si era ritenuto “esagerato affermare che ogni volta che vi è questo interesse di natura ideale o altruistica, vi è un ente pubblico in tutta la estensione del termine, paragonabile allo Stato od agli enti autarchici territoriali, poiché in tal modo si giungerebbe ad un assorbimento troppo grande del diritto privato nel pubblico, che nell'attuale momento storico non è giustificato”[39] . Oltre al criterio dello scopo perseguito, si riteneva pubblico ogni ente che fosse costituito dallo Stato o “munito di poteri di imperio verso i terzi”, o ancora assoggettato a “continua vigilanza od a coattiva fusione o trasformazione”[40]. Alla stessa stregua delle fondazioni ora in esame, la natura pubblica degli enti morali era giustificata dall’intensità del fine perseguito e dal particolare legame, genetico e funzionale, sussistente tra gli stessi enti morali e l’ente pubblico territoriale di riferimento.   ----------   [1] Nella materia d’interesse si confrontino, ad esempio, la sentenza n. 407 del 2002, che ha ricondotto nella “tutela della salute” la disciplina della prevenzione di incidenti rilevanti, ancorché parzialmente sovrapposta alla tutela dell’ambiente di competenza esclusiva statale e la sentenza n. 116 del 2004 in materia di ricerca scientifica. [2] Corte cost., 25 luglio 1994, n. 338, in Cons. St., 1994, II, 1116; Id., n. 356 del 1992, n. 285 del 1974 e n. 176 del 1971. [3] Per un commento a quelle disposizioni, Bassani M., Disciplina degli istituti di ricovero e cura riconosciuti a carattere scientifico nella legge di riforma sanitaria, in Trib. amm. reg., 1981, II, 237; De Cesare G., Istituti di ricovero e di cura a carattere scientifico, in Novissimo dig., Appendice IV, Torino, 1983, 469. [4] Cons. Stato, Sez. I, 25 settembre 2002, n. 1541/02, in Cons. St., 2002, I, 2596. [5] Cfr. l'art. 8-bis del d. lgs. n. 502 del 1992 introdotto dal d. lgs. n. 229 del 1999. Sui raccordi con il SSN, cfr. C. conti, Sez. centr. contr. Stato gestione, 19 febbraio 2002, n. 6/Rel./G., in Riv. corte conti, 2002, 42. [6] Corte cost., 25 luglio 1994, n. 338, in Cons. St., 1994, II, 1116. [7] Cfr. l'art. 18 d.P.R. 31 luglio 1980, n. 617, anche in considerazione del silenzio serbato dal decreto legislativo di riordino n. 269 del 1993 sul punto. [8] Art. 4, comma 1, d. lgs. n. 502 del 1992, introdotto dal d. lgs. n. 229 del 1999. Così agli IRCCS si applicano le disposizioni in materia di contabilità e patrimonio previste dal d. lgs. n. 502 del 1992 per le ASL: T.a.r. Liguria, sez. II, 2 luglio 2003, n. 834, in Ragiusan, 2004, fasc. 239, 193; mentre non si applicano le disposizioni sulle vicende successorie afferenti alla soppressione delle U.S.L.: Cass., Sez. I, 6 giugno 2000, n. 7559, in Foro it., Rep. 2000, Voce Sanità pubblica, n. 466. [9] D.l. n. 419 del 1994 e d.l. n. 171 del 1997. [10] Cfr., fra le altre, le note sentenze n. 6 del 2004 e n. 303 del 2003. dell’ultima si vedano i diversi commenti pubblicati in http://www.giurcost.org/decisioni/2003/0303s-03.html. In materia di tutela della salute, la Corte ha sottolineato il fondamento procedimentale del principio: così con sentenza n. 88 del 2003 in materia di definizione dei LEA sanitari e con sentenza n. 36 del 2005 riguardo al finanziamento del Servizio sanitario nazionale. A livello monografico, tra i più recenti contributi sul principio di sussidiarietà, Sul principio di sussidiarietà Duret P., Sussidiarietà e autoamministrazione dei privati, Padova, 2004; Massa Pinto I., Il principio di sussidiarietà, profili storici e costituzionali, Napoli, 2003, passim. [11] Cfr. art. 42, comma 1, lett. a), e comma 2 della legge n. 3 del 2003. [12] Anche i lavori preparatori del decreto di attuazione della delega, che ha seguito il procedimento di cui all’art. 42 l. n. 3 del 2003: avendo, infatti, il Governo definito gli IRCCS “enti nazionali” nello schema di decreto legislativo inviato alle Camere ed alla Conferenza Stato-Regioni per i necessari pareri prima dell'esercizio del potere legislativo ad esso delegato, sia la Commissione igiene e sanità del Senato che la Conferenza Stato-Regioni ed i Presidenti delle Regioni hanno esplicitamente contestato che una previsione del genere fosse contenuta nelle disposizioni di delega. In particolare, la dodicesima Commissione del Senato ha rilevato che «all'art. 1, comma 1, è necessario eliminare la definizione degli IRCCS quali “enti nazionali”. Questa definizione non è presente nella delega (art. 42 della legge 16 gennaio 2003, n. 3) e porterebbe gli IRCCS nell'ambito della competenza legislativa esclusiva dello Stato» (cfr. Senato della Repubblica, dodicesima Commissione, 30 luglio 2003). In modo del tutto simile su questo punto si erano già espresse la Conferenza Stato-Regioni e la Conferenza dei Presidenti delle Regioni e delle Province autonome in data 24 luglio 2003, aggiungendo che «tale definizione farebbe ricadere artificiosamente gli IRCCS nella fattispecie del comma 2, lettera g), dell'art. 117 della Costituzione e quindi tra le materie sulle quali lo Stato ha legislazione esclusiva». La definizione contenuta nell'art. 1, comma 1, del decreto legislativo n. 288 del 2003, ove gli IRCCS vengono qualificati “enti a rilevanza nazionale”, rappresenta quindi la rinuncia alla precedente contestata definizione di tali istituti come “enti nazionali”, in conformità ai pareri surricordati; al tempo stesso questa vicenda conferma in termini inequivocabili il fatto che primari protagonisti delle procedure legislative abbiano convenuto nella considerazione che il legislatore delegante non avesse inteso rivendicare la disciplina degli IRCCS all'esclusiva competenza legislativa dello Stato. [13] Tra i primi commenti alla riforma del 2003, Rampulla F.C., Tronconi L.P., Il decreto legislativo di riforma degli Irccs: una opportunità perduta, in Sanità pubblica, 2004, 125 ss.; Salustri A., Il decreto legislativo 16 ottobre 2003, n. 288, nella prospettiva del processo di riforma degli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, in Sanità pubblica, 2004, 713 ss.; Griglio E., Il riordino degli Irccs (istituti ricovero e cura a carattere scientifico): prospettive della riforma, in Ragiusan, 2003, fasc. 233, 10; Cilione G., La riforma degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, in Sanità pubblica, 2003, 129; Griglio E., Il decreto legislativo di riordino degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico: un’occasione di riforma mancata, in Sanità pubbl., 2003, 1165; Griglio E., La delega per il riordino degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico: criteri ispiratori e prospettive evolutive della riforma, in Sanità pubblica, 2003, 379. [14] Così, da ultimo, la sentenza n. 31 del 2005; si vedano, altresì, le già richiamate sentenze n. 6 del 2004 e n. 303 del 2003. [15] Come invece affermato con sentenza n. 359 del 2003. [16] Art. 42, c. I c., lett. a), l. n. 3 del 2003. [17] Art. 42, c. I, lett. f), l. n. 3 del 2003. [18] Art. 42, c. I, lett. b) e p), l. n. 3 del 2003. [19] Si ricorda che la stessa Corte costituzionale, con sentenza n. 12 del 2004, ha limitato il ruolo del legislatore statale alla “predisposizione di un principio di disciplina, che la Regione possa svolgere nell’esercizio delle competenze legislative ad essa spettanti”. Tuttavia proprio in materia di organizzazione del Servizio sanitario nazionale, la stessa Corte ha elevato al rango di principio fondamentale diverse disposizioni normative, seguendo una interpretazione estensiva della nozione: cfr. sentenze nn. 282 del 2002; 388, 353 e 361 del 2003; 147, 200, 319 del 2005. Per una rassegna aggiornata, C. Tubertini, La tutela della salute nella giurisprudenza costituzionale, in www.grupposanmartino.it/ContributiPerugia2005.htm. Cfr. inoltre S. Gambino, Federalismo e salute, in Federalismi, 24.2.1005; R. Balduzzi, I servizi pubblici e la dimensione imprenditoriale della pubblica amministrazione. Salute e assistenza sociale, idem, 7.10.2004. [20] Art. 2, commi 2 e 3, e art. 11 del d.lgs. n. 288 del 2003. [21] Cfr. in particolare l'art. 1, comma 1, e gli artt. 8, 9, del d.lgs. n. 288 del 2003, nonché lo stesso art. 43 della legge n. 3 del 2003. [22] Sul sistema delle intese, per tutti, R. Bin, Le deboli istituzioni della leale cooperazione (nota a Corte cost. 507/2002), in in Giur. cost., 2002, 4189 s.; F. Pizzetti, Il sistema delle conferenze e la forma di Governo italiana, in Le regioni, 2000, 481 ss. [23] Cfr. sentenze n. 125 del 2003 e n. 15 del 1999. [24] Art. 42, c. 1, lett. p), l. n. 3 del 2003. [25] Art. 42, comma 1, lett. b) e lett. p), l. n. 3 del 2003. [26] Art. 3, commi 