T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE II TER - Sentenza 28 novembre 2005 n. 12441 Pres. Scognamiglio, est. Restaino Caligiuri R. (Avv. G. Correale) c. Comune di Roma (Avv. P. Bonanni)

1- Atto amministrativo – Autorizzazioni di commercio - Domanda di trasferimento – Omessa indicazione della disponibilità di contingente numerico – Configurabilità del silenzio-assenso – Non sussiste

2- Commercio ed industria – Autorizzazioni commerciali – Somministrazione di alimenti e bevande – Fissazione di parametri numerici – Competenza del Sindaco - Sussiste

3- Atto amministrativo - Autorizzazioni di commercio – Somministrazione di alimenti e bevande – Diniego di rilascio – Istruttoria specifica - Necessità

1- La domanda di trasferimento di autorizzazione commerciale, subordinata alla disponibilità del contingente numerico prefissato e non superabile, deve includere, al fine della formazione del silenzio-assenso, la specifica indicazione dell’esistenza di detta disponibilità. La domanda, infatti, deve contenere la specifica indicazione di tutti i requisiti previsti dalla legge per lo svolgimento di quella determinata attività.

2- Ai sensi dell’art. 2, L. n. 25/1996, fino alla entrata in vigore del regolamento di esecuzione della L. n. 287/1991, rientra nella competenza del Sindaco la fissazione di parametri numerici per il rilascio di autorizzazioni alla somministrazione al pubblico di alimenti e bevande.

3- Il generico riferimento, da parte dell’Amministrazione, ai parametri ottimali stabiliti dal Comune e al numero degli analoghi esercizi esistenti nella Circoscrizione, non è sufficiente a giustificare il diniego del rilascio della autorizzazione alla somministrazione di alimenti e bevande; è comunque necessaria, infatti, la effettuazione di una apposita istruttoria, al fine di valutare nel caso concreto la possibilità del rilascio di nuove autorizzazioni, in seguito ad eventuali rinunce, decadenze e revoche.

REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (Sez. II ter)

