LUIGI GIAMPAOLINO

Un recente libro su “Il nuovo diritto degli appalti nella Direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62/2005” di R. Garofoli e M. A. Sandulli ed il recepimento nel nostro ordinamento delle direttive comunitarie nn. 17 e 18 del 2004 (*) (*) Trattasi dell’intervento tenuto nella tavola rotonda organizzata presso l’Avvocatura Generale dello Stato il 24 novembre 2005. 1. Il libro che presentiamo non è un commento articolo per articolo, ma una trattazione sistematica degli istituti degli appalti pubblici intesi come le procedure per l’affidamento di lavori e di servizi e per l’acquisizione di forniture, da parte di pubbliche amministrazioni considerate in senso lato. La nuova disciplina comunitaria degli appalti pubblici così intesi è quindi immessa in istituti e ripartizioni da noi conosciuti (ambito soggettivo ed oggettivo; le procedure di affidamento; le garanzie di pubblicità e trasparenza, la procedura di valutazione delle offerte, ecc.) sicché la disciplina comunitaria, in parte - ed in diverse parti - molto nuova, è inquadrata in trattazioni per buona parte anch’esse conosciute - se non consuete - anche se in esse sono poste chiaramente in evidenza le novità e le innovazioni rispetto alla disciplina attualmente vigente. E ciò anche con riguardo a precedenti normative comunitarie, alla giurisprudenza nel caso esistente, alle determinazioni dell’Autorità, alla prassi in vigore. In proposito, però, va segnalato, sin da questo momento, che la trattazione si spinge a settori - i servizi, le forniture - non sempre prima oggetto di un’attenzione particolarmente qualificata. L’unificazione delle tre discipline – lavori, servizi, forniture –ha portato, infatti, questi due ultimi settori nell’ambito di problematiche ampiamente e da tempo già indagate in modo perspicuo e a tutto campo, sicché, nel mettere in evidenza le differenze, è stato elevato anche il tono ed il livello dell’attenzione a questi altri settori. Trattasi, pertanto, di un opera ampia ed articolata, completa, che offre, della parte del diritto degli appalti, e non solo di questa parte, una trattazione di notevole livello e al tempo stesso variegata per gli istituti toccati e le questioni esaminate. Vi è, per di più, per ognuno di questi istituti, una rassegna della normativa oggi vigente; la dottrina che se ne è occupata, con le diverse teorie; la giurisprudenza che, in proposito, si è formata. Trattasi di un opera pregevole e meritoria perché, al pregio delle trattazioni chiare e complete, per tutti gli aspetti che si sono accennati, aggiunge il merito di introdurci nel nuovo modo di essere del diritto degli appalti. Della maggior parte di questo, come, appresso, si dirà. 2. Ma, se un’operazione analoga a quella compiuta da Roberto Garofoli e Maria Alessandra Sandulli e, in particolare, dagli altri A.A. di questo libro, noi volessimo porre in essere sul piano normativo – e dovendo recepire nel nostro ordinamento le due direttive, la si dovrà effettuare – notevoli difficoltà noi incontreremmo. L’ordinamento normativo dei settori degli appalti che qui ci interessano, invero, attualmente, nelle sue grandi linee, sembra così presentarsi. Per quanto riguarda i lavori pubblici vi è, anzitutto, il plesso normativo costituito da leggi e regolamenti che va sotto il nome di legge Merloni. Trattasi di un complesso di norme il quale – conviene qui ricordare soprattutto al fine di quello che in seguito si dirà – ebbe l’intento, in presenza di diffuse e gravi anomalie venute alla ribalta alla fine degli anni ottanta e ai primi degli anni novanta con il fenomeno che va sotto il nome di “tangentopoli” che proprio nel settore degli appalti pubblici ebbe le sue manifestazioni più eclatanti, di apprestare rimedi con una legge ad hoc avente riguardo specificatamente il settore dei lavori pubblici. Il disegno che fu delineato fu quello di costituire, per la materia, un ordinamento sezionale perimetrato con il criterio di soggetti pubblici o privati che gestissero, per l’esecuzione di lavori pubblici, pubbliche risorse; un ordinamento che trovasse in se stesso i suoi rimedi e le sue cautele sicché l’intervento del giudice penale, in esso, fosse del tutto eccezionale. Con questa legge, infatti, per la prima volta nella storia della legislazione in materia, si intervenne anzitutto sull’organizzazione del settore e tutto il sistema fu posto sotto l’egida dei principi della qualità dell’attività amministrativa in materia di opere e lavori pubblici e dei criteri dell’efficienza e dell’efficacia secondo procedure improntate a tempestività, trasparenza e correttezza, nel rispetto, era detto a chiusura del 1° co dell’art.1 della legge, del diritto comunitario e della libera concorrenza tra gli imprenditori. Dal punto di vista dell’organizzazione, l’intento della normativa era quello della costituzione dell’apparato