GIUSEPPE MORBIDELLI (Ordinario di istituzioni di diritto costituzionale presso la facoltà di giurisprudenza dell'università La Sapienza di Roma)

Le fondazioni per la gestione dei beni culturali* * relazione tenuta al convegno su “Fondazioni e attività amministrativa”, Palermo 13 maggio 2005 Sommario 1) L’erompere delle fondazioni di diritto speciale 2) Le fondazioni culturali: i referenti normativi 3) Le fondazioni come strumento precipuo per la gestione esternalizzata dei beni culturali 4) Natura delle fondazioni culturali regolate dal d.m. 27 novembre 2001 5) Natura privata delle fondazioni prefigurate dall’art. 113 d.lgs. 267/2000 e dall’art. 115 d.lgs. 42/2004 (se non regolate dal d.m. 27 novembre 2001) 6) Prospettive delle fondazioni culturali 1) L’erompere delle fondazioni di diritto speciale. Per quanto questa relazione sia dedicata ad una parte speciale, non posso esimermi da talune riflessioni introduttive di carattere generale, propedeutiche alla disamina delle fondazioni per la gestione dei beni culturali. Non v’è dubbio che le fondazioni siano una new entry del diritto amministrativo. Se si vanno a consultare i manuali di pochi anni fa, il termine fondazione non appare neppure nell’indice analitico. Il punto di incontro tra le fondazioni e il diritto amministrativo avveniva, oltre che ovviamente sotto il profilo della procedura di riconoscimento e dei controlli ex art. 25 cod. civ., sul piano della capacità di diritto privato onde rilevare che gli enti pubblici potevano partecipare alla istituzione di fondazioni regolate dal codice civile, ove fosse rispettato il c.d. vincolo di scopo. Per il vero la legislazione speciale conosceva talune ipotesi di fondazioni “strumentali” istituite da enti pubblici, come le fondazioni universitarie previste dall’art. 191 r.d. 31 agosto 1933 n. 1592, T.U. delle leggi sull’istruzione superiore aventi come finalità l’incremento degli studi superiori e dell’assistenza, e le fondazioni militari, previste dall’art. 849 r.d. 10 febbraio 1927 n. 443, regolamento di amministrazione dell’esercito, aventi lo scopo di fornire assistenza a militari, ex militari e loro famiglie. Si trattava tuttavia di fattispecie marginali, con finalità prevalentemente assistenziali, e comunque regolate in toto dal diritto privato. La stessa teoria degli enti pubblici, pur così complessa ed articolata, rifuggiva dal riferimento al termine fondazione, per quanto fosse ricorrente la discendenza di enti pubblici da preesistenti fondazioni. La tipizzazione - classificazione degli enti pubblici conosceva gli enti a struttura associativa, quelli a struttura rappresentativa, quelli a struttura di società per azioni. Non si parlava mai di enti a struttura “fondazionale”. Quanto agli enti definiti “istituzionali”, con tale termine si intendeva riferirsi non già al patrimonio destinato ad uno scopo, bensì esprimere la non disponibilità dell’ente e del suo scopo da parte degli interessati: ma questo derivava dalla legge, e non dalla autoreferenzialità e rigidità della struttura e dello scopo secondo lo schema delle fondazioni. Del resto, la stessa terminologia usata dal legislatore, con riguardo ad enti di solito a struttura fondazionale, come le opere pie, è quella di “istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza” (v. l. 17 luglio 1890 n. 6972), a dimostrazione che ciò che rileva è la istituzione per legge, nel senso che il significato dinamico del termine istituzione si consolida nel significato statico dello stesso termine. Si potrebbe disquisire se la scoperta delle fondazioni è avvenuta per caso e cioè per effetto della sentenza della Corte sulle IPAB[1], o per trascinamento dal modello della legge Amato (che peraltro non parlava di fondazioni, ma di enti conferenti), o per il combinarsi di questo ad altri elementi, in lettura dialettica con il processo di privatizzazione dei soggetti e delle attività, con l’affermarsi del principio di sussidiarietà orizzontale, con la ricerca, sempre più diffusa, di moduli e strumenti mutuati dal modello privato, con la versatilità della fondazione, che ha progressivamente perso il suo status di “schiava del patrimonio”, e che è aperta sia a moduli organizzativi che hanno i tratti delle associazioni sia a fungere da strumento dell’iniziativa economica dei fondatori (e dei partecipanti)[2]. Tutto questo ha ormai una importanza relativa. Non possiamo invece fare a meno di tracciare un parallelo con la vicenda delle società a partecipazione pubblica. Un tempo esse erano strumenti di politica industriale pubblica, nel senso che erano funzionali all’intervento diretto dello Stato nell’economia. Anche se sovente si doveva constatare la difficile coabitazione tra scopi imprenditoriali tipici delle società di capitale e finalità pubbliche (id est: non imprenditoriali) insite nella proprietà pubblica del socio di controllo se non unico azionista, le società erano società … e basta. Nessuno dubitava del loro regime esclusivamente privatistico. Tutto diverso il discorso per le società a partecipazione pubblica della nuova generazione, nate per metamorfosi dagli enti pubblici, dagli enti pubblici economici e dalle aziende, intrise per destinazione dal padre di famiglia dell’originario regime, tanto che il Consiglio di Stato non esita a qualificarli tout court enti pubblici, con l’adesione della prevalente dottrina[3], perlomeno di quella amministrativistica[4]. Che cosa v’è, allora, in tali soggetti di diritto societario? Ovvero: si tratta di un merum nomen, oppure le società pubbliche del nuovo corso hanno in se elementi “forti” della relativa disciplina di categoria? Se da un lato è vero che di solito difetta la disponibilità dell’ente perché la disciplina statutaria, e quindi la stessa esistenza, oltre ai fini, sono dettati dalla legge; e che in virtù del diritto comunitario e della connessa nozione di organismo di diritto pubblico, che abbraccia soggetti pubblici e soggetti privati in virtù di un criterio sostanziale di “dominanza pubblica”, l’attività contrattuale nel settore dei lavori, delle forniture e dei servizi soprasoglia, delle società che operano avvalendosi di diritti speciali ed esclusivi o comunque al di fuori del mercato sono soggette all’evidenza pubblica (nei lavori pubblici tra l’altro senza limite di soglia), dall’altro non si può negare che tutte le regole di azione e di organizzazione (salvo deroghe espresse), tra cui ad es. organi, composizione e funzionamento degli stessi, regime degli atti, rappresentanza, responsabilità, bilanci, controlli, riserve legali, disciplina del capitale etc. sono proprio quelle del codice civile, che si conformano allo svolgimento di attività imprenditoriali ben più della disciplina degli enti pubblici. Così, le società in questione possono acquisire capitale di rischio, emettere obbligazioni, dar corso a fusioni e scissioni, assumere partecipazioni in altre imprese. Si è ritenuto cioè che le società per azioni costituiscano una formula universale, utilizzabile anche per il perseguimento di fini pubblicistici, con maggiore efficacia di quanto avviene con gli strumenti tradizionali. Ciò ha peraltro determinato una frammentazione dello stesso istituto “spa”: sia perché le società pubbliche costituiscono ex se, in virtù del regime derogatorio