T.R.G.A. - SEZIONE DI BOLZANO - Sentenza 27 gennaio 2005 n. 27 Luigi MOSNA - Presidente; Hugo DEMATTIO - Relatore

Appalti pubblici – cauzione ex art. 6 L. n. 109/1994 – equipollenza fideiussione bancaria e assicurativa – necessità – non sussiste

Il legislatore nel consentire, negli appalti per lavori pubblici, la produzione a titolo di cauzione, in via alternativa, di una fideiussione bancaria o di una fideiussione assicurativa, non ha voluto stabilire - quale principio fondamentale ed inderogabile dell’ordinamento giuridico - l’equipollenza dei due titoli con la conseguenza di sanzionare l’illegittimità delle clausole della lex specialis che preveda la produzione esclusiva di uno dei titoli di garanzia in parola.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano

costituito dai magistrati: Luigi MOSNA - Presidente; Anton WIDMAIR - Consigliere; Hugo DEMATTIO - Consigliere relatore; Lorenza PANTOZZI LERJEFORS - Consigliere, ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 82 del registro ricorsi 2004 presentato da

PLAST PROJECT S.a.s., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gian Luigi Stano e Raffaele Nicoletti con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ulrike Lobis, a sua volta domiciliata presso lo studio dell’avv. Manfred Schullian in Bolzano, Viale Stazione n. 5, giusta delega a margine del ricorso, - ricorrente -

contro

COMUNE DI BOLZANO, in persona del Sindaco pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta Municipale n. 228 dd. 23.03.2004 rappresentato e difeso dagli avv.ti Bianca Maria Giudiceandrea, Marco Cappello e Gudrun Agostini, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura Comunale, Vicolo Gumer 7, giusta delega in calce al ricorso notificato, - resistente -

e nei confronti della

CATTOI SERRAMENTI S.r.l., - non costituita -

per l'annullamento a) del provvedimento di esclusione dalla procedura aperta per l’aggiudicazione dell’appalto dei lavori di restauro delle facciate delle case comunali site in via Similaun nn. 4 e 6 ed in via Ortles n. 5, comunicato con nota del 13.01.2004 prot. n. 1912, recapitata in data successiva; b) ove occorra, del (non conosciuto) Capitolato Condizioni nella parte in cui prevederebbe il deposito della cauzione provvisoria solo sotto forma di polizza bancaria e non anche fidejussoria tramite una polizza di primaria compagnia assicuratrice; c) del provvedimento di aggiudicazione del suddetto appalto in favore della Cattoi Serramenti S.r.l. adottato dalla commissione di gara nella seduta dell’08.01.04, non conosciuto e d) dell’eventuale sopravvenuto provvedimento (non noto) di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione definitiva da parte del Comune di Bolzano.

Visto il ricorso notificato il 18.03.2004 e depositato in segreteria il 26.03.2004 con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano dd. 06.04.2004; Vista l'istanza cautelare per la camera di consiglio del 13.04.2004, la cui decisione è stata inviata all’udienza di merito del 03.11.2004; Viste le memorie prodotte; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore per la pubblica udienza del 03.11.2004 il consigliere Hugo Demattio ed ivi sentito l’avv. B.M. Giudiceandrea per il Comune di Bolzano; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Sono impugnati i provvedimenti elencati in epigrafe relativi all’esclusione della ricorrente dalla procedura di appalto in oggetto (lavori di restauro delle facciate delle case comunali in via Similaun e via Ortles) e all’aggiudicazione dello stesso alla ditta controinteressata. Costituisce altresì oggetto dell’impugnazione il punto 3 del Capitolato condizioni che prevede il deposito della cauzione provvisoria solo sotto la forma di polizza bancaria e non anche sotto forma di fideiussione da parte di una compagnia assicurativa. Viene dedotto un unico, complesso motivo: Violazione di legge: errata applicazione dell’art. 49 della L.P. 17.06.1998 n. 6; mancata applicazione dell’art. 30, comma 1 della legge 11.02.1994 n. 109. Violazione del principio della par condicio. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, contraddittorietà e disparità di trattamento. La ricorrente chiede inoltre – pel caso di non più possibile aggiudicazione ad essa dell’appalto - la condanna del Comune di Bolzano al risarcimento del danno ingiusto. Si è costituito il Comune di Bolzano ed ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per tardiva notifica alla ditta controinteressata e per carenza di interesse. Ha chiesto comunque il rigetto del ricorso siccome infondato. Non si è costituita la controinteressata. Il ricorso è stato trattenuto per la decisione all’udienza del 3 novembre 2004. In data 10.11.2004 è stato depositato il dispositivo della sentenza in conformità all’art. 4, comma 6 della legge n. 205/2000.