amministrativo del settore con una rivitalizzazione del Consiglio Superiore e la previsione di un Autorità indipendente posta, appunto, a garanzia dei beni che si volevano perseguire e a chiusura del sistema, alla stregua di altri ordinamenti sezionali già conosciuti nel nostro ordinamento e sorti per i medesimi scopi (credito, assicurazione, ecc). Per questo ordinamento, poi, era prevista una particolare qualificazione per i soggetti che ne venissero a far parte, qualificazione attuata, peraltro, con un’ulteriore innovazione del sistema, a mezzo di società private che qualificassero appunto le imprese, in quanto tali e protagoniste del mercato, così innovando al sistema dell’albo che, in verità, nasceva dal presupposto della legittimazione della controparte dell’Amministrazione e ad opera di questa. Si disciplinavano, quindi, le procedure, unificando sia le fattispecie sotto soglia che quelle sopra soglia, nell’intento di dare una disciplina che salvaguardasse ambedue i beni, ai quali la legge fin dalla sua apertura era intestata, vale a dire la correttezza dell’azione amministrativa o comunque interessata dall’impiego di pubbliche risorse, e la concorrenza tra le imprese. Da qui una più severa considerazione delle varie clausole dei regimi amministrativi e quasi un disfavore verso un esercizio delle discrezionalità da parte di soggetti pubblici che ne potessero essere titolari. Elementi, tutti questi, non accolti con favore e ritenuti caratterizzati da rigidità, forieri di impedimenti per una più sciolta azione amministrativa. E, pertanto, gli aggiustamenti e le modifiche che sono state poste nel corso degli anni successivi. 3. Quasi come un’appendice della legge Merloni si presentano le norme sulla finanza di progetto. Trattasi di norme introdotte con metodo novellistico nella Legge Merloni, ma che, invece, forse, avrebbero potuto avere una disciplina autonoma. Infatti, era opinione non isolata che le norme sul p.f. non dovessero essere introdotte nella l. Merloni. Ed invero, per le cose che si sono innanzi dette, era – ed è – ben discutibile che l’istituto della finanza di progetto dovesse trovare ricetto in una legge volta a disciplinare l’esecuzione di lavori pubblici da realizzare con pubbliche risorse. Nella finanza di progetto, invece, com’è noto, sono i privati i quali investono proprie risorse nella realizzazione di un lavoro pubblico dall’amministrazione previsto nel suo programma o che egli stesso propone. Trattasi di un’operazione finanziaria - la predisposizione di un progetto finanziario - da parte di un operatore finanziario nel quale si esalta il momento dell’iniziativa imprenditoriale, l’iniziativa economica (e quindi l’autonomia privata), iniziativa imprenditoriale che viene, per più di qualche aspetto, protetta sino ad entificare l’operazione con la previsione di una società di progetto, società che è volta, appunto, a tenere indenne il patrimonio dell’operatore. L’operatore presenta la sua proposta che dovrà, ovviamente, avere un determinato contenuto e determinati requisiti; proposta che, nelle ultime modifiche, può anche fuoriuscire dalla programmazione e che deve essere esaminata dall’amministrazione aggiudicatrice entro un termine che, nelle ultime modifiche volte a sollecitare e a rendere proficuo l’istituto, è stato abbreviato. Le proposte che sono dall’amministrazione individuate come di pubblico interesse, poi, sono poste a base di una gara da svolgere con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, all’esito della quale si perviene, quindi, al confronto, a mezzo di una procedura negoziata, tra il soggetto promotore e altre due offerte. 4. Dopo la legge Merloni, un secondo plesso normativo da considerare è quello della legislazione composta dalle norme “per le opere di preminente interesse nazionale da realizzare per la modernizzazione e lo sviluppo del Paese” di cui alla legge 21 dicembre 2001, n. 443, cd. legge obiettivo, e al d. lgs n. 190/2002, a seguito di questa emanato. Trattasi di uno scenario, per così dire, di alto profilo: si tratta, infatti, di una normativa prevista per la realizzazione di “infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale” ovvero di opere per le quali “l’interesse regionale è coincidente con il preminente interesse nazionale”. Si tratta, com’è evidente, di realizzazioni di notevoli complessità e volte a soddisfare interessi primari. Esse interessano, talvolta, più territori regionali e consistono in manufatti di notevole complessità ed impatto. Da qui la peculiarità e la delicatezza della disciplina sotto quattro profili: a) interferenza con altri ambiti e competenze istituzionali; in particolare, con le Regioni; b) particolare complessità dell’opera, donde la necessità di regimi giuridici ed organizzatori speciali: da qui altresì le analogie o le speciali discipline in tema di progettazione, concessioni, aggiudicazione; peculiari