che le caratterizza, società di diritto speciale, sia perché di società di diritto speciale ve ne sono più categorie o sottocategorie caratterizzate dai diversi formanti legislativi che le hanno previste e disciplinate. La stessa tecnica è stata usata per le fondazioni attraverso tutta una nutrita e stratificata legislazione speciale (fondazioni bancarie, fondazioni teatrali, fondazioni assistenziali-previdenziali, fondazioni culturali, fondazioni universitarie etc.), di talché, riprendendo la nota e fortunata locuzione usata da Predieri con riguardo alle autorità indipendenti, si può parlare di un “erompere” delle fondazioni speciali o di diritto amministrativo. Inutile dire che, a differenza delle società, non avendo le fondazioni scopo di lucro per definizione[5], non si pone il problema della compatibilità della causa del negozio fondativo. In altri termini, le fondazioni di diritto speciale sono strumento per il perseguimento di interessi pubblici o di rilievo pubblico individuati dal legislatore. E se in astratto tali obiettivi possono essere raggiunti anche senza l’interpositio del legislatore, attraverso il mero uso della capacità di diritto privato degli enti pubblici, è peraltro innegabile che la previsione legislativa, da un lato indica il favor della legge per tale strumento, e dall’altro introduce una serie di disposizioni di diritto speciale funzionali allo scopo. 2) Le fondazioni culturali: i referenti normativi. Le fondazioni speciali oggetto della recente legislazione possono essere divise in due categorie. Quelle che vengono istituite in luogo o per trasformazione di enti pubblici preesistenti e quelle invece previste ex novo dal legislatore. Le fondazioni per la gestione dei beni culturali appartengono alla seconda categoria. I referenti normativi non si prestano ad una ricostruzione organica. Il punto di partenza è rappresentato dal d.lgs. 20 ottobre 1998, n. 368, il quale autorizzava il Ministero per i beni e le attività culturali a stipulare accordi con amministrazioni pubbliche e con soggetti privati, a costituire o a partecipare ad associazioni, fondazioni o società secondo modalità e criteri definiti in un apposito regolamento ministeriale (v. art. 10, comma 1°). Il regolamento,relativo proprio alla costituzione e partecipazione a fondazioni,è stato approvato con d.m. 27 novembre 2001 n. 491, in esito ad un lungo travaglio determinato in specie da rilievi della Corte dei Conti (come emerge con chiarezza dalle premesse dello stesso d.m.). Tale d.m., dopo avere dichiarato la natura privata delle fondazioni stabilisce: a) le finalità della partecipazione alla costituzione di fondazioni culturali, che sono poi le finalità delle fondazioni stesse (ovvero la gestione e la valorizzazione dei beni culturali e promozione delle attività culturali: v. art. 1 d.m.); b) la facoltà del Ministero di partecipare al patrimonio delle fondazioni anche con il conferimento in uso dei beni culturali che ha in consegna (i beni infatti sono del demanio statale); c) le finalità del conferimento in uso, rappresentate dal conseguimento di almeno uno dei seguenti obiettivi: acquisizione di risorse finanziarie sufficienti a garantire un'adeguata conservazione dei beni culturali conferiti; miglioramento della fruizione pubblica dei beni culturali conferiti, garantendone nel contempo l'adeguata conservazione; integrazione delle attività di gestione e valorizzazione dei beni culturali conferiti con quelle riguardanti i beni conferiti dagli altri partecipanti alla fondazione, incrementando nel territorio di riferimento i servizi offerti al pubblico, migliorandone la qualità e realizzando economie di gestione (v. art. 2); d) gli organi delle fondazioni (distinti tra organi con funzioni di indirizzo, di amministrazione, di consulenza scientifica e di controllo) e le relative attribuzioni (v. artt. 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10); e) le regole in ordine alla redazione di bilanci, mutuate dalla disciplina delle società per azioni (art. 12); f) le risorse cui attingere (art. 11); g) la previsione per cui il Ministero può adottare atti di indirizzo di carattere generale aventi ad oggetto, tra l'altro: «(1) i criteri ed i requisiti relativi alla partecipazione di soggetti privati alla fondazione; (2) i requisiti di professionalità e onorabilità, le ipotesi di incompatibilità e le cause che determinano la sospensione temporanea dalla carica dei componenti degli organi delle fondazioni, nonché la disciplina del conflitto di interessi; (3) i parametri di adeguatezza delle spese di funzionamento in base a criteri di efficienza e di sana e prudente gestione (sul punto sono evidenti gli influssi della normativa sulle fondazioni bancarie, cui del resto si deve anche la distinzione tra organo di indirizzo e organo di amministrazione); h) i poteri di controllo del Ministero (ivi comprese le facoltà di ispezioni, e di imporre la sottoposizione a revisione e certificazione di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58); i) il potere del Ministro di disporre, su indicazione dell'organo di controllo o del comitato scientifico, la revoca della concessione d'uso dei beni culturali conferiti[6]». Risulta chiaro che tale d.m. stabilisce i caratteri tipici (e necessari) delle fondazioni a partecipazione ministeriale: in sostanza l’Amministrazione dei beni culturali in tanto può partecipare a fondazioni ed eventualmente si determina a conferire beni in uso, che invero si possono considerare il core-business della fondazione, in quanto si segua lo statuto tipo tracciato dal regolamento. Anche a livello degli enti locali l’istituto delle fondazioni come strumento per la gestione e valorizzazione dei beni e delle attività culturali di tali enti ha trovato riconoscimento espresso. Difatti l’art. 113-bis d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, prevede che per la gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, agli enti locali “possono procedere all’affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero anche ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate”, regolando i rapporti con tale soggetto erogatore di servizi mediante il ricorso a “contratti di servizio” (strumento tipico in tutti i casi in cui occorra regolare i rapporti giuridici tra ente pubblico e un soggetto erogatore di servizi). Il T.U. 267 non contiene, né lo avrebbe potuto, una disciplina tipo delle fondazioni; demanda cioè agli enti locali le relative determinazioni che si esplicheranno facendo leva sulla loro capacità di diritto privato e connessa autonomia negoziale (fermo restando che ove si tratti di fondazioni partecipate anche dal Ministro per i beni e le attività culturali sarà inevitabile attenersi al dettato del d.m. 491/2001). Tali precedenti hanno trovato razionalizzazione e generalizzazione nel codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42)[7]. Il quale, a proposito delle forme di gestione delle attività di valorizzazione dei beni culturali ad iniziativa pubblica, prevede la gestione indiretta anche tramite fondazioni costituite o partecipate in maniera prevalente dell’amministrazione pubblica cui i beni pertengono[8] (oltre che attraverso concessione a terzi) v. art. 115, comma 3°. Il comma 4° dello stesso art. 