composto dai Signori: Cons. Roberto SCOGNAMIGLIO – Pres. Cons. Paolo RESTAINO - Relatore Primo Ref. Floriana RIZZETTO – Correlatore ha pronunciato la seguente SENTENZA sui ricorsi nn. 17757/94 e n.174/95 proposti da CALIGIURI Rocco Aquilino rappresentato e difeso dall’Avv. prof. Giulio Correale con domicilio eletto presso lo stesso in Roma alla via G. Pisanelli n. 4 contro il Comune di Roma in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso in entrambi i ricorsi dall’Avv. Pietro Bonanni con domicilio eletto presso lo stesso nella sede dell’Avvocatura Comunale alla Via del Tempio di Giove 21 (Campidoglio) per l’annullamento dei seguenti provvedimenti del Comune di Roma: 1) Ordinanza sindacale n. 828 del 21/9/1994 con cui su conforme parere della competente Commissione, è stata negata al ricorrente autorizzazione di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande; 2) tutti gli atti antecedenti, susseguenti e connessi con lo stesso provvedimento ed in particolare il sottostante parere della Commissione comunale e le ordinanze commissariali n. 201 del 7/9/1993 e n. 563 del 20/9/1993 e sindacale n. 799 del 23/12/1993 (atti tutti impugnati con il ric. n. 17757/94); 3) Ordinanza dirigenziale della Ripartizione VII del 19/12/1994 n. 47485/94 di prot. con cui è stata disposta la cessazione della attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande esercitata nel locale di Piazza Ledro (atto impugnato con il ric. n. 174/05). Visti i ricorsi con i relativi allegati; Vista la costituzione in giudizio del Comune di Roma e la contestuale memoria dallo stesso prodotta a sostegno della propria difesa; Visti gli atti tutti della causa; Udito alla pubblica udienza del 24 gennaio 2005 il Relatore cons. RESTAINO e uditi altresì gli avvocati come da verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO Vengono impugnate la ordinanza del Sindaco di Roma, n.828 del 21.9.94 con la quale, su conforme parere della Commissione Comunale per la disciplina dei pubblici esercizi, è stato negato al ricorrente il rilascio dell’autorizzazione per la somministrazione al pubblico di alimenti e bevande nonché le sottostanti ordinanze n. 201 del 7.9.93 del Commissario Straordinario n. 563 del 20.9.93 del medesimo Commissario e n. 799 del 23.12.93 del Sindaco di Roma sulla cui base lo stesso diniego è stato espresso. Rappresenta il ricorrente che all’epoca e cioè in data 10.1.94, il sig. Di Benedetto Angelo presentava al Sindaco di Roma domanda di trasferimento di una autorizzazione già a suo nome rilasciata per esercizio in locali di via del Foro Travertino – in locali ubicati a Piazza Ledro, locali che il ricorrente teneva in locazione. Evidenzia che essendo decorso il termine di cui all’art. 6, cc. 6, l. n. 287/91 ed all’art. 3 del D.P.R. n. 384 del 18.4.94, tale autorizzazione deve intendersi rilasciata. Riferisce che tuttavia con domanda dell’11.7.94, richiedeva con propria domanda diretta al Comune di Roma il rilascio dell’autorizzazione all’apertura di un esercizio di somministrazione di alimenti e bevande nel predetto locale di Piazza Ledro, nn. 1-5, la quale domanda è stata respinta con l’ordinanza ora impugnata sulla base dei parametri numerici ottimali fissati nelle ordinanze n. 201/93 e n. 563/93 e rideterminati con ordinanza del Sindaco n. 799 del 23.12.93, ed in considerazione del numero degli analoghi esercizi esistenti nella Circoscrizione. Deduce i seguenti motivi di gravame: I) Violazione dell’art. 6 comma 6 l. 25.8.91 n. 287 - Poiché il parere della commissione ai fini del rilascio dell’autorizzazione, si intende favorevole qualora siano trascorsi quarantacinque giorni dalla richiesta di parere da parte del sindaco, senza che la commissione medesima si sia espressa in merito (art. 3 D.P.R. n. 384/94), ritiene il ricorrente che essendo ormai trascorso tale periodo rispetto all’istanza del 10.1.94, la Commissione non poteva esprimersi in senso negativo, ma non avrebbe potuto sulla nuova istanza emettere la relativa pronuncia (negativa) essendo intervenuta quella tacita di assenso di cui al suindicato art. 3 D.P.R. n. 384/94. II) Per quanto concerne le Ordinanze commissariali impugnate (nn. 201,563 e 799 del 1993) viene denunciata la violazione ad opera delle stesse, dell’art. 3, co. 4 e co. 5, L. 25.8.91, n. 287, nonché la esistenza di un vizio di incompetenza in quanto tali ordinanze sono state adottate in applicazione della disposizione transitoria di cui all’art. 22 del D.L. 30.6.93, n. 212 che, in deroga all’art. 3 della legge n. 287/1991, attribuiva ai sindaci la competenza a fissare i parametri numerici per il rilascio delle autorizzazioni per la apertura degli esercizi che ne interessano, il quale D.L. n. 212/1993 mai è stato convertito in legge. Ritiene che lo stesso vizio di incompetenza investe anche la ordinanza sindacale n. 828 del 21.9.94, adottata in assenza della fonte normativa in base alla quale sono stati adottati gli stessi parametri, i quali, in forza dell’art. 3 l. n. 287/91, devono essere stabiliti non dai sindaci, ma sulla base di criteri regionali. III) Illogicità ed erroneità del presupposto, poiché la commissione ha espresso il proprio parere negativo, facendo riferimento al parametro ottimale ripartito per l’intero comprensorio circoscrizionale e non al