figure come il contraente generale, o peculiarità circa la disciplina del promotore; c) rilevante impatto-ambientale, donde la previsione di un’apposita procedura di impatto ambientale; d) necessità di favorire l’esecuzione e, quindi, disciplina speciale anche in ordine all’esecuzione delle opere sino all’eventuale contenzioso. L’altra connotazione, propria e qualificante di queste opere – che più propriamente devono appunto chiamarsi “infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale” - è quella della loro destinazione per soddisfare interessi di primario rilievo per l’interesse generale. Gli interessi che sono tenuti di mira sono quelli che l’economia ed il Paese intendono perseguire in via “preminente” e “strategico”, come la legge si esprime, “la modernizzazione e lo sviluppo del Paese”, nonché “le finalità di riequilibrio socio-economico fra le aree del territorio nazionale”. Da qui la loro individuazione nella programmazione, e, previo parere del CIPE e l’intesa con la Conferenza Unificata, la loro presentazione nel DPEF con l’indicazione dei relativi stanziamenti e la previsione, altresì, delle risorse nella legge finanziaria. Da qui, altresì, la particolare problematica con le Regioni e le competenze di queste ed i vari accorgimenti previsti. L’obiettivo da perseguire e l’importanza, anche strutturale ed economica dell’opera, postulano, come si è detto, speciali, derogatorie, discipline per queste infrastrutture, speciali discipline, che, conviene ripeterlo, riguardano: la progettazione; la concessione; il promotore; la figura del contraente generale; le procedure di aggiudicazione; il collaudo; la risoluzione delle controversie; le norme in materia processuale. 5. Oltre queste normative di carattere generale, il nostro ordinamento, attualmente, conosce la pluralità delle leggi regionali. Le Regioni, infatti, vantavano, sin dalla introduzione della Costituzione del ’42, una potestà legislativa concernente, ex art. 117 cost., nella materia dei lavori pubblici. Dopo la riforma del tit. V, la materia dei lavori pubblici, com’è noto, non è menzionata in quanto tale come materia di competenza della legislazione esclusiva dello Stato né come materia tra quelle di competenza della potestà legislativa concorrente delle Regioni. Essa, quindi, secondo l’indirizzo delineato dalla Corte Costituzionale, nella sentenza n. 303/2003 (accanto alla quale occorre, altresì, ricordare la sent. n. 202 dello stesso anno) spetta alle Regioni la competenza legislativa a disciplinare i lavori pubblici che attengono alla realizzazione di interessi regionali. Allorché, pertanto, i lavori attengono ad interessi rientranti nelle competenze delle Regioni, la relativa disciplina è rimessa alla legislazione da queste, all’uopo, emanata. Trattasi, quindi, in teoria, di una competenza vasta. Anche se va ricordato che la disciplina dei lavori pubblici riguarda, per una rilevante parte, la concorrenza rientrante - e non potrebbe essere, in verità, diversamente – tra le competenze dello Stato (art. 117, co. 2, lett. e) insieme all’ordinamento civile, all’ambiente e a qualche altra materia (ivi, lett. l) e s), pur interessata da una legislazione sui lavori pubblici. 6. La descrizione, sia pure per sommi capi, della legislazione attualmente vigente in materia di appalti pubblici, sarebbe del tutto incompleta e parziale se non si accennasse, altresì, ad altri due filoni di normativa, quello sui servizi e quello sulle forniture. Il filone normativo sui servizi è dato, com’è noto, dal decreto legislativo n. 157 del 1995, il quale ha attuato nel nostro ordinamento la direttiva 22/50/CEE modificata dalla direttiva 97/52/CEE, mentre quello delle forniture dal decreto legislativo n. 358 del 24 luglio 1992, costituente un testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione di diverse direttive comunitarie. Tali testi di recepimento hanno introdotto nel nostro sistema giuridico una disciplina articolata dei servizi e delle forniture a favore delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti a queste assimilati. Una tale disciplina ricalca, nella sua attuale configurazione, la disciplina comunitaria in materia di appalti di lavori pubblici, sebbene se se ne discosta, ad esempio, in tema di qualificazione, di revisione prezzi, di direzione e vigilanza, di varianti, di subappalto. Ulteriori norme, sia per i servizi che per le forniture – la cui individuazione è operata con una descrizione in appositi allegati mentre la relativa disciplina applicabile in caso di contratti misti è rimessa ad apposite regole, anche di origine giurisprudenziale – sono, poi, contenuti in altri testi legislativi volti a risolvere esigenze di buon funzionamento che nella materia si erano appalesate, ovvero ulteriori sviluppi del fenomeno (es. cfr L n. 533, del 1996, sulle soc. miste in sede locale). 