T.R.G.A. - SEZIONE DI BOLZANO - Sentenza 28 gennaio 2005 n. 31 Luigi MOSNA - Presidente; Lorenza PANTOZZI LERJEFORS - Relatore

1. Appalti pubblici – clausole del bando – commissione tecnica – elaborazione di criteri e clausole escludenti non previste dal bando – non ammissibile.

2. Appalti pubblici – esclusione illegittima – criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa- risarcimento danno in forma specifica – escluso.

3. Appalti pubblici – esclusione illegittima – probabilità di successo minore del 50% - risarcimento da perdita di chances – escluso.

1. La Commissione tecnica può introdurre solo elementi di specificazione dei criteri prestabiliti nella legge di gara; per una più esatta valutazione delle offerte non può, invece, introdurre criteri nuovi e tanto meno clausole di esclusione dalla gara non previste dalla legge di gara, oltretutto da considerarsi sempre tassative e di stretta interpretazione. Quando un bando di gara non prevede un punteggio minimo da raggiungere – pena l’esclusione - per i fattori diversi dal prezzo, le offerte non possono essere escluse neppure nel caso in cui sia attribuito un punteggio pari a zero per ogni singola voce.

2. Il criterio di aggiudicazione attraverso il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa esclude, in linea generale, che si possa procedere al soddisfacimento delle richieste di risarcimento in forma specifica, poiché si fonda su apprezzamenti tecnico – discrezionali delle caratteristiche qualitative dell’offerta, che non tollerano alcuna sostituzione da parte del Giudice nel compimento delle pertinenti valutazioni riservate all’Amministrazione.

3. La domanda di risarcimento del danno non può essere accolta neppure sotto il titolo di perdita della possibilità di conseguire il risultato utile (c.d. perdita di chance) qualora non sussistano quelle probabilità di successo maggiore al 50% - valutabile con giudizio prognostico ex ante secondo l’id quod plerumque accidit sulla base di elementi di fatto forniti dal danneggiato (e come richiesto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato come requisito minimo per riconoscere un danno a tale titolo - cfr., da ultimo, Sez. VI, 8 febbraio 2002, n. 686).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano

costituito dai magistrati: Luigi MOSNA - Presidente; Hugo DEMATTIO - Consigliere; Hans ZELGER - Consigliere, Lorenza PANTOZZI LERJEFORS - Consigliere, relatore, ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 293 del registro ricorsi 2001 presentato da

SANITARIA SCALIGERA S.p.a., in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione, sig. Alessandro Zuccato, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Sartori e Manfred Schullian, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Bolzano, P.zza Erbe, n. 42, giusta delega a margine del ricorso; - ricorrente -

contro

AZIENDA SANITARIA DI BOLZANO, in persona del Direttore Generale pro tempore, che sta in giudizio in forza delle deliberazioni del Direttore Generale n. 4837 dd. 29.10.2001 e n. 2381 dd. 15.11.2004, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sonia Gasparri, di Bolzano e Francesco Paolucci e Rolando Roffi, di Bologna, con elezione di domicilio presso l’Ufficio Legale dell’Ente in Bolzano, via A. Alagi, n. 20, giusta delega a margine dell'atto di costituzione e della memoria depositata il 03.12.2004; - resistente -

e nei confronti della

SERVICE MED S.r.l., in persona del suo Amministratore Unico, Ing. Fabio Martinelli, rappresentata e difesa dagli avv.ti Cesare Righetti e Bruno Giudiceandrea, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Bolzano, via Talvera, n. 3, giusta delega a margine del ricorso; - controinteressata