115 stabilisce che il ricorso alla gestione in forma indiretta o esternalizzata da parte dello Stato e delle Regioni è finalizzato ad assicurare un adeguato livello di valorizzazione di beni culturali. In sostanza, si devono motivare le ragioni della scelta della gestione esternalizzata, in luogo di quella diretta, la quale di contro fa leva sulle strutture organizzative interne delle amministrazioni, dotate di adeguata autonomia scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile, e provviste di idoneo personale tecnico. Ragioni che si fondano pertanto sull’assenza di strutture dotate di tali requisiti. Mentre l’opzione tra l’affidamento a fondazioni (ma anche ad associazioni, consorzi, società) ex art. 115, comma 3°, lett. a) e la concessione a terzi (art. 115, comma 3°, lett. b) richiede una valutazione comparativa, secondo i criteri di cui all’art. 115, comma 4°, che richiamano l’efficienza, l’efficacia, gli obiettivi e i relativi mezzi, i metodi e tempi. In altri termini, si deve spiegare, in applicazione del principio generale dell’obbligo di motivazione, perché nella gestione esternalizzata è più conveniente l’affidamento diretto a fondazioni etc., anziché attraverso concessioni a terzi (la concessione pertanto dovrà essere affidata in esito a procedure di evidenza pubblica). Da avvertire pure che, se si tratta di servizio culturale a rilevanza economica[9], l’affidamento diretto in tanto sarà ammissibile in quanto ricorrano le rigorose condizioni richieste dalla Corte di Giustizia in ordine al c.d. affidamento “in house”[10]. Quanto invece a Comuni, Province, Città metropolitane, è previsto che provvedano ordinariamente attraverso la gestione (in forma indiretta) con il meccanismo dell’affidamento diretto a fondazioni, associazioni, consorzi etc. Il ricorso alla gestione diretta è invece del tutto residuale e devono essere espressamente motivate le ragioni di tale scelta. Ciò sul presupposto che, a differenza dello Stato, i Comuni di solito non dispongono di strutture organizzative adeguate allo scopo (per il vero anche le Regioni, che sotto questo profilo sono invece accomunate dallo Stato, versano in situazioni analoghe a quelle degli enti locali: anzi taluni enti locali di grande dimensione e di vaste tradizioni culturali hanno strutture per la gestione di beni culturali più qualificate e organizzate di molte Regioni). Il codice stabilisce altresì le modalità e gli effetti della partecipazione al patrimonio o al capitale di soggetti affidatari attraverso il conferimento in uso del bene culturale oggetto di valorizzazione da parte del «titolare» dell’attività (v. comma 9°), cioè il soggetto proprietario o consegnatario del bene culturale, e pertanto tenuto alla sua valorizzazione e fruizione (v. art. 102 e 111 codice); nonché la disciplina dell’eventuale concessione in uso del bene culturale in combinato con l’affidamento dell’attività di valorizzazione. 3) Le fondazioni come strumento precipuo per la gestione esternalizzata dei beni culturali. In sintesi, le fondazioni, se pure non in via esclusiva, vengono configurate come uno degli strumenti di gestione in forma indiretta o esternalizzata della valorizzazione dei beni culturali, strumento che a sua volta viene impiegato attraverso un affidamento diretto[11]. Il codice non pone graduazioni tra le varie forme di gestione con affidamento diretto (a società, consorzi, fondazioni, etc.) E’ tuttavia da ritenere – come già anticipato - che se si tratta di attività di valorizzazione suscettibili di produrre reddito e che dunque possono essere ascritte tra i servizi di interesse economico perché inseriti in un mercato concorrenziale, e a meno che le fondazioni, associazioni, società, etc. non abbiano i requisiti di stretta strumentalità che sono richiesti dalla giurisprudenza comunitaria tali da poter essere definiti in house, la gestione deve avvenire attraverso il ricorso al mercato, per il tramite di una procedura di evidenza pubblica finalizzata alla concessione. Il fatto che l’art. 115 del codice non contempli tale possibilità con riguardo all’attività di valorizzazione dei beni culturali da parte degli enti locali non è decisivo, perché tale obbligo nasce da principi comunitari e dall’art. 113 T.U. enti locali: il silenzio del codice (che invece prevede le concessioni previa procedura di evidenza pubblica per la gestione indiretta della valorizzazione dei beni dello Stato e delle Regioni) nasce con tutta probabilità dalla presupposizione che per gli enti locali non si ravvisano gestioni di rilevanza economica. Del resto l’art. 113 bis, T.U. enti locali espressamente riconduce i servizi culturali dagli enti locali, tra quelli privi di rilevanza economica[12], evidentemente, sulla base della stessa presupposizione. La quale però è tutta da provare: e in ogni caso la lacuna viene colmata attraverso i principi comunitari, l’art. 113 T.U. enti locali, e la stessa applicazione analogica all’art. 115, comma 4° e 5° codice[13]. I criteri per determinare la rilevanza economica dell’attività e quindi la sua riconduzione entro le regole concorrenziali sono oggetto di numerosi studi, cui in questa sede non possiamo che rinviare[14]. Se così non è salvo i casi in cui già vi siano istituzioni o associazioni, consorzi o società che operano nel settore o comunque vi siano situazioni specifiche che meritano considerazione (ad es. una associazione benemerita nella valorizzazione delle ville storiche di un determinato comprensorio o di un museo) è da ritenere che l’affidamento diretto (della gestione indiretta o esterna) avrà come naturale destinatario una fondazione. La quale è certamente lo strumento più funzionale all’attività di gestione e di valorizzazione dei beni culturali, così come la società di capitali si addice ad attività di carattere imprenditoriale finalizzate ad acquisire risorse finanziarie, mentre l’associazione può essere utilizzata per l’erogazione di attività di promozione culturale, quando può contare su di un radicato volontariato o comunque su di una esperienza già acquisita. Quanto agli altri soggetti richiamati dall’art. 115, comma 3° le istituzioni sono organismi strumentali idonei per iniziative di secondo piano, non avendo personalità giuridica e quindi non utilizzabili per acquisire risorse; mentre i consorzi o sono composti da imprenditori (ex art. 2602 e ss. cod. civ., e allora valgono le stesse considerazioni svolte a proposito delle società di capitali, fermo restando che la partecipazione ad esse di un ente pubblico dovrà avvenire attraverso una società di capitali da questo controllata) oppure sono consorzi appositamente costituiti allo scopo di valorizzazione di beni culturali da parte degli enti locali (v. combinato disposto artt. 31 e 24 T.U. enti locali) o da parte delle Regioni o dello Stato attraverso leggi speciali: e in tal caso le ragioni dell’affidamento sono specificate negli atti istitutivi. Del resto, che le fondazioni costituiscano lo strumento principale, lo si ricava indirettamente dal fatto che a fronte della previsione di legge per cui il Ministero per i beni e le attività culturali può costituire o partecipare ad associazioni, fondazioni o società (art. 10, d.lgs. 20 ottobre 1998 n. 368), l’unico regolamento disciplinante tale materia riguarda proprio la struttura e le finalità delle fondazioni, nonché dal fatto che enti pubblici già preposti ad attività culturali sono stati trasformati, attraverso leggi speciali, in fondazioni: così l’Istituto nazionale per il dramma antico, trasformato in fondazione con d.lgs. 29 gennaio 1998, n. 20, o la Triennale di Milano, un ente artistico espositivo, trasformata in fondazione con d.lgs. 20 luglio 1999, n. 279, 497 o la Società di cultura La Biennale di Venezia, trasformata in Fondazione La Biennale di Venezia con d.lgs. 8 gennaio 2004, n. 1. 