7. Ed ovviamente è appena il caso di accennare che tutto questo delineato scenario normativo è attraversato, in senso orizzontale, a varie altezze, da un “dislivello”, un gradino vien fatto di dire. Vale a dire, una duplice natura delle fonti, fonti a livello legislativo e fonti a livello regolamentare. 8. Ed è su questo insieme di plessi normativi, ognuno retto, a ben vedere, da sue intime esigenze, da suoi propri principi perché volto a proseguire in via prioritaria suoi propri scopi o, per meglio dire, beni o valori, che viene ad inserirsi, quasi a planare, la normativa contenuta nelle direttive nn. 17 e 18 del 2004: è ciò che si va configurando in questi giorni ed attiene al recepimento delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE. Trattasi di direttive (la n. 17 ha riguardo ai cd. Settori esclusi, rectius speciali: acqua, energia, trasporti, servizi postali; la n. 18, il coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi) le quali provvedono alla fusione delle direttive già presenti nell’ordinamento comunitario, in modo separato, nelle materia di lavori pubblici, dei servizi e delle forniture. Trattasi di normative ispirate essenzialmente ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e volte a garantire, appunto, la concorrenza e l’osservanza di questi principi, in questi importanti settori del mercato, nei quali notevolissima è la presenza di operatori pubblici. Le direttive, pertanto, sono soprattutto indirizzate allo Stato, agli Enti pubblici territoriali, agli altri organismi di diritto pubblico. Rispetto alle discipline innanzi passate in rassegna, lo scenario di fondo qui cambia del tutto. L’ambiente è il mercato e il bene principe da tutelare è il bene fondamentale del mercato, vale a dire, la concorrenza. I soggetti che vengono soprattutto considerati e per i quali, appunto, le norme poste a tutela di determinati beni come la concorrenza, sono previste, sono le imprese che, come è noto, sono le protagoniste del mercato: le norme, quindi, sono poste a protezione di queste e per il bene che, nell’ambito del mercato, le tutela, vale a dire, la concorrenza. E’ così previsto che la stessa presenza di organismi di diritto pubblico nelle procedure di aggiudicazione non debba essere causa di distorsione della concorrenza; che la tutela dell’ambiente deve essere tenuta presente nell’ambito, però, di uno sviluppo sostenibile e garantendo il rapporto qualità – prezzo; che si possono pure imporre norme a tutela dell’ordine, della moralità, della sicurezza pubblica, della salute, della vita umana od animale, della preservazione dei vegetali, a condizione che, però, esse, non siano violatrici del Trattato; che possono essere previsti istituti particolari i quali, però, devono sempre salvaguardare la concorrenza come: accordi quadro, acquisti elettronici e relativi sistemi, l’asta elettronica, le centrali di committenza. Condizioni particolari sono poi previste per garantire comunque le pari opportunità, come a proposito delle specifiche tecniche, dei requisiti ambientali e delle etichettature. E’ anche previsto l’istituto del dialogo competitivo come procedura eccezionale la cui adozione è, peraltro, rimessa alla facoltà dello Stato. Particolari garanzie sono, inoltre, previste in tema di pubblicità e di partecipazione alle gare con la possibilità di prevedere una limitazione del numero dei candidati alle procedure (cd. “forcella”); nonché la progressiva riduzione delle offerte e norme speciali in tema di elenchi ufficiali e di qualificazione. E’ previsto, altresì, il peculiare istituto dell’avvalimento. Circa i criteri per l’aggiudicazione, poi, essi sono individuati in quelli che garantiscono il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamenti e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza. Di conseguenza è prevista l’applicazione dei due criteri del prezzo più basso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la necessità dell’indicazione della ponderazione dei criteri. Come si vede, trattasi, di norme regolanti clausole e modalità procedurali ai fini della tutela dei beni che innanzi si sono detti, dei beni, vale a dire, della trasparenza, della correttezza, della parità di condizioni. La stessa funzione dell’Autorità in una tale ottica cambia di prospettiva. Essa, nell’ottica comunitaria non è posta tanto a vigilare sul corretto agire della P.A. e sulla corretta gestione delle pubbliche risorse, ma a tutelare la concorrenza in questo settore del mercato, che è un mercato dominato, in particolare, dalla domanda pubblica nel settore di lavori pubblici, servizi e forniture. 