per l'annullamento 1) della deliberazione n. 3090 dd. 16.07.2001 del Direttore Generale dell’Azienda Speciale Unità Sanitaria Locale Centro Sud di Bolzano, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione alla ditta Service Med S.r.l. del pubblico incanto EC5/01 per il noleggio nel triennio 01.08.2001 - 31.07.2004 di presidi antidecubito, per un importo triennale di Lire 1.020.600.000; 2) del verbale della Commissione tecnica incaricata della valutazione dei criteri diversi dal prezzo, riunita in data 25.05.2001; 3) del verbale della Commissione tecnica incaricata della valutazione dei criteri diversi dal prezzo, riunita in data 21.06.2001; 4) del verbale della Commissione tecnica incaricata della valutazione dei criteri diversi dal prezzo, senza data, contenente le valutazioni complessive dei prodotti, con i punteggi attribuiti; 5) del verbale del 28.06.2001, di formulazione della graduatoria della gara; 6) del capitolato speciale d’appalto; 7) del bando di gara;

e per il risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente in conseguenza della mancata aggiudicazione dell’appalto.

Visto il ricorso notificato il 12.10.2001 e depositato in segreteria il 23.10.2001 con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’U.S.L. Centro Sud dd. 19.11.2001 e della Service Med S.r.l. dd. 16.07.2002; Viste le memorie prodotte; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore per la pubblica udienza del 15.12.2004 il consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors ed ivi sentito l’avv. F. Scapin, in sostituzione dell’avv. M. Sartori, per la ricorrente; l’avv. R. Roffi, per l’Azienda Sanitaria di Bolzano e l’avv. C. Righetti, per la Service Med S.r.l.; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

