T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE VI - Sentenza 22 dicembre 2005 n. 14380 Pres. GUERRIERI Rel MANGIA R. Merciaro (Avv. A. Nicolini) c. Ministero della Giustizia - Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – Direzione Generale del Personale e della Formazione – Ufficio II – Trasferimenti e Assegnazioni Corpo di Polizia Penitenziaria (Avvocatura Generale dello Stato)

Giustizia amministratitiva – Ricorso gerarchico tardivo o inammissibile – Conseguenze – Insussistenza obbligo di provvedere entro 90 giorni – Effetti processuali – Impossibilità di configurare un silenzio rifiuto – Decorso del termine per il ricorso processuale dalla conoscenza del provvedimento

La proposizione di un ricorso gerarchico oltre il termine di legge, ovvero in spregio delle disposizioni che ne regolamentano l’ammissibilità, è inidonea a determinare l’insorgere per l‘autorità adita del dovere di pronunciarsi entro 90 giorni, con i conseguenti effetti processuali in ordine all’impossibilità di formazione del silenzio rifiuto nei casi in cui non sia comunicata una decisione entro il predetto termine ma anche in ordine al decorso del termine per il ricorso giurisdizionale (che va computato dalla data di conoscenza del provvedimento lesivo).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO - Sezione I-quater – - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 3451 del 2005, proposto da Merciaro Roberto, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Nicolini ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Paolo Bonaiuti, situato in Roma, via R. Grazioli Lante n. 16 contro il Ministero della Giustizia - Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – Direzione Generale del Personale e della Formazione – Ufficio II – Trasferimenti e Assegnazioni Corpo di Polizia Penitenziaria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è ex lege domiciliato, in Roma, via dei Portoghesi n. 12 per l’annullamento a) della nota ministeriale prot. n. 0335684, datata 16.09.2004, notificata all’odierno ricorrente in data 8.10.2004, con cui l’Amministrazione resistente ha rigettato l’istanza dell’Agente Merciaro Roberto finalizzata alla concessione del beneficio di cui all’art. 33, comma 5, L. 104/92, per mancanza del requisito dell’assistenza continuativa; b) di ogni altro atto antecedente, concomitante, successivo e/o comunque connesso alla nota provvedimentale di cui al superiore punto a), anche non conosciuto nei suoi estremi e, in particolare, del rigetto del ricorso gerarchico inoltrato avverso la predetta reiezione; e per la contestuale declaratoria del diritto al trasferimento ai sensi dell’art. 33, comma 5, L. 104/92; Visto il ricorso con la relativa documentazione; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata; Visti le memorie ed i documenti prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Vista la sentenza interlocutoria n. 7725/05; Visto il riscontro dell’Amministrazione, depositato in data 7 novembre 2005; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 18 novembre 2005 il Primo Ref. Antonella MANGIA; uditi, altresì, i procuratori delle parti come da verbale; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue: FATTO Espone il ricorrente: - di appartenere al Corpo della Polizia Penitenziaria, in qualità di agente, e di risultare in forza alla Casa Circondariale di Milano San Vittore; - di aver inoltrato domanda di trasferimento ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 33, comma 5, L. 104/92, onde poter meglio assistere il padre Delfino Merciaro, corredandola della necessaria documentazione; - che l’Amministrazione resistente ha rigettato la domanda perché non risulterebbe provato il requisito della previa assistenza in via continuativa del portatore di handicap da parte del dipendente; - che parimenti privo di effetti è risultato il gravame proposto in via gerarchica. Avverso i provvedimenti in epigrafe il ricorrente insorge deducendo i seguenti motivi di impugnativa: Violazione ed erronea applicazione dell’art. 33, comma 5, L. 104/1992 e della Circolare ministeriale n. 0213520-2003 del 16 maggio 2003. Eccesso di potere per travisamento della realtà fattuale e giuridica. L’art. 33 in argomento presenta una contraddizione in termini: non è più necessaria la convivenza, stante l’innovazione apportata dall’art. 20 della legge n. 53/2000, ma l’assistenza deve essere continua. Anche al fine di tutelare le ipotesi di sopravvenienza dell’handicap, emerge la necessità di privilegiare un’operazione ermeneutica di carattere estensivo, in virtù della quale il diritto alla scelta della sede più vicina al proprio domicilio sarebbe azionabile non solo in caso di assistenza già in corso ma anche in quello di richiesta di trasferimento al fine di instaurare ex novo un rapporto di assistenza od al fine di ripristinare il rapporto stesso interrotto. Occorre prendere atto del parere n. 