4) Natura delle fondazioni culturali regolate dal d.m. 27 novembre 2001. Qual’è la natura delle fondazioni culturali previste dalla legislazione testé passata in rassegna? L’art. 1 d.m. 491/2001 qualifica tali fondazioni come “aventi personalità giuridica di diritto privato”. Il nomen però non è mai decisivo. Né ha rilievo in senso contrario l’art. 4 della l. 20.3.1975 ai sensi del quale non è ammessa la istituzione di nuovi enti pubblici senza una espressa previsione di legge, in quanto tale disposizione riguarda solo gli enti (parastatali) ai quali è destinata la legge stessa n. 70/1975[15]. Di contro, ove si consideri che, in virtù di tale regolamento, l’Amministrazione ministeriale dispone di poteri ben più intensi di quelli previsti dal codice civile, tanto che può adottare atti di indirizzo attinenti ai requisiti di professionalità e alle ipotesi di incompatibilità, o ai parametri di adeguatezza delle spese di funzionamento (art. 13, comma 1°, lett. b), che può sospendere gli organi di amministrazione e di controllo e nominare un commissario, e che la organizzazione e i fini sono stabiliti dal regolamento, che il soggetto fondatore è il Ministero o comunque ha una partecipazione prevalente, è evidente la presenza di una molteplicità di indici rivelatori della natura pubblica[16]. E’ vero che la fonte regolamentare non è idonea a limitare l’autonomia negoziale e tantomeno ad attribuire all’Amministrazione poteri invasivi di una persona giuridica privata. Ma questo argomento è rovesciabile nel senso che appunto tali limitazioni sono la conferma della natura pubblica per «destinazione originaria». Ciò tantopiù se la fondazione ha il suo patrimonio più prezioso, e in fondo l’essenza stessa dei suoi scopi[17], nel diritto d’uso sui beni mobili e immobili concessi dal Ministero. In presenza di tali elementi siamo di fronte ad una fondazione con una veste insincera, per riprendere una centrata e brillante aggettivazione della società di capitali a natura sostanzialmente pubblica[18], dove la veste insincera non è la fondazione ma la dichiarazione della sua natura privata. Infatti le fondazioni ex d.m. 491, hanno tutti i connotati degli enti pubblici: i controlli pubblici, il “fondo di dotazione” (se pur in uso) pubblico, la assenza di autonomia negoziale nella determinazione degli scopi e dell’organizzazione, i poteri di indirizzo che in fondo si traducono in poteri di gestione[19]. D’altra parte la natura pubblica è l’unica che consente di ritenere legittimi i poteri di controllo additivi rispetto all’art. 25 cod. civ. e i poteri di indirizzo, datoche, per incidere sull’autonomia privata, essi devono avere fondamento in una norma di legge: la riserva di legge posta dall’art. 41 Cost., per quanto relativa, non è certo rispettata dal rinvio in bianco ovvero senza alcun principio direttivo che la legge fa al regolamento. Per cui il criterio della interpretazione secondo legge induce ulteriormente alla tesi della natura pubblica. Né tali conclusioni sono contraddette dalla giurisprudenza costituzionale sulle fondazioni bancarie: queste infatti, o meglio gli enti creditizi da cui discendono, sono entità nate per iniziativa di soggetti privati, che non sono state mai destinatarie di risorse pubbliche e la loro finalità (culturali, assistenziali etc) si riconducono alle finalità originarie delle Casse di Risparmio e degli altri enti pubblici creditizi, le quali erano presenti anche se poste in secondo piano di fronte all’attività bancaria, ma che sono statge rivitalizzate a seguito dello scorporo della impresa bancaria[20]. E se è vero che sotto vari profili il d.lgs. 153/1999 prevede controlli analoghi a quelli in esame, nonché stabilisce dettagliate regole organizzative, è da osservare che ciò è coerente con il fatto che le fondazioni bancarie, dispongono di un patrimonio formatosi nel tempo, che sono tenute a conservare e ad impiegare in maniera redditizia onde perseguire al meglio le finalità sociali prescritte dalla legge (e dalla storia della fondazione), talché siamo di fronte a controlli tipici nei confronti di amministrazioni private di patrimonio altrui. Ma soprattutto va tenuto conto del fatto che la disciplina delle fondazioni bancarie che possiamo definire di «ipervigilanza», nasce per derivazione dalla natura pubblica degli enti cui sono succedute o meglio subentrate. Anche se, dopo la sentenza della Corte sulle IPAB, molto spesso è stato ravvisato un parallelismo tra esse e le fondazioni bancarie (parallelismo che, tra l’altro, poteva semmai essere tracciato solo con le Casse di risparmio “associative”[21], e non con le Casse di Risparmio e gli altri enti pubblici creditizi a struttura fondazionale, in quanto le prime erano stato create per iniziativa dei singoli cittadini, e le seconde per iniziativa di enti pubblici o istituzioni ecclesiastiche), ravvisando anche negli enti conferenti il germe originario della natura privata, fatto sta che non v’è stata nessuna sentenza della Corte che abbia dichiarato incostituzionale la “pubblicizzazione” delle Casse di Risparmio e degli altri enti pubblici creditizi, disposta prima in via strisciante dalla giurisprudenza e poi dalla normativa, e tantomeno che abbia investito la originaria qualificazione delle fondazioni bancarie (nate in virtù dello scorporo delle aziende bancarie dagli originari enti pubblici creditizi) come enti pubblici conferenti[22]. Di talché al momento in cui si trasforma un ente pubblico in un ente privato, è comprensibile il mantenimento di taluni caratteri dell’ancien regime, caratteri che accompagnano la acquisizione della personalità di diritto privato (tanto che la l. 15 giugno 2002, n. 112, ha definito le fondazioni bancarie come assoggettate ad “un regime privatistico speciale”: il che è ovvio, essendovi una legge speciale ad hoc, ma nel contempo il fatto che si sia ritenuto di precisarlo, per di più in sede di interpretazione autentica, è significativo della peculiarità di tali fondazioni). Tra l’altro, il d.lgs. 153/1999 prevede che l’attività di vigilanza è destinata, una volta che le singole fondazioni abbiano dismesso il controllo o anche il co-controllo diretto o indiretto sulle banche conferitarie, ad essere svolta dalle istituende attività di controllo sulle persone giuridiche di cui al Titolo II del libro 1° del codice civile, in tal maniera operandosi un trapasso dal controllo ministeriale al controllo tipico di tutte le persone giuridiche senza fine di lucro, vieppiù significativo della natura privata. Senza contare che la qualificazione “forte” delle fondazioni bancarie come soggetti dell’organizzazione delle libertà sociali[23] dovrebbe condurre, se del caso attraverso ulteriori interventi del giudice delle