L’Azienda Sanitaria di Bolzano, con deliberazione 19 marzo 2001, n. 1229, approvava il bando EC5/01, con il quale veniva indetta una gara mediante pubblico incanto per il noleggio triennale di presidi antidecubito. Oggetto della gara era il noleggio di tre tipi diversi di presidi, aventi le seguenti caratteristiche, prestabilite dall’art. 2 del capitolato speciale (“Oggetto della gara”): A) SISTEMI TERAPEUTICI PER LA TERAPIA DI LESIONI DA DECUBITO FINO AL 5° STADIO E LA CURA DI PAZIENTI AD ALTISSIMO RISCHIO: - materassi terapeutici completamente sostitutivi del materasso ospedaliero, realizzati integralmente a cuscini d’aria antiaffondamento, funzionanti con elettrocompressore ad aria, in grado di gestire i pazienti (anche obesi) con più piaghe da decubito fino al 5° stadio, pazienti terminali e/o pazienti critici sottoposti ad interventi chirurgici altamente debilitanti; - dotati della possibilità di trasferimento del letto con il paziente, in funzione delle necessità diagnostiche, con possibilità di funzionamento sia dinamica che statica (senza necessità di alimentazione elettrica); - che migliorino la circolazione periferica tessutale); B) PRESIDI PER LA PREVENZIONE E CURA DI LESIONI DA DECUBITO FINO AL 3° STADIO E PAZIENTI AD ALTO RISCHIO: - sovramaterassi terapeutici, preventivi, integrativi del materasso ospedaliero, realizzati integralmente a cuscini d’aria, funzionanti con elettrocompressore ad aria, in grado di gestire pazienti anche obesi, con decubiti fino al 3°, pazienti lungo degenti, neurologici e con patologie a rischio; - in grado di equilibrare automaticamente e continuamente le pressioni di contatto di ogni singolo paziente e per ogni cambio di posizione, ottimizzando lo scarico di pressione; - che migliorino la circolazione periferica tessutale; C) PRESIDI PER LA PREVENZIONE DI PAZIENTI A MEDIO RISCHIO E CON DECUBITI INIZIALI FINO AL 1°: - sovramaterassi preventivi, integrativi del materasso ospedaliero, realizzati integralmente a cuscini d’aria, funzionanti con elettrocompressore ad aria, in grado di ridurre la pressione di contatto in pazienti a medio rischio e con decubiti iniziali fino al 1°; - che migliorino la circolazione periferica tessutale. L’art. 2 del capitolato aggiungeva che tutti i presidi dovevano rispondere alle seguenti caratteristiche: - consentire un rapido sgonfiamento per interventi di rianimazione; - non alterare la temperatura corporea al paziente; - la copertura dei presidi deve essere asportabile, traspirante, impermeabile e tale da impedire la macerazione dei tessuti; - essere a basso consumo energetico, silenziosi e rispondere alle vigenti normative di sicurezza; - adattabili a tutti i letti di rianimazione, terapia intensiva e degenza. L’importo a base d’asta per il servizio triennale veniva fissato dal bando di gara in Lire 1.000.000.000, IVA esclusa. L’art. 8 del capitolato speciale (“Aggiudicazione della gara”) precisava che il metodo di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. b), del D. Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, determinata in base ai seguenti criteri: 1. PREZZO: punteggio massimo 40 punti, da ripartire in base ad una formula matematica, attribuendo al prezzo più basso il punteggio massimo; 2. FATTORI DIVERSI DAL PREZZO: punteggio massimo 60 punti, così ripartiti: - carattere funzionale: massimo 15 punti; - valore tecnico: massimo 15 punti; - modalità di sanificazione: massimo 10 punti - servizio successivo alla vendita ed assistenza tecnica: massimo10 punti; - eventuale possesso di certificazione di sistema di qualità secondo le norme UNI EN ISO 9000: massimo 10 punti. In base al capitolato i fattori