2 e 3; art. 4, comma 3, d.lgs. n. 288 del 2003. [27] Art. 3, comma 4; art. 5 d. lgs. n. 288 del 2003. [28] Artt. 2, 3, 5, 14, 15, 16, 17, 19 d. lgs. n. 288 del 2003. [29] Tra i primi è incluso il Comune, estromesso tuttavia dal procedimento istitutivo dell’ente. [30] L'art. 9-bis d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, aggiunto dall'art. 11 del d. lgs. 7 dicembre 1993, n. 517, e riformulato dall'art. 10 d. lgs. 19 giugno 1999, n. 229, prevede che le regioni autorizzano “programmi di sperimentazione aventi a oggetto nuovi modelli gestionali che prevedano forme di collaborazione tra strutture del Servizio sanitario nazionale e soggetti privati, anche attraverso la costituzione di società miste a capitale pubblico e privato”. Ai sensi del comma 2 della stessa disposizione sono necessarie “ragioni di convenienza economica del progetto gestionale, di miglioramento della qualità dell'assistenza e di coerenza con le previsioni del Piano sanitario regionale”. Lo stesso art. 9 bis prevede i seguenti requisiti: “a) privilegiare nell'area del settore privato il coinvolgimento delle organizzazioni non lucrative di utilità sociale individuate dall'articolo 10 del decreto legislativo 4 dicembre 1997, n. 460; b) fissare limiti percentuali alla partecipazione di organismi privati in misura non superiore al quarantanove per cento; c) prevedere forme idonee di limitazione alla facoltà di cessione della propria quota sociale nei confronti dei soggetti privati che partecipano alle sperimentazioni; d) disciplinare le forme di risoluzione del rapporto contrattuale con privati che partecipano alla sperimentazione in caso di gravi inadempienze agli obblighi contrattuali o di accertate esposizioni debitorie nei confronti di terzi; e) definire partitamente i compiti, le funzioni e i rispettivi obblighi di tutti i soggetti pubblici e privati che partecipano alla sperimentazione gestionale, avendo cura di escludere in particolare il ricorso a forme contrattuali, di appalto o subappalto, nei confronti di terzi estranei alla convenzione di sperimentazione, per la fornitura di opere e servizi direttamente connessi all'assistenza alla persona; f) individuare forme e modalità di pronta attuazione per la risoluzione della convenzione di sperimentazione e scioglimento degli organi societari in caso di mancato raggiungimento del risultato della avviata sperimentazione”. Ai sensi del comma 4 “al di fuori dei programmi di sperimentazione di cui al presente articolo, è fatto divieto alle aziende del Servizio sanitario nazionale di costituire società di capitali aventi per oggetto sociale lo svolgimento di compiti diretti di tutela della salute”. Con riferimento alla ricerca sanitaria, l'art. 12-bis, comma 6, d.lgs. n. 502 del 1992 si limita a prevedere che “alla realizzazione dei progetti possono concorrere, sulla base di specifici accordi, contratti o convenzioni, le Università, il Consiglio nazionale delle ricerche e gli altri enti di ricerca pubblici e privati, nonché imprese pubbliche e private”. [31] Secondo il noto ed ormai univoco orientamento giurisprudenziale in materia di servizi pubblici locali, in forza del quale “la scelta del socio privato di minoranza di una società che ha ad oggetto la gestione di un pubblico servizio deve essere compiuta dal Comune attraverso una apposita procedura concorsuale perché il socio privato è un socio "imprenditore" chiamato a svolgere mediante il suo apporto parte rilevante di un pubblico servizio e ciò esclude che l'amministrazione possa basarsi, nella scelta del socio, su generici apprezzamenti soggettivi e, comunque, di carattere fiduciario perché ciò escluderebbe i principi di buona amministrazione e trasparenza dell'azione amministrativa” (orientamento inaugurato da Consiglio di Stato, Sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192; Consiglio di Stato, Sez. V, 19 settembre 2000, n. 4850; Cassazione civile, SS.UU., 29 ottobre 1999, n. 754; cfr. altresì Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, pareri 15 novembre 1996, 26 febbraio 1997 e 17 novembre 1997). Per un primo inquadramento generale della tendenza giurisprudenziale a “snidare la pubblicità reale” degli organismi, cfr. E. Casetta - S. Foà, Pubblica amministrazione, ad vocem, in Dig. disc. pub., Aggiornamento, Torino, 2000, 