9. Orbene, se questo, nelle sue grandi linee, è lo scenario ordinamentale degli appalti pubblici, evidenti sono i problemi che si pongono per il recepimento di queste direttive n. 17 e 18/2004. I valori che le normative che prima di queste due direttive si sono passate in rassegna, perseguono e tutelano, non del tutto coincidono con quelli che ispirano e che sono posti a fondamento delle direttive. Talune norme, insieme alla concorrenza, tutelano prioritariamente i beni della correttezza della P.A., della corretta gestione delle sue risorse; altre, come si è visto, sempre insieme alla concorrenza, incoraggiano, soprattutto, specie nella loro originaria formazione, l’intrapresa economica e l’impiego di risorse private nella realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità come proprio quelle norme dicono; altre, infine, cercano di favorire la costruzione di grandi opere e privilegiano, quindi, le grandi imprese e, per così dire, la “privatizzazione” di rapporti. L’ “ambiente”, come si è detto, è anche diverso: talune norme, o il complesso di esse, si inseriscono in un ordinamento più ristretto che è quello dei soggetti lato sensu pubblici o finanche privati che gestiscono pubbliche risorse e che contribuiscono, come si è detto, alla costituzione della domanda pubblica del mercato; ordinamento che invero si preoccupa, soprattutto, della stessa formazione di questa domanda e della sua gestione; ordinamento, infine, nel quale i principi sostanziali del sistema sono quelli della correttezza e dell’efficienza, del corretto impiego di pubbliche risorse. Altre norme, inoltre, hanno riguardo ai lavori pubblici come fenomeni di politica economica e privilegiano, quindi, figure organizzatorie particolari e procedure più spedite. Le norme delle direttive, invece, come si è detto, nascono dal mercato, hanno riguardo al bene primario di questo che è la concorrenza, sono volte a favorire e proteggere i soggetti protagonisti del mercato che sono le imprese. Le invocazioni dei principi e dei beni della concorrenza, della trasparenza, della parità delle condizioni hanno, invero, qui, una valenza diversa dagli stessi principi che si invocano e ai quali sono intestate le norme della legge Merloni a proposito della P.A. Pertanto, come “conciliare”, per così dire, i due mondi? Come armonizzarli ed insieme sistemarli, affinché l’uno non vada a detrimento dell’altro? Lo stesso modo di porsi di tutti questi principi in quella che potrebbe essere configurata come una scala dei valori, è diverso: la concorrenza, ad esempio, è il bene principale del mercato e, quindi, dell’ordinamento comunitario; essa è, invece, soltanto strumentale in una visione lato sensu giuscontabilistica. 10. A questi problemi, in un certo senso, si è data risposta in sede parlamentare allorché si è discussa la norma che conferiva la delega al Governo per il recepimento delle direttive. In quella sede si rilevò, esplicitamente, che la delega che veniva conferita al Governo riguardava soltanto la riscrittura della parte della legislazione in materia di “lavori pubblici” (ma deve intendersi anche per servizi e forniture), interessata dalle Direttive n. 17 e n. 18 e a quant’altro strettamente necessario per soddisfare le esigenze di coordinamento tra il quadro normativo collegato all’attuazione delle direttive e la restante disciplina legislativa incidente su altri oggetti. Ed il Governo, in questi sensi, assentiva, ed, in seguito, anche, ribadiva, escludendo, a seguito di esplicita richiesta, che si volesse predisporre un T.U. di tutta la legislazione in materia di appalti, ivi inclusa la disciplina contenuta nella legge Merloni. Proprio il rappresentante del Governo assicurava, infatti, (cfr seduta n. 554 del 2/12/2004), che il T.U. dovesse contenere, unicamente, le procedure di appalto, contenute nelle Direttive 17 e 18, e che il Governo, pertanto, non si era fatto delegare dal Parlamento a ridisciplinare l’intera normativa vigente nel settore degli appalti pubblici. La portata della delega, pertanto, chiaramente sembra quella dell’immissione, nel nostro ordinamento, della disciplina portata dalle direttive ed il loro coordinamento con la disciplina esistente, nonché una semplificazione delle procedure di affidamento che non costituiscono diretta applicazione delle normative comunitarie. Le parti dell’attuale ordinamento (vigente) interessate dall’operazione legislativa, pertanto, sono soltanto quelle direttamente o indirettamente interessate dalla nuova normativa comunitaria, oltre, ovviamente, la semplificazione. Il decreto – delegato, infatti, in virtù della delega dell’art. 25 dell’ultima comunitaria (L. 18 aprile 2005, n. 62) ed alla stregua di quanto questo recita, dovendo recare le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto, disciplinate dalle due direttive, coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto dei principi del trattato, - deve disciplinare le materie contemplate dalle direttive, recependo le norme e le innovazioni di queste e coordinandole con quelle esistenti (oltre ad operare una “semplificazione delle procedure di affidamento” che