parametro numerico ottimale ripartito per zone commerciali, e sulla base delle disponibilità esistenti nella particolare zona. IV) Violazione art. 3, L. 7.8.90 n. 241, che, tranne che per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale, dispone l’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo con la indicazione dei presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, mentre nelle specie né l’ordinanza impugnata, né il parere della competente commissione, cui il primo rinvia, hanno ottemperato a tale obbligo, essendo stato soltanto effettuato un vago riferimento ai parametri numerici ottimali e al numero degli analoghi esercizi esistenti nella circoscrizione, senza la effettuazione di una dovuta istruttoria e la indicazione degli esisti della stessa. Con successivo ricorso viene impugnata la ordinanza dirigenziale del Comune di Roma, n. 10018 (prot. n. 47485/94) del 19.12.94, con la quale è stata disposta la cessazione della attività di somministrazione di alimenti e bevande di cui alle lett. a) e b) dell’art. 5 della legge n. 287/1991 esercitata nello stesso locale di Piazza Ledro. Con tale ricorso viene denunciata nel primo motivo la esistenza di vizi propri nella ordinanza con lo stesso gravame impugnata che assegna un termine di appena tre giorni per la cessazione delle attività senza alcuna considerazione della responsabilità di esaurire, in tale brevissimo tempo, le scorte di derrate alimentari deperibili già acquistate nonché (secondo motivo) la sua illegittimità in via derivata da quella riferibile agli atti presupposti già impugnati con il precedente ricorso i cui vizi, già censurati con lo stesso anteriore gravame, vengono reiterati con l’attuale nuovo ricorso. Il contraddittorio è stato istituito per entrambi i ricorsi nei confronti del Comune di Roma il quale costituitosi nei relativi due giudizi, sostiene nella propria memoria difensiva la infondatezza di tutti i motivi dal ricorrente svolti nei due gravami dei quali viene chiesta la reiezione. Alla udienza del 24 gennaio 2005 entrambi i ricorsi sono passati in decisione. DIRITTO I due ricorsi vanno riuniti per evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva. Con gli stessi infatti vengono impugnati il provvedimento del Sindaco del Comune di Roma di diniego della autorizzazione amministrativa per esercizio di attività di somministrazione di alimenti e bevande di cui alle lettere A e B dell’art. 5 della legge n. 287/1991 in un locale ubicato alla Piazza Ledro dello stesso Comune nonché il conseguente provvedimento comunale con cui è stata disposta la cessazione della attività di somministrazione di alimenti e bevande che si svolgeva nello stesso locale di Piazza Ledro. Poiché il diniego della autorizzazione è stato adottato, su conforme parere della competente Commissione, con riferimento ai paramentri numerici ottimali determinati con le Ordinanze commissariali e sindacali indicate nello stesso parere della Commissione, ed al numero degli analoghi esercizi esistenti nella Circoscrizione, le censure del ricorrentesi dirigono sia sulla motivazione dello stesso diniego così come indicata nel provvedimento impugnato sia sulle Ordinanze (commissariali e sindacali) cui lo stesso diniego viene riferito. Va tuttavia disattesa, in via preliminare, la rilevazione del ricorrente il quale assume la esistenza di un provvedimento tacito di assenso all’esercizio di somministrazione di alimenti e bevande nel predetto locale derivante dalla formazione di silenzio-assenso su una domanda di trasferimento dello stesso esercizio di somministrazione dalla Via del Foro Travertino alla attuale Piazza Ledro presentata al Comune dall’allora titolare della autorizzazione intestata a suo nome, il Sig. Di Benedetto Angelo, in data 10/1/1994. Tale provvedimento di tacito assenso sulla domanda di trasferimento del 10/1/1994 non può essersi, contrariamente a quanto assume il ricorrente, formato poiché, a prescindere da ogni altra considerazione, il silenzio assenso non può ritenersi configurabile con riferimento ai provvedimenti concernenti le autorizzazioni ed il loro trasferimento in altra zona commerciale, riguardanti gli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande al pubblico da rilasciarsi sulla base di contingenti di disponibilità numeriche già prefissate e comunque non superabili la cui esistenza costituisce la essenziale condizione prevista dalla legge (art. 3 legge n. 287/1991) per il relativo rilascio. Proprio perché costituisce un presupposto previsto dalla legge, la esistenza di tali disponibilità di contingente numerico, ai sensi dell’art. 21 della legge n. 241/1990 e dell’art. 3 del D.P.R. 26/4/1992 n. 300, si pone quale necessaria indicazione nella domanda del richiedente. Infatti per espressa disposizione delle sopraindicate norme, dalla relativa domanda (perché possa ipotizzarsi la formazione di un provvedimento tacito di assenso nel caso di mancata adozione di un atto espresso nei termini dalla legge assegnati all’Amministrazione) deve risultare comunque ed in ogni caso soddisfatta la esigenza della indicazione di tutti i presupposti ( e requisiti soggettivi ed oggettivi) previsti dalla legge per lo svolgimento di quella determinata attività. Risultano altresì infondate le censure di incompetenza