DIRITTO

Il ricorso è infondato per cui il Collegio può prescindere dall’esame delle eccezioni pregiudiziali. Va premesso che secondo il capitolato condizioni tra i documenti richiesti, a pena di esclusione dalla gara, era previsto, tra l’altro, una cauzione provvisoria in forma di assegno circolare intestato alla ditta offerente, ovvero in forma di fideiussione bancaria per un importo pari a Euro 26.144,75. La ricorrente ha depositato detta cauzione in forma di polizza fideiussoria rilasciata dalla Winterthur Assicurazione. Per tale motivo è stata esclusa dall’appalto che invece è stato aggiudicato alla ditta odierna controinteressata. Orbene, la ricorrente, in buona sostanza, deduce la violazione dell’art. 30, comma 1 della legge 11.02.1994 n. 109 (“legge Merloni”) che sancisce l’equipollenza tra la polizza bancaria e la polizza fideiussoria. La citata legge dovrebbe essere qualificata come legge quadro in materia di lavori pubblici contenente norme di riforma economica-sociale che sarebbero dovute essere recepite nella Provincia autonoma di Bolzano. La disposizione del capitolato condizioni che non consente il deposito alternativo di una o dell’altra fideiussione sarebbe quindi illegittima come illegittima sarebbe l’esclusione dalla gara della ricorrente. I rilievi non hanno pregio. Come è già stato posto in rilievo da questo Tribunale nella sentenza n. 51/2002 l’art. 1, comma 2 della legge “Merloni” è stato dichiarato illegittimo dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 482 del 7.11.1995, per violazione dell’art. 117 Cost. e dell’art. 8 n. 17 del D.P.R. n. 670/72, nella parte in cui prevede che tutte le disposizioni della legge quadro costituiscono norme fondamentali di riforma economico sociale e principi della legislazione statale. Per la Corte delle leggi, infatti, “solo i nuclei essenziali del contenuto normativo che le disposizioni stesse esprimono, per i principi enunciati o da esse desumibili” meritano l’autoqualificazione loro attribuita dal legislatore. In seguito a tale pronuncia il legislatore, con l’art. 9 della legge 18.11.1998 n. 415, ha sostituito nel testo dell’art. 1, comma 2 della legge n. 109/94 l’espressione “disposizioni” con quella “principi desumibili dalle disposizioni”. Ciò posto, non vi è chi non veda che il legislatore, nel consentire negli appalti per lavori pubblici la produzione a titolo di cauzione, in via alternativa, di una fideiussione bancaria o di una fideiussione assicurativa, certamente non abbia voluto stabilire, quale principio fondamentale ed inderogabile dell’ordinamento giuridico, l’equipollenza dei due titoli con la conseguenza di sanzionare l’illegittimità delle clausole della lex specialis che prevedesse la produzione esclusiva di uno dei titoli di garanzia in parola. Comunque sia, per il caso in esame, per le considerazioni che precedono, va applicata la legge provinciale in materia ( L.P. 17.06.1998 n. 6) che all’art. 49 prevede espressamente che “..l’impresa che intende partecipare ad una gara d’appalto….deve costituire una cauzione provvisoria in contanti o presentare una fideiussione bancaria per un importo pari al 5% dell’importo dei lavori indicato nel bando di gara.” La clausola del capitolato condizioni, citata supra, poi è chiara ed inequivocabile ed è sanzionata espressamente dalla pena dell’esclusione. A questo proposito il Collegio rileva che le sentenze citata dalla ricorrente ( del Consiglio di Stato, Sez. V, 25.03.2002 n. 2002 e di questo Tribunale n. 398 del 29.08.2002) che dovrebbero confermare le tesi da essa sostenute vengono citate a sproposito. Nel primo caso la clausola che faceva riferimento ad una sola modalità di cauzione era stata ritenuta ambigua dal Consiglio di Stato e sfornita dall’espressa previsione di esclusione, per cui, nell’interesse della maggior partecipazione, si poteva invocare il principio dell’equipollenza tra la fideiussione bancaria e quella assicurativa. Nel secondo caso questo Tribunale ha ritenuto la validità della clausola che prescriveva la costituzione della cauzione esclusivamente a mezzo fideiussione bancaria non consentendo la chiara formulazione letterale della lex specialis interpretazioni estensive. Per quanto precede il ricorso dev’essere respinto. La ricorrente va condannata alla rifusione delle spese in favore del Comune di Bolzano. Nulla per le spese nei confronti della ditta controinteressata Cattoi Serramenti, non costituita.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa - Sezione Autonoma di Bolzano - disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso e la domanda di risarcimento danni. Condanna la ricorrente al rimborso delle spese di causa in favore del Comune di Bolzano, liquidate in Euro 3.000 (Euro tremila) più IVA e CAP come per legge. Nulla per le spese nei confronti della società controinteressata. Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 03.11.2004.