non costituiscono direttamente applicazione della normativa comunitaria, leggi procedure di affidamento sotto soglia). Pertanto, i problemi di fondo ai quali qui si è accennato sono stati rinviati ad un dibattito più generale e l’opera del legislatore delegato si dovrebbe per ora limitare al solo recepimento delle norme delle direttive concordarle, conciliandole, con quelle esistenti. L’operazione, pertanto, potrà consistere nella formulazione delle norme riguardante le definizioni (con la verifica, quindi, della validità di quelle esistenti e con l’eventuale adattamento di qualcuna di queste norme) nonché nella posizione di norme in tema di principi generali, di soggetti, di centrali di committenza, di specifiche tecniche, di subappalto e di condizioni per l’esecuzione dei contratti. Occorrerà, poi, recepire le norme in tema di procedure e di pubblicità. Ed occorrerà, pertanto, riscrivere le norme in tema di trattativa privata – prevista nella direttiva in ipotesi ulteriore rispetto all’art. 19 della Merloni – e disciplinare quindi l’istituto del dialogo competitivo, istituto il cui riferimento è facoltativo e che tanti problemi pone sia sul versante delle garanzie dell’amministrazione aggiudicatrice sia sul versante delle garanzie della concorrenza e delle imprese, come pure si dovrebbero disciplinare gli altri istituti come gli accordi quadro, le aste elettroniche e le varie modalità per la pubblicità, le procedure, le informazioni. Disposizioni speciali dovranno, poi, essere previste per le concessioni. E tutta questa serie di norme, dalle definizioni ai principi generali, ai soggetti, dalle centrali di committenza alle specifiche tecniche, al subappalto, alle condizioni per l’esecuzione del contratto, alle norme in tema di procedure e di pubblicità, alle modifiche della trattativa privata, all’istituto del dialogo competitivo, alle aste elettroniche e contigua normativa esistente, dovranno essere inserite nel contesto della più ampia normativa esistente, procedendo alle necessarie integrazioni ed abrogazioni. 11. In tal modo, una buona parte della legislazione vigente – nella sua parte generale – verrebbe riscritta dal momento che le materie toccate dalle norme comunitarie sono quelle preponderanti della legislazione comunitaria, attenendo esse alle definizioni e ai principi generali, al campo di applicazione, alle procedure, alle disposizioni in tema di pubblicità e trasparenza, ecc. E ciò sia per i settori classici che per i settori esclusi e con riguardo altresì al settore delle concessioni. Si condensano, in questa operazione, le problematiche relative alle legislazioni regionali e al doppio livello nel quale attualmente la legislazione in materia di lavori pubblici si articola, il livello legislativo e quello regolamentare. Per quanto riguarda la legislazione regionale, pur dovendosi rapportare, secondo il nostro sommesso avviso, la materia regolata specie dalle direttive e per le cose che innanzi si sono dette, alla tutela della concorrenza e, quindi, ad una competenza esclusiva dello Stato, la situazione per così dire ordinamentale è oggi tale che non potrà evitarsi una proliferazione di leggi regionali di recepimento, con l’eventualità anche di normative diverse. Con riguardo, invece, al problema delle norme regolamentari, nulla vieterebbe, a nostro sommesso avviso, una previsione normativa meramente ricognitiva ma di contenuto sistematico - ed in questo, nonostante l’apparente bisticcio, risiederebbe il precetto - che rimetta alla fonte regolamentare l’istituto o il comando della direttiva comunitaria nel nostro ordinamento già contemplato da norme regolamentari. Come vedasi, si è in presenza essenzialmente di una “novella” e di un riordino, nel senso tecnico che a questo termine ha dato il Consiglio di Stato nel parere dell’ottobre 2004. Da qui il Testo Unico o “l’unico testo” come la norma si esprime ed è questa l’unica operazione che sembra consentita. 12. D’altro canto è giusto che sia così, perché un’operazione di più ampia portata, la costruzione di un “codice” , richiede scelte più a monte, opzioni tra principi che è necessario e bene – attesi gli interessi, anche in senso assiologico, che sono in gioco – che sia il legislatore nella sua più propria veste a compiere. Anzitutto, da un punto di vista strettamente formale, la delega per il “codice” non figura, come si è detto, nell’investitura legislativa. Dopo la legge 29 luglio 2003, n. 209 (legge di semplificazione, 2001) ed il pregevole parere del Consiglio di Stato dell’ottobre 2004, a proposito del codice della proprietà industriale, nel nostro ordinamento, lo stesso temine “codice” - nel progredire dagli assetti normativi dalla “semplificazione “, al “riordine”, al “riassetto” – ha assunto un significato proprio e tecnico, una scelta di valore. Ma, per un’opera siffatta, manca, attualmente, nel nostro ordinamento, una norma che la legittima. L’art. 25 della legge comunitaria, come si è detto, non abilita a tanto: esso autorizza ad un “unico testo” come si esprime - ancor più che ad un testo unico - e vuole il solo recepimento delle norme comunitarie ed il loro contemperamento con quelle esistenti, oltre ad una semplificazione di altre procedure. Siamo ben lontani dalla portata di un “codice” nei sensi anzidetti e di quanto oggi il nostro ordinamento, dopo il parere del Consiglio di Stato, richiede. 