leggi, ad una riduzione degli strumenti di ipervigilanza o delle disposizioni limitative della capacità (ad es., la previsione circa il limite di durata in carica dei soci nominati post legge Amato), in quanto non coerenti con la natura privata. Sono invece da ritenersi ancora coerenti con tale natura le disposizioni funzionali alla salvaguardia del patrimonio affidato alle fondazioni, perché dietro ad esse v’è un interesse pubblico dato dal radicamento nel territorio dell’attività delle fondazioni che in pratica fa aggio sulla imputazione soggettiva del patrimonio stesso: le fondazioni sono espressione del territorio e del resto la loro amministrazione è devoluta a rappresentanti del territorio, per cui i controlli in questione hanno una loro giustificazione nella tutela del “combinato” territorio-patrimonio nel senso che quest’ultimo si è formato nel tempo in quel territorio e in virtù di quel territorio. Il parallelismo con le fondazioni bancarie non è pertanto decisivo. Né a risultati diversi si perviene seguendo un altro modus di argomentare, che si fonda sulla illegittimità del d.m. in quanto regolamento che attiene a materia di legislazione concorrente, quale la valorizzazione dei beni culturali ed ambientali[24]. Di conseguenza– come ha rilevato Merusi[25] – il regolamento non potrebbe essere qualificato come atto dotato di forza normativa, ma come autolimitazione del Ministro in ordine ad eventuali iniziative volte ad istituire fondazioni o a parteciparvi. In pratica, il regolamento si tramuterebbe in uno “schema tipo”, la cui osservanza condiziona ogni iniziativa ministeriale e di rimando tutti coloro che intendono parteciparvi. In assenza di fonte normativa, pertanto, lo statuto costituisce mera espressione delle capacità di diritto privato: di qui la natura privata[26]. Tale lettura però cancella in toto la sicura natura normativa del d.m., come si ricava anche dall’iter seguito e dalla sua fonte legislativa, e con esse i chiari poteri di indirizzo e i poteri di vigilanza additivi rispetto all’art 25 cod. civ., che in quanto poteri autoritativi il Ministro in tanto può esercitare in quanto titolato da una previsione legislativa e non sulla base dell’esercizio di capacità di diritto privato e connesse autolimitazioni inserite nello statuto. Del resto a guardar bene non si tratterebbe di autolimitazione, ma di autoattribuzione (di poteri amministrativi). In ogni caso i dubbi di legittimità del regolamento e con essi la sua interpretazione riduttiva sono superati dalla sentenza della Corte Costituzionale 20 gennaio 2004 n. 26, relativa all’art. 33 legge 28 dicembre 2001, n. 448 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2002), che ha aggiunto al comma 1° dell’art. 10 del d.lgs, 20 ottobre 1998, n. 368, la lettera b-bis (si tratta appunto della disposizione già ricordata per cui il Ministero, ai fini del più efficace esercizio delle sue funzioni e, in particolare, per la valorizzazione dei beni culturali ed ambientali, può costituire o partecipare ad associazioni fondazioni o società secondo modalità e criteri definiti con regolamento). Tale disposizione prevede la facoltà di dare in concessione a soggetti diversi da quelli statali la gestione di servizi finalizzati al miglioramento della fruizione pubblica e della valorizzazione del patrimonio artistico, rinviando all’uopo ad un regolamento da emanare ai sensi dell’art. 17, comma 3°, della l. 23 agosto 1988, n. 400, che dovrà dettare tutta una serie di criteri. La Corte ha respinto i ricorsi regionali avverso tale previsione, ricorsi che sostenevano la impraticabilità della fonte regolamentare statale in materia di competenza legislativa concorrente. Il ragionamento della Corte è stato nel senso che trattandosi di beni dello Stato, oggetti del servizio, come tali esulano ex se da ogni competenza legislativa regionale, che appunto incontra il limite della sua incapacità di legiferare con riguardo ai beni pubblici statali. In altri termini, la necessaria tutela dei beni del proprio demanio culturale da parte dell’Amministrazione statale reca con se una competenza esclusiva anche a disciplinarli, assorbendo così le funzioni di valorizzazione e di gestione[27], di modo che, l’art. 117, comma 3°, Cost., disposizione attributiva della competenza legislativa regionale in materia di “valorizzazione dei beni culturali” potrebbe essere così (implicitamente) completato: “a meno che non riguardi beni del demanio culturale dello Stato” (mentre il Consiglio di Stato, nel menzionato parere, distingueva tra tutela e valorizzazione dei beni culturali, distinzione invero nettamente respinta dagli specialisti della conservazione[28]). 5) Natura privata delle fondazioni prefigurate dall’art. 113 d.lgs. 267/2000 e dall’art. 115 d.lgs. 42/2004 (se non regolate dal d.m. 27 novembre 2001). Altro discorso vale per le fondazioni istituite al di fuori della rete dei criteri e dei requisiti stabiliti dal d.m. 27 novembre 2001. Le fondazioni evocate dall’art. 115 codice beni culturali (e anche dall’art. 113 bis T.U. 267) sono istituite (o partecipate) per mera esplicazione delle capacità di diritto privato[29]. In assenza di una disciplina speciale, la fondazione è regolata in toto dal diritto privato. Né è sufficiente, a mutarne la natura, la partecipazione prevalente, la quale è funzionale a che l’amministrazione “cui i beni pertengono” abbia voce in capitolo decisiva nella gestione dei beni stessi[30]. Non si deve dimenticare che l’art. 115 del codice ha per presupposto che l’attività affidata alla fondazione abbia ad oggetto dei beni. Se invece si tratta di fondazioni che non hanno ad oggetto la valorizzazione dei beni, ma una promozione di attività culturali (come consente l’art. 1, comma 1°, d.m. 491), allora trova applicazione per gli enti locali il regime dell’art. 113 bis, comma 3°, che non prevede la partecipazione di maggioranza, se tale valorizzazione è apprestata in forma di servizio pubblico locale (diversamente se non si ha un servizio pubblico, ex art. 113 bis , T.U., né valorizzazione dei beni ex art. 115 codice dei beni culturali, saremmo al di fuori delle fondazioni culturali “speciali” di cui si tratta in questa sede). La stessa regola vale per le fondazioni culturali o partecipate da Regioni, obbligate a seguire l’art. 115 del codice solo se si tratta di valorizzazione dei beni, ma non se si tratta di espletare attività di servizio pubblico senza uso dei beni. Anche se, sia chiaro l’Amministrazione affidataria disporrà comunque di tutti i poteri di regolazione e controllo discendenti dalla titolarità del servizio pubblico[31]. L’assenza del requisito della partecipazione maggioritaria si spiega non essendo coinvolti direttamente beni “pertinenti”, il che, incide sulle forme di gestione (e l’art. 115 codice beni culturali costituisce in tal senso norma di principio nel senso che se la gestione riguarda anche beni culturali, l’amministrazione regionale o locale titolare dei beni stessi deve partecipare alla fondazione in misura prevalente). Va da se che ove poi – come deve ritenersi necessario, quando vi sia la partecipazione maggioritaria, o come sempre possibile ­ gli organi di amministrazione siano formati in maggioranza da soggetti designati da enti pubblici, la fondazione acquisirà