1623/2000, reso dal Consiglio di Stato, Sez. III, il 17 ottobre 2000, quindi dopo l’entrata in vigore della legge n. 53/2000. In tale parere l’organo consultivo ha, infatti, posto la differenza tra assistenza interrotta ed assistenza da instaurare ex novo: in relazione alla prima ipotesi si è ipotizzato che la richiesta di trasferimento sia possibile; in ordine alla seconda, è stato espresso l’avviso che nulla sia cambiato per quanto concerne le esigenze di assistenza manifestatesi dopo l’assunzione, facendo salva “la necessità di esaminare caso per caso le singole fattispecie”. L’Amministrazione intimata si è costituita resistendo. In particolare, con memoria depositata in data 7 giugno 2005, ha preliminarmente eccepito la tardività del ricorso; nel merito, ha controdedotto quanto segue: - il diritto al trasferimento riconosciuto ai dipendenti dalla normativa de qua non è finalizzato alla costituzione di un rapporto di assistenza continuativa; - viceversa, il requisito della continuità dell’assistenza presuppone un’effettiva ed una regolare presenza del dipendente presso l’abitazione del disabile, per attendere alle necessità quotidiane di quest’ultimo; - attesa la ratio della normativa di riferimento, il trasferimento ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge può essere accordato esclusivamente al lavoratore che già assista con continuità un disabile e non anche al dipendente che aspiri al trasferimento proprio allo scopo di instaurare ex novo detta assistenza; - nel caso di specie, l’handicap risulta essere insorto successivamente alla presa in servizio del ricorrente presso la sede di Milano; - il requisito della continuità dell’assistenza diventa, peraltro, oggettivamente impossibile da riscontrare nel caso in cui vi sia un’oggettiva distanza tra la sede di servizio dell’istante ed il luogo di residenza del familiare bisognevole; - dalla documentazione prodotta dal ricorrente non può assolutamente evincersi comprovato neppure l’ulteriore requisito dell’esclusività nell’assistenza al disabile. Alla Camera di Consiglio del 9 maggio 2005, il ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare di sospensione proposta, in vista di una pronta trattazione del merito, fissata all’udienza pubblica dell’ 1 luglio 2005. All’udienza pubblica dell’1 luglio 2005 il ricorrente ha prodotto una “dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà” attinente ai periodi di assenza dalla sede lavorativa usufruiti dalla data di presentazione della domanda di trasferimento. Alla medesima udienza il ricorso è stato trattenuto per la decisione. E’ stata emanata la sentenza istruttoria n. 7725/2005, con la quale è stata richiesta “copia del ricorso gerarchico” di cui si fa menzione nel ricorso, copia del provvedimento di riscontro dell’Amministrazione nonché “ogni altro atto, provvedimento o elemento ritenuto utile al fine del decidere”, fissando per il prosieguo l’udienza pubblica del 18 novembre 2005. A ciò l’Amministrazione ha provveduto in data 7 novembre 2005. Il ricorso è stato nuovamente trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 18 novembre 2005. DIRITTO 1. Il ricorso risulta inammissibile per quanto riguarda il riconoscimento di un vero e proprio diritto al trasferimento. Va, infatti, richiamato il consolidato principio in base al quale l’azione di accertamento, proponibile dinanzi al giudice amministrativo, è circoscritta alla declaratoria di diritti soggettivi, oggetto di giurisdizione esclusiva (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. IV, sent. n. 387 del 4 febbraio 2004). Nel caso di specie, l’art. 33, comma 5, della legge n. 104/92 parla di “diritto” di scelta alla sede di servizio – in presenza di documentati requisiti soggettivi, inerenti l’assistenza prestata – ma solo “ove possibile”. In ragione di tale limitazione, va, pertanto, riscontrata una situazione soggettiva che, ancorché formalmente definita “diritto”, è sostanzialmente rapportata ad esigenze superiori, idonee, in concreto, a rendere impossibile il trasferimento: tali esigenze, prevalenti sul pur rilevante interesse alla tutela del disabile, non possono che coincidere con il buon andamento del servizio, in quanto anch’esso rappresenta un principio di rilievo costituzionale. In altri termini, nella formulazione legislativa in esame ricorre una subordinazione della situazione soggettiva del dipendente alle necessità organizzative dell’Amministrazione. A tali potestà corrisponde una potestà autoritativa, a fronte della quale non può essere ravvisata che una situazione di interesse legittimo, non suscettibile di azione di accertamento. Ne consegue l’inammissibilità della pretesa del ricorrente di ottenere il riconoscimento del diritto al trasferimento “ai sensi dell’art. 33, comma 5, L. 104/92”. 2. Con riferimento all’unica azione ammissibile, da identificare con la richiesta di annullamento del diniego di trasferimento in epigrafe, il ricorso è irricevibile perché tardivo. 