13. Eppure, proprio per la materia dei lavori pubblici, il Giannini, nel suo volume sul Diritto pubblico dell’economia, segnalava, sin dal 1993, una “buona raccolta di normazione”, quella del Varanese, significamene chiamata. “Codice delle leggi sui lavori pubblici”, giunto, nel 1982, alla 4° edizione. Ma, ovviamente, il codice del quale oggi potremmo parlare, è opera ben diversa da una pura compilazione – absit iniuria verbis - tipografica. Il codice che oggi vorremmo è quello del quale innanzi abbiamo detto. Una raccolta di norme legislative nella quale tutta la materia dei lavori pubblici sia disciplinata: dai principi che la regolano, ai beni che essa tende a tutelare, dal momento che, come insegna (è proprio il caso di dirlo) il Consiglio di Stato, un codice deve anzitutto contenere principi fondamentali al fine di assicurare esigenze di unitarietà compatibili con le nuove competenze normative regionali. Esso, poi, deve avere riguardo ai soggetti che sono i protagonisti del settore, all’ambito, appunto, di questo, ai suoi confini, sia soggettivi che oggettivi; alla ricognizione degli istituti e alla loro definizione e alla loro declinazione nelle varie parti; le procedure, con i loro principi e le loro cadenze ed i vari momenti di questi. Un settore può avere un “codice”, seguendo il Consiglio di Stato, allorché si vuole pervenire ad un “riassetto” della legislazione in una determinata materia: non solo ad un suo riordino, ma anche ad una sua “pulizia”, all’eliminazione di norme superflue o non più attuali, ovvero di norme, la cui scelta di fondo ovvero la cui disciplina dei sottostanti interessi, più non si condividono o non si approvano. Ed il “codice dei pubblici appalti”, senza dubbio, è un codice del quale si avverte la necessità. Appare singolare, invero, che, in questa nuova stagione di “codificazione”, di “codificazione di settore”, di operazioni, cioè, di sistemazioni normative per fini essenzialmente di politica economica – e ciò soprattutto, ai fini di garantire la competitività del sistema Paese - proprio il settore dei lavori pubblici e degli appalti pubblici in genere, sia, sino ad ora, rimasto privo di un codice che, in altri settori economici, di recente, proprio per i detti fini, si sono avuti. Il parere del Consiglio di Stato dell’ottobre 2004, intende per “codice”, sia pure per settore, un riassetto legislativo che mira al raggiungimento di equilibri provvisori ma di particolare significato perché orientati a raccogliere le numerose leggi speciali di settore in modo tale da conferire alla raccolta una portata sistematica, orientandola ad idee regolative, capace di garantire l’unità e la coerenza complessiva della disciplina. All’idea regolativa del Codice si è sostituito l’esistenza di discipline sistematicamente organizzate in una pluralità di codici di settore. Ecco, quindi, la funzione e la necessità di un codice di settore: una tavola di valori, norme, procedure, intorno alla quale ruota e si sviluppa un settore economico. Si tratta di regole stabili, forme di procedure riconosciute che possono essere tenute per ferme dal mondo economico del settore che ad esse può ispirarsi e trarre giovamento anche per il suo sviluppo. Ma queste regole devono essere scelte con il concorso di tutti purché siano condivise: ne beneficia l’azione dell’amministrazione che, in tal modo, ha regole certe e gli interessati che conseguono il bene della certezza. 14. Ma, per fare questo, come si è detto, c’è bisogno di un intervento legislativo, anche se di sola delega, dal momento che, attesa la natura dell’opera da compiere, essa non potrebbe che essere rimessa all’esecutivo. Occorrerebbe, cioè una norma – coma già nella legge n. 229/2003 e come già la legge n. 272/2002 – che dica che si avverte nella materia la necessità di un “riassetto” nei sensi che il termine ha assunto nel nostro ordinamento, e, quindi, una stabilizzazione di principi e norme nella materia, una tavola di valori, appunto, un “codice” . Occorre, poi, che il legislatore – e non di certo il potere esecutivo o i collaboratori di queste – attesi i valori che vengono in gioco, individui ed, eventualmente, gradui, - ove, per avventura, ce ne fosse bisogno - i valori che devono riformare la normativa. Occorre cioè domandarsi, per le cose che si sono innanzi dette, se il valore, se non proprio unico e fondante, ma quanto meno