la natura di organismo di diritto pubblico, con tutte le note conseguenze in tema di regime delle procedure contrattuali afferenti a beni, servizi e forniture, ma senza che questo muti la natura dell’ente. 6) Prospettive delle fondazioni culturali. Il rilievo dato alla partecipazione (prevalente o meno) delle Amministrazioni , è tuttavia significativo sotto un altro punto di vista, nel senso che esprime come il modello tenuto presente dal legislatore sia quello delle c.d. “fondazioni di partecipazione”, che rappresentano la sintesi dell’elemento personale, proprio delle associazioni, e dell’elemento patrimoniale, tipicamente presente nelle fondazioni[32]. Grazie alla loro struttura aperta, esse consentono l’allargamento della compagine dei soggetti che la compongono, aggiungendone altri rispetto ai fondatori, che determinano l’apporto di nuovi capitali da aggiungere alla dotazione patrimoniale iniziale. Le fondazioni culturali sono cioè configurate come strumento sì imperniato sul patrimonio e sugli scopi, ma con una capacità aggregativa, sia di persone che di capitali. Del resto in proposito v’è una diffusa prassi statutaria volta ad incentivare la partecipazione di soggetti in quanto concorrono ad accrescere ed ad alimentare il capitale[33]. Di riflesso si ha una vera e propria mutazione genetica del patrimonio, che da capitale definitivamente fissato con l’atto di dotazione e idoneo a sostenere l’attività dell’ente per il tramite dei redditi da esso estraibili, diviene strumento per acquisire risorse da impiegare da parte degli amministratori[34]. Questo modello è particolarmente congeniale alle forze imprenditoriali (ma anche a finanziatori istituzionali quali le fondazioni bancarie) che richiedono infatti un coinvolgimento gestionale duraturo, senza cioè limitarsi a più o meno sostanziosi contributi “a fondo perduto”. Nelle fondazioni di partecipazione, di solito (e del resto una assemblea è prevista anche dal d.m. 491, se pur come facoltativa) lo statuto contempla una assemblea di soci o di “amici” della fondazione, alla quale è riservata la funzione di designare una quota dell’organo amministrativo, a cui sono legittimati a partecipare non soltanto fondatori bensì anche coloro che ne facciano richiesta impegnandosi a versare un contributo pari a quello stabilito per tale categoria di soci ovvero ad offrire un apporto in termini di capacità di opere o di attività per la realizzazione dei fini dell’istituto[35]. La fondazione svolge così anche un ruolo di aggregazione di risorse, e quindi di ricerca di capitali, che sono capitali di solidarietà e non di rischio. E’ stato appropriatamente detto che ciò non determina la trasformazione dell’ente, ma la trasformazione del ruolo, che l’ente svolte nel traffico giuridico, che assomiglia sempre più ad una società “senza soci”[36]. La conferma che le fondazioni culturali sono configurate come fondazioni di partecipazione è data non solo dalla prassi ante litteram, cioè anteriore alla normativa in esame, ma anche dal primo esempio di fondazioni culturali che si è avuto dopo il d.m. 491, ovvero quello del Museo egizio di Torino, che si caratterizza per il fatto che il ministero conferisce in uso alla fondazione il “museo”, inteso come bene museale, comprese le relative dotazioni e collezioni, mentre gli altri fondatori debbono conferire “adeguate risorse finanziarie” e si impegnano a concorrere al finanziamento delle “spese di funzionamento e della attività della fondazione”, nonché a garantire la copertura delle spese necessarie per la ristrutturazione funzionale della sede. Per il vero nelle fondazioni disciplinate dal regolamento 491, la silloge dei poteri affidati al Ministero e con esso la consustanziale natura pubblica mette in secondo piano l’apporto dei fondatori, e quindi la loro stessa vocazione a partecipare. Una maggiore apertura alla partecipazione dei privati (ed invero le fondazioni di partecipazione vengono talvolta definite «aperte») e ai complementari poteri di gestione, non solo contribuirebbe alla «effettività» della natura privata, ma soprattutto ad acquisire quel capitale di solidarietà che è indispensabile per una corretta e produttiva gestione dei relativi beni culturali. Non c’è dubbio che il motivo primo del ricorso alle fondazioni è la raccolta delle risorse pubbliche da destinare alla tutela e alla valorizzazione. Se, alla fin fine, dietro la fondazione, v’è sempre l’apparato ministeriale (o della regione o dell’ente locale) con la sua incombenza gestionale e dunque la «esternalizzazione» si traduce in una operazione gattopardesca, è ben difficile che la ricerca di partecipazione (di capitale, ma anche di idee e di energie) abbia successo. Se cioè si vuole che la fondazione sia non solo universitas bonorum, secondo gli antichi schemi, ma anche una organizzazione di persone che non solo si avvalgono del patrimonio per realizzare lo scopo, ma che contribuiscono ad incrementare il patrimonio e non confinarle a meri sponsor[37], occorre dare motivazioni, proprie per realizzare al meglio lo scopo. Non solo dunque offrire ai soggetti privati che intendano partecipare una serie di incentivi, come (secondo esperienze intraprese da alcuni musei statunitensi[38]) ad esempio, l’uso dell’emblema o del logo della fondazione o l’uso delle strutture museali o in genere dei beni culturali per organizzare iniziative di autopromozione, prevedendo coordinamenti con la concessione dei c.d. servizi aggiuntivi di cui al d.m. 24 marzo 1997, n. 139 per organizzare iniziative di autopromozione etc., anche consentendo l’ingresso nella gestione di persone sicuramente dotate delle necessarie capacità e selezionate rigorosamente dai finanziatori, onde avere un crescente processo di integrazione tra organismi di espressione della c.d. sussidiarietà orizzontale ed organismi propri della c.d. sussidiarietà verticale. Anche perché così si potrà dare una legittimazione di tipo sostanziale ai rappresentanti delle fondazioni che si dimostrano in grado di operare proficuamente nell’interesse collettivo. Se è vero, come è ormai convinzione unanime, che le fondazioni sono del tutto emerse dal cono d’ombra dato dal presupposto antipluralista dello Stato accentrato di tipo costituzionale-liberale sorto dalla rivoluzione francese, uno Stato cioè nemico dei corpi intermedi che non ammetteva la costituzione della persona giuridica se non come concessione, dell’esecutivo, più o meno strettamente collegata alla concessione graziosa del privilegio[39], è del pari vero che l’assumere funzioni di interesse generale e categoriale costituisce un esempio di pluralismo sociale, in cui le funzioni sociali sono assunte e svolte da privati con libertà di scelta di decisione in un sistema di articolazione decentrata, connesso e simmetrico al pluralismo ed al principio di sussidiarietà. Ma per raggiungere questi obiettivi occorre, con riguardo ai beni dello Stato, “depurare” il regolamento 491 da tutte le incrostazioni pubblicistiche e, con riguardo ai beni di Regioni ed enti locali, far ricorso a statuti che incentivino la partecipazione nei termini sopra rappresentati. Diversamente le fondazioni culurali non potranno che essere meri enti strumentali, una sorta di aziende municipalizzate delle cultura, e dunque prive dell’apporto di risorse, di idee e di energie di privati che pur nelle dichiarazioni e nei propositi si ritengono indispensabili. Né questo è di pregiudizio per la tutela dei beni, dato che comunque le pubbliche amministrazioni dispongono di tutti i molteplici poteri di indirizzo e di controllo sull’uso e sulla gestione dei beni culturali dettati dal codice.   ----------   [1] V. in tal senso F. MERUSI, La privatizzazione per fondazioni tra pubblico e privato, in Dir. amm., 2004, 463. [2] V. su questo, la raffinata ricostruzione di A. ZOPPINI, Quattro tesi per una rilettura delle norme sulle fondazioni, in A. PONZANELLI (a cura di), Gli enti «non profit» in Italia, Padova, 1994, 61 ss. e ivi ricche indicazioni bibliografiche. [3] La materia è oggetto di approfonditi studi: ci limitiamo a rinviare ad uno dei più recenti e più «informati» F. GOISIS, Contributo allo studio delle società in mano pubblica come persone giuridiche, Milano, 2004. [4] V. infatti, tra i privatisti, la diversa e suggestiva lettura di G. OPPO, Pubblico e privato nelle società partecipate, ora in Scritti giuridici, VII, Padova, 2005, 340 che propone la formula “società di evidenza pubblica” (riprendendo così la formula usata per i contratti degli enti pubblici). [5] Anche se non mancano le fondazioni che svolgono una attività di impresa: in tal caso però manca sempre lo scopo di lucro in senso soggettivo, che non contrasta con lo svolgimento di una attività di impresa, né con la realizzazione di utili attraverso tale attività (lucro oggettivo). [6] Per un analitico commento di tale regolamento: v. S. FOÀ, Il regolamento delle fondazioni costituite e partecipate del Ministero per i beni e le attività culturali, in Aedon, n. 1/2002; ID., Il regolamento sulle fondazioni culturali a partecipazione statale, in Giornale di diritto amministrativo, 2002, 829 ss. [7] V. in proposito l’analisi svolta da S. FOÀ, I raccordi tra ministero e privati¸ in Aedon, 1/2005. [8] Tale termine, che non ha rispondenza nella terminologia del codice civile in tema di diritti sociali o personali sui beni, è stato impiegato perché i beni culturali di proprietà dello Stato fanno parte del demanio statale (art. 822 c.civ.), e sono assegnati in uso alle varie amministrazioni. I beni sono infatti “concessi in uso gratuito”: così la previsione dell’art. 1 R.D. 18 novembre 1923 n. 2440 (legge di contabilità di Stato). I Ministeri (compreso quello per i beni e le attività culturali) non sono perciò proprietari di tali beni ma a loro viene affidato l’uso e nel caso di beni culturali, la valorizzazione. Di qui il termine “pertengono”, suscettibile di inglobare i più svariati titolo di uso del bene. Con riguardo a Regioni, enti locali, enti pubblici in genere invece tale problematica non si pone. Può peraltro avvenire che i beni degli enti locali siano assegnati in uso ad amministrazioni statali: secondo la tesi del Comune di Firenze tale è ad esempio il caso della statua del David di Donatello, che è esposta nella Galleria dell’Accademia (museo statale), ma è di proprietà del Comune per ragioni storiche rappresentate dalla originaria collocazione della statua come pertinenza di Palazzo Vecchio (bene comunale). [9] Come è ben possibile v. in tal senso S. FOÀ, Commento all’art. 115, in M. CAMMELLI (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Bologna, 2004, 454. [10] V. da ultimo la sentenza 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen. [11] Corre l’obbligo di rilevare che malgrado la non perspicuità della disposizione, che fa riferimento alla valorizzazione, la attività in questione, da svolgersi in forma diretta o indiretta, riguarda ogni sorta di attività di gestione diretta a consentire la fruizione ed il godimento del bene culturale da parte del pubblico: v. D. VAIANO, Commento all’art. 115 d.lgs. 42/2004, in G. CAIA-N. AICARDI-G. TROTTA (a cura di) Commento al Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Le leggi civili commentate, 2005, 1452; la tesi restrittiva sembra invece essere sostenuta da S. FOA’, Commento all’art. 115, cit., 452. [12] V. sul punto ancora S. FOÀ, Commento art. 115, cit., 454. [13] E’ opportuno segnalare che vi sono talune dissonanze tra il codice dei beni culturali e l’art. 113 bis T.U. enti locali. In particolare, l’art. 113 bis, comma 3° T.U. prevede o la costituzione o la partecipazione da parte del soggetto titolare del servizio; di contro l’art. 115 del codice prevede la costituzione o la partecipazione in misura prevalente da parte dell’amministrazione cui i beni pertengono. Si ritiene che prevalga la disciplina del d.lgs. 42/2004, sia perché lex posterior e speciale (v. anche art. 113 bis, comma 1°): v. sul punto G. SCIULLO, Gestione dei servizi culturali e governo locale dopo la pronuncia 272 del 2004 della Corte costituzionale, in Aedon, 3/2004; sia perché comunque espressione del principio della materia concorrente “valorizzazione di beni culturali ed ambientali”. Non ha pertanto nessun rilievo, in proposito, la sentenza della Corte Costituzionale 27 luglio 2004 n. 272 (in Giur. it., 2004, III, 837, con nota di E. ROLANDO, Servizi pubblici locali in continuo movimento e novità in tema di riparto di competenze fra Stato e Regioni nella “materia trasversale” della tutela della concorrenza), che riguarda i servizi degli enti locali privi di rilevanza economica, e che la Corte ha ritenuto non disciplinabili dal legislatore statale in quanto estranei alla materia «trasversale» della concorrenza Qui infatti si versa in una materia a competenza bipartita (o concorrente), per cui lo Stato può dettare norme di principio, tra cui i criteri per la gestione, ivi compresi i requisiti soggettivi richiesti agli affidatari. V. ancora sul punto l’approfondito studio di G. SCIULLO, Gestione dei servizi culturali, cit. Tuttavia la previsione normativa del codice riguarda le ipotesi in cui la fondazione abbia per oggetto diretto la valorizzazione dei beni culturali (v. art. 115, comma 1°). Il servizio locale può invece riguardare la mera promozione e valorizzazione di attività culturali (es.: attività di divulgazione di studio della storia della città o di educazione musicale, prestate a utenti indifferenziati), a prescindere dal rapporto diretto con i beni e dunque senza che vi siano beni “che pertengono” ad una amministrazione. In tal caso, cioè quando il servizio è svincolato dai beni, trova applicazione l’art. 113 bis T.U. enti locali, e dunque non è necessaria la partecipazione in misura prevalente. [14] V. comunque, con riguardo alla subiecta materia, G. SCIULLO, Gestione dei servizi culturali e governo locale, cit.; G. PIPERATA, I servizi culturali nel nuovo ordinamento dei servizi degli enti locali, in Aedon, 3/2004; più in generale v. per tutti L. PERFETTI, Servizi di interesse economico generale e pubblici servizi, in Riv. it. dir. pubbl, com., 2001, 479 ss. [15] Per tutti S. CASSESE, Le basi del diritto amministrativo, Torino, 1989, 252. [16] La natura pubblica è sostenuta anche da S. FOÀ, Il regolamento sulle fondazioni costituite e partecipate dal ministero per i Beni e le attività culturali, in Aedon, 1/2002, facendo particolarmente leva sul criterio del fine, che di contro non sembra essere decisivo, atteso che la persone giuridiche senza scopo di lucro