436 ss. Da ultimo, per un quadro ricostruttivo della nozione, Sandulli M.A. (a cura di), Organismi e imprese pubbliche. Natura delle attività e incidenza sulla scelta del contraente e tutela giurisdizionale, Milano, 2004, passim. [32] Nel procedimento di costituzione delle S.t.u. avviato dall’ente locale è stato ritenuto applicabile, in via analogica, il corpo normativo dettato in tema di società per azioni a capitale misto pubblico-privato per l’erogazione di servizi pubblici locali (artt. 112, 113, 116 e 117 d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267; d.P.R. 16 settembre 1996, n. 533) : cfr. Circolare esplicativa del Ministero dei lavori pubblici sulle S.T.U. 11 dicembre 2000, n. 622. Sulle società di trasformazione urbana, M. Dugato, Oggetto e regime delle società di trasformazione urbana, in Dir. amm., 1999, 511; P. Urbani, Trasformazione urbana e società di trasformazione urbana, in Riv. giur. urban., 2000, 623; S. Stanghellini, Le società di trasformazione urbana, strumento evoluto per la gestione di progetti complessi, in Riv. trim. app., 1998, 289 ss. [33] Commissione europea, 30/4/2004 n. COM(2004)327, Libro verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni. [34] In modo non dissimile dagli enti pubblici organizzati in forma societaria: da ultimo, G. Rossi, Gli enti pubblici in forma societaria, in Servizi pubblici e appalti, 2004. Dello stesso Autore, più in generale, Enti pubblici associativi, Napoli, 1979, passim. Cfr. inoltre Roversi Monaco M.G., La teoria dell’ente pubblico in forma di società. Considerazioni critiche, Torino, 2005. [35] Cfr. Cons. St., Commiss. spec., 20 dicembre 2000, n. 288/00, in Cons. St., 2001, I, 490 ss. Anche la più recente giurisprudenza amministrativa richiama il principio della “tipicità legale” degli enti pubblici, così escludendo che la trasformazione di una accademia privata in una fondazione partecipata da un Comune ed una Provincia possa per ciò solo comportare la trasformazione dell’Accademia in ente pubblico: T.a.r. Umbria, Perugia, 18 febbraio 2005, n. 50, in www.giust.amm.it. La tesi appare invero forzata, laddove fonda la prevalenza del principio di tipicità degli enti pubblici rispetto alla verifica della “pubblicità reale” dell’ente, secondo i diversi indici elaborati dalla prevalente giurisprudenza. [36] A. Romano Tassone, Le fondazioni di diritto amministrativo: un nuovo modello?, in corso di pubblicazione in Dir. amm., 2005, che descrive il modello fondazionale come “modello debole”. La transizione dalla tipicità alle tipologie fondazionali è stata segnalata, negli studi di diritto privato, da A. Zoppini, Le fondazioni. Dalla tipicità alle tipologie, Napoli, 1995, passim, ma spec. 54 ss. [37] Interessante al riguardo la sistemazione delle tipologie fondazionali prospettata da G. Napolitano, Le fondazioni quali strumenti privatistici di perseguimento dell’interesse pubblico (dell’utilità sociale), Relazione al Convegno “Fondazioni e attività amministrativa”, Palermo, 13 maggio 2005. Con riferimento alle fondazioni - IRCCS, cfr. anche la comunicazione di M. Occhiena allo stesso Convegno. [38] Con riferimento alle fondazioni universitarie, cfr. d.P.R. 24.5.2001, n. 254; per un commento, G.M. Riccio, Le fondazioni universitarie. Analisi del D.P.R. 24.5.2001, n. 254, in Nuova giur. civ. comm., 2002, II, 159 ss. Con riferimento alle fondazioni culturali, cfr. l’art. 10 d. lgs. n. 368 del 1998 e il d.M. n. 491 del 2001; per un commento S. Foà, Il regolamento sulle fondazioni culturali a partecipazione statale, in Giorn. dir. amm., 2002, 829 ss.; Id., I raccordi tra Ministero per i beni e le attività culturali e i privati, in Aedon, n. 2/2005. Più in generale, sulle c.d. fondazioni “speciali”, sul limite della “manipolazione” normativa dell’autonomia privata e sul canone della ragionevolezza per configurarne la legittimità, F. Merusi, La privatizzazione per fondazioni tra pubblico e privato, in Dir. amm., 2004, 502 ss. [39] Così, per tutti, C. Vitta, Le persone giuridiche pubbliche in Francia e in Italia, Modena, 1928, 18 ss., ed ivi richiami alle diverse ricostruzioni dottrinali dell’epoca. [40] Per un approfondimento, S. Foà, Il regolamento sulle fondazioni costituite e partecipate dal Ministero per i beni e le attività culturali, in Aedon, n. 1/2002.