principale, debba essere la sola concorrenza ovvero se occorre ancora avere di mira, nella materia, gli altri valori del buon andamento delle pubbliche amministrazioni, del loro corretto agire, della corretta gestione delle pubbliche risorse – ove siano queste ad essere impiegate – essendo, peraltro, la correttezza della P.A. ed il suo corretto agire presupposti della concorrenza. Ovvero se tali esigenze – pur tanto tenute presenti – si sono attutite o venute meno e possono essere recedute. Occorre, poi, che il legislatore dica, ad esempio, se, con riferimento sempre ad una perimentazione all’ambito soggettivo, quale il regime giuridico che si vuole dare ai lavori in house, oltre che, alle società miste, specie dopo la sentenza Brixen, anche con riferimento al partenierato pubblico – privato che, per altro verso, si vuol favorire; se, poi, ad esempio, debba estendersi anche ai servizi e alle forniture la figura del responsabile del procedimento; se le fasi delle procedure di affidamento, debbano essere disciplinate sulla falsariga della normativa di contabilità di stato e ciò per tutte le procedure di affidamento dei contratti pubblici (comprese quindi le concessioni), ovvero solo per alcuni lavori pubblici. Se, a seguito della prevista possibilità di costituire centrali di committenza e la possibilità che amministrazioni aggiudicatrici possano realizzare le opere attraverso le centrali di committenza, si possa ripristinare ancorché in forma diversa, la concessione di committenza. Si tratta, dunque, di una scelta strategica. Si ricordi l’art. 19, comma 3, della legge n. 109/1004, il quale stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici non possono affidare a soggetti pubblici o di diritto privato l’espletamento delle funzioni e delle attività di stazione appaltante di lavori, anche se, sulla base di apposito disciplinare, le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare le funzioni di stazione appaltante. Se, con riguardo alla qualificazione, i lavori pubblici, e la mancanza di chiarezza (dovuta nell’ordinamento vigente al sovrapporsi delle fonti in epoche diverse) circa i requisiti di carattere tecnico-organizzativo e economico-organizzativo che ad oggi devono essere dimostrati solo con l’attestazione di qualificazione rilasciata dalle SOA, si debba chiarire, una volta per tutte, che i requisiti per i lavori pubblici sono identificati con le categorie e le classifiche del sistema di qualificazione e la dimostrazione avviene con l’attestazione. Se, non sarebbe opportuno specificare i reati prescritti dalla direttiva 18/2002/CE come esclusione obbligatoria in relazione al nostro ordinamento penale e chiarire che la falsa dichiarazione concerne sia i requisiti generali che quelli speciali (stante il contrasto in merito tra TAR e Autorità), nonché chiarire che la certificazione per i disabili può essere sostituita da dichiarazione, ecc. ecc. 15. Trattasi di scelte che presuppongono opzioni – talvolta rilevanti – tra gli interessi in gioco e una capacità di adattamento dell’ordinamento esistente. Trattasi, in sostanza, di scelte che armonizzano in una visione articolata i vari plessi normativi che innanzi si sono evidenziati, ognuno retto da suoi valori di fondo e da finalità talvolta specifiche da perseguire. Plessi normativi che non possono essere coagulati in un informe prodotto, ma che devono essere rispettati nella loro intrinseca consequenzialità e resi compatibili con altre coesistenti discipline, ovvero, se necessario, con queste coordinate a seguito di un’opera di abrogazione o di deroghe che presuppone comunque una consapevolezza – che non può che essere politica - degli obiettivi che si intendono perseguire. Opera, pertanto, che, come si è detto, non può che essere, per i suoi principi generali, se non del Parlamento. In una tale opera di grande utilità può essere un elaborato come quello dal quale si sono prese le mosse. Esso, come all’inizio si è detto, non si limita ad un commento articolo per articolo della nuova disciplina comunitaria ma immette questa nuova disciplina in istituti e contesti già conosciuti rilevandone lo sviluppo e le incompatibilità e comunque offrendo degli stessi una trattazione sistematica. Trattasi di una intelaiatura concettuale ed, alla fine, ordinamentale che, come è evidente, può essere di grande utilità per la costruzione di un’ordito normativo di eguale portata. E se è vero che il valore di un’opera giuridica, ancor più che per l’ausilio che può dare per la risoluzione di problemi pratici, consiste nell’apporto che essa reca alla generale costruzione dell’ordinamento nel suo complesso, l’opera coordinata da R. Garofoli e M. A. Sandulli è di certo un contributo in questi sensi di notevole utilità e, per essa, pertanto, dobbiamo essere molto grati ai due coordinatori ora menzionati e a tutti gli autori che l’hanno eseguita.