diversi dal prezzo dovevano essere valutati da un’apposita Commissione tecnica, nominata dall’Azienda Sanitaria di Bolzano, con l’attribuzione di un punteggio compreso tra 0 e 60. L’aggiudicazione doveva avvenire a favore dell’impresa con il punteggio massimo, ottenuto sommando quello attribuito per i fattori diversi dal prezzo a quello del prezzo. Nella seduta pubblica del 23 maggio 2001 l’Autorità di gara procedeva all’apertura dei plichi, ammettendo alla gara 5 concorrenti. Successivamente, il 25 maggio 2001, si riuniva la Commissione tecnica per la valutazione dei fattori diversi dal prezzo, la quale stabiliva di escludere dalla gara le ditte ritenute, sulla base di specifiche motivazioni, non idonee all’espletamento del servizio per insufficienza anche di uno solo dei fattori diversi dal prezzo indicati nel capitolato. La Commissione tecnica disponeva anche l’effettuazione di prove presso alcuni reparti di degenza della stessa Azienda. Nella successiva seduta del 21 giugno 2001, preso atto delle prove pratiche ed esaminata la documentazione tecnica, la Commissione tecnica procedeva all’attribuzione dei punteggi per i fattori diversi dal prezzo: tutti i presidi esaminati venivano giudicati non idonei, tranne quelli presentati dalla odierna controinteressata Service Med Srl, alla quale erano attribuiti 60 punti complessivi, cioè il massimo punteggio consentito per i fattori diversi dal prezzo. Infine, il 28 giugno 2001, l’Autorità di gara procedeva all’apertura della busta contenente l’offerta economica presentata dalla ditta Service Med Srl, alla quale venivano assegnati 40 punti per il prezzo e alla quale veniva aggiudicata la gara. A fondamento del gravame proposto la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi: 1. “Violazione del’art. 23 del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 e dell’art. 8 del capitolato d’appalto. Irrazionalità ed illogicità del criterio di esclusione stabilito dalla commissione tecnica.”; 2. “Violazione del principio di segretezza, trasparenza ed imparzialità.”; 3. “Carenza di motivazione.”; 4. “Eccesso di potere per motivazione contraddittoria e carente. Irragionevolezza, illogicità manifesta e per sviamento.”; 5. “Violazione dell’art. 2 del capitolato.”; 6. “Eccesso di potere per carenza di motivazione, irragionevolezza, illogicità manifesta e travisamento dei fatti, e per sviamento.”; 7. “Violazione dell’art. 3, comma 4, del D. Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 e degli artt. 1 e seguenti del D. Lgs. 24 luglio 1992, n. 358.”. La ricorrente ha chiesto, inoltre, la condanna dell’Azienda resistente al risarcimento del danno, in primo luogo attraverso la reintegrazione in forma specifica; in secondo luogo per equivalente, nel caso in cui l’appalto avesse avuto già inizio. Successivamente, con memoria depositata il 2 dicembre 2004, la ricorrente ha quantificato il danno in Euro 41.316,55, e, in subordine, ha chiesto che esso sia risarcito in base ai criteri determinati dal Giudice adito, con l’aggiunta degli interessi e della rivalutazione monetaria e dell’IVA. Si sono costituite in giudizio sia l’Azienda Sanitaria di Bolzano sia la ditta controinteressata Service Med Srl ed hanno chiesto, entrambe, il rigetto del ricorso, siccome infondato. Nei termini di rito le parti hanno prodotto memorie a supporto delle rispettive difese. All’udienza pubblica del 15 dicembre 2004, sentite le parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione. In data 20 dicembre 2004 il dispositivo della sentenza è stato depositato presso la segreteria di questo Tribunale, ai sensi dell’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