di solito perseguono finalità di interesse pubblico. [17] I beni vengono definiti “nucleo essenziale e prioritario dell’attività di gestione”, S. FOÀ, Lo statuto-tipo della fondazione museale: il caso del Museo egizio di Torino,in Aedon, 3/2003. [18] Rinviata a T. ASCARELLI, Considerazioni in tema di società e personalità giuridica, in Saggi di diritto commerciale, Milano, 1955, 129, e ripresa da G. ROSSI, Diritto amministrativo, I, Principi, Milano, 2005, 229. [19] Tale profilo è rilevato da S. FOA’, I raccordi fra Ministero e privati, in Aedon, 1/2005. [20] La storia delle fondazioni bancarie è stata ricostruita con particolare incisività da F. MERUSI, Dalla banca pubblica alla fondazione privata. Cronache di una riforma decennale, Torino, 2000 (di cui peraltro non si condivide la tesi circa la perdurante natura pubblica delle fondazioni bancarie). [21] V. in proposito F. ROVERSI MONACO (cura di), Le fondazioni Casse di Risparmio, Rimini 1998 e ivi in particolare A. BARBERA, Sul regime delle casse di risparmio a base associativa, 198, che parla di diritto delle casse associative alla “depubblicizzazione”. [22] Che le fondazioni bancarie, prima del d.lgs. 153/1999, o meglio dei loro adeguamenti statutari alle disposizioni di tale decreto legislativo avessero natura pubblica, era sostenuto da dottrina e giurisprudenza del tutto prevalente: indicazioni in A. MALTONI, Le fondazioni di origine bancaria al vaglio del giudice delle leggi: enti privati a “statuto speciale” , in Le nuove leggi civili commentate, 2003, 1393, nota 20. [23] Così Corte Cost., 29 settembre 2003 n. 300, p. 7 del considerato in diritto. [24] Secondo la autorevole indicazione proveniente da Consiglio di Stato, Sez. atti normativi, 26 agosto 2002 nel parere relativo allo schema di regolamento ministeriale, recante disposizioni concernenti la costituzione e la partecipazione a società da parte del Ministero per i beni e le attività culturali a norma dell’art. 10 del d.lgs. 20 ottobre 1998, n. 368. Il parere, muovendosi dal rilievo che la competenza esclusiva dello Stato riguarda solo la tutela dei beni, ha ritenuto che le funzioni relative alla valorizzazione dei beni culturali e promozione e organizzazione di attività culturali sono invece da ascrivere alla competenza ripartita, l’art. 10 d.lgs. 369 parla espressamente solo di valorizzazione (e non di tutela). Con la conseguenza che l’ascrivibilità della materia in oggetto tra quelle elencate al comma 3° dell’art. 117 implica che le disposizioni del d.lgs. n,. 368 del 1998, attributive della potestà regolamentare al Ministero per i beni culturali ed ambientali, devono ritenersi venute meno a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Titolo V della Costituzione che, inserendo le materie della “valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali” tra quelle di legislazione concorrente, esclude che lo Stato possa disciplinare la materia in questione nella sua intera estensione e, per giunta, a livello regolamentare. [25] La privatizzazione per fondazioni tra pubblico e privato, cit., 2004, 503-4. [26] Il rilievo per cui dalla «degradazione» del regolamento ad autolimitazione conseguirebbe la natura privata è avanzato anche da S. FOA’ I raccordi, cit., 12 ss . [27] Nel senso che, relativamente ai beni di proprietà pubblica, il criterio di ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni ruota intorno alle cose, anziché sulla attività, sia consentito rinviare a G. MORBIDELLI, L’azione regionale e locale per i beni culturali in Italia, in Le Regioni, 1987, 948. [28] V. S. SETTIS, Battaglie senza eroi. I beni culturali tra istituzioni e profitto, Milano, 2005, 144, che definisce ridicola la formula giuridica secondo cui la valorizzazione va distinta dalla tutela. [29] A meno che – s’intende – non si tratti di fondazioni partecipate o istituite dal Ministero per i beni e le attività culturali, nel qual caso trova applicazione il d.m. 27 novembre 2001. [30] Per l’affermazione di tale principio v. recentemente Corte dei Conti, Sez. I, centrale, del 5 novembre 2005, n. 356 in cui è stato puntualizzato che “l’attività gestionale di natura discrezionale degli amministratori delle società per azioni è sindacabile quando contravvenendo a criteri di efficacia ed economicità si concreti in “abusi, arbitri od omissioni produttive di danno patrimoniale, ma anche quando contrastino o siano comunque estranee ai fini pubblici che la società, per la sua caratterizzazione pubblicistica, deve perseguire”. Dal che si ricava che se è legittimo che l’ente pubblico partecipi a società e altre entità di natura privatistica, è necessario che subordini la propria partecipazione a disposizioni statutarie o pattizie finalizzate a rendere concreto e verificabile il raggiungimento delle finalità pubbliche che hanno motivato la partecipazione stessa e a prevedere specifiche forme di controllo e di rendicontazione. [31] Il punto è opportunamente messo in luce da E. BRUTI LIBERATI, Pubblico e privato nella gestione dei beni culturali: ancora una disciplina legislativa nel segno dell’ambiguità e del compromesso, in Aedon 3/2001. [32] Nel senso che la tradizionale contrapposizione tra universitas personarum, che rappresenterebbe il carattere peculiare delle associazione, e universitas bonorum, che al contrario, caratterizzerebbe l’istituto delle fondazioni è sempre meno netto e che invece la disciplina delle fondazioni tende progressivamente ad essere incentrata sull’elemento organizzativo e personale è messo in luce dalla dottrina dominante: v. in particolare e per tutti F. GALGANO, “Fondazione (diritto civile)”, in Enc. giur. Treccani, XIV, 1989, 1 ss.; M.V. DE GIORGI, Le persone giuridiche in generale. Le associazioni e le fondazioni, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, 2, I, Torino, 1982, 254. [33] V. soprattutto il preziosissimo saggio di D. VITTORIA, Le fondazioni culturali ed il consiglio di amministrazione (Studio della prassi statutaria delle fondazioni culturali italiane seguito da una raccolta di statuti), Napoli 1976. [34] Sulle fondazioni di partecipazione v’è ormai una vastissima letteratura: v. per tutti M.. GORGONI, Le fondazioni di partecipazione, in Il volontariato a dieci anni dalla legge quadro a cura di L. BRUSCUGLIA e E. ROSSI, Milano, 2002, 532, e con riferimento alla materia dei beni culturali U. MINNECI, Il ricorso al (flessibile) modello fondazionale nella valorizzazione dei beni culturali di appartenenza, in P. BILANCIA (a cura di), La valorizzazione dei beni culturali tra pubblico e privato. Studi dei modelli di gestione integrata) Milano, 2004, 161 ss. [35] V. sul punto le indicazioni di G. IORIO, Le fondazioni, Milano, 1997, 214. [36] Così A. ZOPPINI, Quattro tesi, cit., 69. [37] Come invece in sostanza fa il d.m. 491: v. in tal senso A. CANUTI, Il regolamento attuativo dell’art. 10 d.lgs. 368/1998: un primo commento, in Aedon, 2/2000. [38] Come propone U. MINNECI, op. cit., 181. [39] Una forte critica a questa concezione delle fondazioni già in A. PREDIERI, Sull’ammodernamento della disciplina delle fondazioni e istituzioni culturali di diritto privato, in Riv. trim. dir. proc. 1969, 1117, saggio che fu precursore dell’attenzione verso le fondazioni da parte degli studiosi di diritto pubblico.