2.1. Come risulta dalla relata riportata in calce al provvedimento, il ricorrente ha, infatti, ricevuto “notifica, previa consegna di copia” del medesimo in data 8 ottobre 2004, mentre il ricorso è stato notificato all’Amministrazione in data 19 marzo 2005 e, dunque, ben oltre il termine perentorio di legge previsto dall’art. 21, comma 1, della legge n. 1034/71. 2.2. Attese le peculiarità che caratterizzano la fattispecie in esame, il Collegio ha ravvisato, comunque, la necessità di acquisire la documentazione attinente al “ricorso gerarchico” di cui si fa menzione nel ricorso introduttivo del presente giudizio. Orbene, anche la disamina della predetta documentazione non consente di superare l’eccezione di tardività sollevata dall’Amministrazione. A parte il rilievo che il rimedio amministrativo del ricorso gerarchico è stato esperito avverso un provvedimento adottato da un direttore generale e, dunque, avverso un provvedimento già di per sé non suscettibile di una tale forma di reazione ex art. 16 del d.lgs. n. 165/2001, il Collegio non può non rilevare che lo stesso ricorso amministrativo proposto dal ricorrente, ove inteso – appunto - in termini di ricorso “gerarchico”, non rispetta il termine perentorio di legge previsto per la sua presentazione, pari a trenta giorni ex art. 2 del d.P.R. n. 1199/1971. A fronte di un provvedimento notificato in data 8 ottobre 2004, il ricorrente si è, infatti, attivato soltanto in data 26 novembre 2004. Ne consegue che il ricorso gerarchico non era, comunque, ammissibile e consentito. Ciò premesso, appare evidente che la proposizione di un ricorso gerarchico oltre il termine di legge ovvero in spregio delle disposizioni che ne regolamentano l’ammissibilità non può determinare l’innescarsi del maturare delle cadenze temporali prescritte; in particolare, è inidonea a determinare l’insorgere per l‘autorità adita del dovere di pronunciarsi entro 90 giorni, con i conseguenti effetti processuali in ordine all’impossibilità di formazione del silenzio rifiuto nei casi in cui non sia comunicata una decisione entro il predetto termine ma anche in ordine al decorso del termine per il ricorso giurisdizionale. In definitiva, la tardività del ricorso gerarchico e, più in generale, l’inammissibilità di quest’ultimo assumono sicura rilevanza in sede di verifica del rispetto dei tempi per proporre il ricorso giurisdizionale (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. VI, sent. n. 435 del 3 aprile 1990). In tali casi, non sono, infatti, invocabili i termini di trenta, novanta e, poi, sessanta giorni, contemplati dalla legge n. 1199/71, a causa dell’impossibilità di riscontrare un valido innesto della procedura del ricorso gerarchico. Tale impossibilità necessariamente conduce a computare il termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale dalla data di conoscenza del provvedimento lesivo, il quale - nel caso di specie - è ampiamente maturato. In ultimo, è da osservare che il ricorrente ha dedotto motivi di impugnazione soltanto avverso il diniego di trasferimento, senza per nulla contestare la nota in data 10 febbraio 2005, prot. n. GDAP – 0057311-2005, con la quale l’Amministrazione ha dichiarato il “ricorso gerarchico” “allo stato inammissibile”, “ai sensi del 4° comma dell’art. 16 del d.lgs. 165/2001. In ragione di tale circostanza, il presente ricorso può già essere dichiarato inammissibile con riferimento al decreto di inammissibilità del ricorso gerarchico (cfr., TAR Basilicata, sent. n. 774/2005); a tale inammissibilità consegue indefettibilmente anche l’inammissibilità dell’impugnazione del diniego di trasferimento, atteso che la decisione negativa assunta sul ricorso amministrativo forma sistema con il provvedimento originariamente impugnato e che, in ogni caso, è il gravame avverso detta decisione che consente di proporre censure in sede giurisdizionale avverso il provvedimento originario, ancorché siano trascorsi i 60 giorni prescritti per l’impugnazione dinanzi al giudice amministrativo. Del resto, è evidente che il ricorso amministrativo, indiscutibilmente inerente alla fase amministrativa, non può trasformarsi in un mero strumento per superare il termine di impugnazione (cfr. C.d.S., sent. n. 962 del 2 marzo 2004). 3. In definitiva, il ricorso in epigrafe è inammissibile. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in Euro 500,00 a favore del Ministero della Giustizia. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I quater dichiara inammissibile il ricorso n. 3451/2005. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, liquidate a favore del Ministero della Giustizia in Euro 500,00. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 18 novembre, con l’intervento dei magistrati: Dr. Pio GUERRIERI – Presidente Dr.ssa Gabriella DE MICHELE – Consigliere Dr.ssa Antonella MANGIA– Primo Referendario - Relatore– Estensore