DIRITTO

Il ricorso merita accoglimento per l’assorbente fondatezza del primo motivo di ricorso. Afferma la ricorrente che il capitolato speciale nulla prevederebbe in ordine all’esclusione delle ditte, né alla presenza di requisiti minimi necessari a superare un eventuale giudizio di idoneità, né in relazione ad un punteggio minimo, al di sotto del quale il prodotto avrebbe dovuto essere dichiarato non idoneo. La Commissione tecnica, nella sua prima riunione del 25 maggio 2001, avrebbe introdotto, invece, una vera e propria clausola di esclusione, del tutto estranea alle previsioni del capitolato, priva di criteri oggettivi di valutazione dell’idoneità o di limiti oggettivi entro cui contenere la discrezionalità amministrativa, del seguente tenore: “..verranno escluse dalla gara le ditte che la Commissione Tecnica, sulla base di specifiche motivazioni, non riterrà idonee all’espletamento del servizio per avere giudicato insufficiente anche uno solo degli elementi di giudizio sopra elencati (n.d.r. fattori diversi dal prezzo indicati nel capitolato)”. Il criterio o la clausola, in ogni caso, sarebbe da considerarsi illogica e irrazionale, in quanto introdurrebbe un criterio di esclusione indifferenziato, esteso a tutti i parametri ed a qualsiasi grado di insufficienza. Le doglianze della ricorrente hanno pregio, nei termini di seguito esposti. La lex specialis ha prefissato, nell’art. 2 del capitolato speciale, le caratteristiche dei presidi, senza, peraltro, stabilire espressamente la pena dell’esclusione per le concorrenti i cui presidi dovessero risultare non rispondenti a tali caratteristiche. Nel successivo art. 8 il capitolato speciale ha individuato i criteri di valutazione dei fattori diversi dal prezzo, attribuendo a ciascuno di tali criteri un punteggio massimo. Detto art. 8 non ha previsto alcun punteggio minimo, né alcun giudizio relativo alla idoneità. Pertanto, ad avviso del Collegio, la Commissione - tenuta a rispettare i canoni di imparzialità e di buona amministrazione ed obbligata ad osservare le regole di gara fissate dall’Azienda - non avrebbe potuto escludere una ditta in base ad un giudizio di non idoneità che la legge di gara non contemplava, né esimersi dall’esprimere un giudizio sui singoli fattori diversi dal prezzo individuati dal capitolato, attraverso l’attribuzione di un punteggio. Tanto più che lo stesso art. 8 del capitolato stabiliva che i fattori diversi dal prezzo avrebbero dovuto essere esaminati dalla Commissione tecnica, “..che esprimerà punteggi compresi tra 0 e 60”. La Commissione tecnica, dunque, avrebbe potuto legittimamente esprimere un punteggio pari a 0 anche in ognuno dei fattori diversi dal prezzo, ma non esprimere un giudizio di non idoneità, non previsto dalla legge di gara, né escludere la ricorrente dalla gara. Questo Tribunale ha già in precedenza affermato che, quando un bando di gara non prevede un punteggio minimo da raggiungere per i fattori diversi dal prezzo (come nel caso di cui si tratta), le offerte non possono essere escluse, neppure nel caso in cui sia attribuito un punteggio pari a zero per ogni singola voce (cfr. TRGA Bolzano 18 dicembre 2003, n. 532). Vero è che la Commissione tecnica ha introdotto una clausola di esclusione dalla gara non prevista dalla lex specialis. E’ noto che, secondo costante orientamento giurisprudenziale, condiviso anche da questo Tribunale, la Commissione tecnica può introdurre solo elementi di specificazione dei criteri prestabiliti nella legge di gara, per una più esatta valutazione delle offerte (sempre che ciò avvenga prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche); non può, invece, introdurre criteri nuovi e tanto meno clausole di esclusione dalla gara non previste dalla legge di gara, oltretutto da considerarsi sempre tassative e di stretta interpretazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 marzo 2000, n. 1614 e 26 gennaio 2001, n. 264; TAR Lazio, Sez. III, 17 giugno 2004, n. 5919; TRGA Bolzano 16 luglio 2002, n. 350 e 2 dicembre 2004, n. 523). In altre parole, l’Azienda ben avrebbe potuto prevedere, nella legge di gara, una clausola di sbarramento per le offerte che, dal punto di vista qualitativo, non raggiungano un determinato punteggio minimo, proprio in considerazione di quella particolare e delicata condizione di sofferenza e di debilitazione dei pazienti, cui erano destinati quei presidi, ovvero avrebbe potuto attribuire un punteggio pari a zero ai presidi risultati non rispondenti ai requisiti stabiliti nel capitolato. Ma non poteva introdurre – ancorché prima dell’apertura delle offerte – nuovi criteri e nuove clausole di esclusione. La fondatezza del primo motivo di ricorso esime il Collegio dall’esame delle ulteriori censure. Resta da esaminare la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente che, nel ricorso introduttivo, chiede, in primo luogo, la reintegrazione in forma specifica del danno lamentato e, in secondo luogo, per equivalente. Nella memoria conclusiva depositata il 2 dicembre 2004 la ricorrente quantifica il proprio danno in Euro 41.316,55 e, in subordine, chiede che il danno sia risarcito in base a criteri da determinarsi dal Giudice. Orbene, vanno disattese, anzitutto, sia la domanda di risarcimento in forma specifica sia quella per equivalente, sul rilievo che il criterio di aggiudicazione attraverso il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa si fonda su apprezzamenti tecnico – discrezionali delle caratteristiche qualitative dell’offerta, che non tollerano alcuna sostituzione da parte del Giudice nel compimento delle pertinenti valutazioni riservate all’Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5012). La domanda di risarcimento del danno non può essere accolta neppure sotto il titolo minore di perdita della possibilità di conseguire il risultato utile (c.d. perdita di chance), non sussistendo, nel caso specifico, quella probabilità di successo maggiore al 50% - valutabile con giudizio prognostico ex ante secondo l’id quod plerumque accidit sulla base di elementi di fatto forniti dal danneggiato - richiesta dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato come requisito minimo per riconoscere un danno a tale titolo (cfr., da ultimo, Sez. VI, 8 febbraio 2002, n. 686). Invero, non solo la ricorrente non ha dimostrato tale probabilità di successo, ma essa può essere esclusa anche da una semplice lettura delle corpose motivazioni poste a fondamento del giudizio di inidoneità e della conseguente esclusione dalla gara della ricorrente (cfr. doc. n.3 della ricorrente). In conclusione, per le considerazioni svolte, il ricorso va accolto e, di conseguenza, vanno annullati i provvedimenti impugnati da 1) a 5). La domanda di risarcimento del danno va, invece, respinta. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate secondo il seguente dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano -, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando: - accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati da 1) a 5); - rigetta la domanda di risarcimento del danno. Condanna l’Azienda sanitaria resistente e la controinteressata al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente, che si liquidano in Euro 4.000,00 (quattromila), oltre IVA e CAP, come per legge, a carico di ciascuna delle parti soccombenti. Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 15 dicembre 2004.