del Sindaco (o del Commissario straordinario del Comune) ad adottare Ordinanze determinative dei parametri numerici ottimali previsti dall’art. 3 della legge n. 287/1991 per il rilascio di autorizzazioni amministrative di somministrazioni al pubblico di alimenti e bevande. Una espressa disposizione di legge e cioè l’art. 2 della legge n. 25/1996 ha sancito sino alla data di entrata in vigore del regolamento di esecuzione della legge n. 287/1991 la disciplina transitoria in materia di autorizzazione alla somministrazione al pubblico di alimenti e bevande nel senso che sino a tale data la autorizzazione di cui ai commi 1 e 4 dell’art. 3 della medesima legge è rilasciata dai Sindaci previa fissazione da parte degli stessi, su conforme parere della Commissione prevista dall’art. 6 della predetta legge, di parametri numerici da stabilirsi sulla base dei criteri indicati nel medesimo art. 2 l. n. 25/1996. Il ricorso trova invece ampie possibilità di accoglimento con riguardo ai rilievi che il ricorrente muove all’operato dell’Amministrazione che nel disporre la reiezione della domanda di autorizzazione dallo stesso richiesta si è limitata ad effettuare un generico riferimento ai parametri ottimali stabiliti dal Comune ed un altrettanto generico richiamo, imprecisato, al numero degli analoghi esercizi esistenti nella Circoscrizione. Tali indicazioni operanti meri richiami non già ad elementi concreti emersi come risultato di una adeguata istruttoria della situazione degli esercizi commerciali della zona devono ritenersi insufficienti a giustificare il diniego del rilascio di una nuova autorizzazione di somministrazione di alimenti e bevande nella stessa zona. Pur nel dovuto rispetto della osservanza dei parametri numerici ottimali che, purchè legittimamente determinati, costituiscono il riferimento normativamente previsto per il rilascio delle autorizzazioni per la somministrazione al pubblico di alimenti e bevande (art. 3 l. n. 287/1991), va osservato che si rende tuttavia sempre necessaria la effettuazione da parte del Comune di un apposita istruttoria onde accertare se per ipotesi sussistano anche all’interno dei parametri vigenti possibilità di rilascio di ulteriori autorizzazioni. Anche in regime autorizzativi soggetto a limiti o ad insuperabili contingenti complessivi di zona, limitazioni a facoltà quale quella relativa all’esercizio di attività economiche garantite dall’art. 41 della Costituzione, possono essere giustificate soltanto dalla effettiva mancanza di disponibilità nel complessivo numero ottimale di autorizzazioni già prestabilito e non già dal solo riferimento ad indici tabellari quali quelli contenenti gli stessi parametri numerici come già predeterminati. Non può certo con ciò sostenersi il principio che nel sistema di rilascio di autorizzazioni commerciali non del tutto liberalizzato ma ancorato a criteri e parametri atti a determinare preventivamente il numero delle autorizzazioni rilasciabili nelle aree interessate sia necessaria la indicazione, nell’atto di diniego di rilascio di una ulteriore autorizzazione amministrativa nella stessa zona, di una motivazione che dia conto dell’avvenuto esame di tutti gli elementi che rilevino il contrasto dell’apertura di un nuovo esercizio con l’interesse pubblico inteso come interesse dei consumatori essendo invero l’effettiva presenza di esercizi che in determinata zona verrebbero ad operare in misura superiore a quella stabilita con i parametri ottimali, già sufficiente a giustificare l’atto di diniego, sempre che, beninteso, tali parametri risultino legittimi nella loro operatività. Appare invece al Collegio meritevole di considerazione la diversa già evidenziata pretesa del ricorrente, investente ambiti di più ridotta portata, sulla imprescindibile necessità di una istruttoria da parte del Comune diretta ad accertare se in concreto la nuova autorizzazione non rientri tra quelle rilasciabili sulla base degli stessi parametri vigenti. Al riguardo copiosa giurisprudenza, anche di questa Sezione, ha individuato la necessità di siffatta istruttoria nella dovuta preliminare rilevazione della esistenza di disponibilità all’interno degli stessi parametri, dovuta a rinunce, decadenze, revoche o altre ragioni, di autorizzazioni già concesse che consentano, pur senza violare il tetto numerico dei parametri ottimali, il rilascio di nuove licenze sì da soddisfare la domanda del richiedente. Di tale istruttoria non vi è alcuna traccia negli atti relativi al procedimento conclusosi con il diniego opposto al ricorrente stante il solo richiamo, come già sopra evidenziato, ai parametri numerici ottimali già determinati nonché al numero di altri esercizi, del tutto imprecisato nella sua generica indicazione. Le suindicate ragioni consentono di ritenere illegittimo il provvedimento di diniego di rilascio di autorizzazione amministrativa per esercizio di somministrazione di alimenti e bevande al pubblico impugnato con il primo dei ricorsi di cui trattasi che, in accoglimento dello stesso gravame, va per gli stessi motivi annullato, salvi restando gli ulteriori provvedimenti di stretta ed esclusiva competenza dell’Amministrazione. Dalla illegittimità del provvedimento (Ordinanza sindacale n. 828 del 21/9/1994) con cui è stata negata al ricorrente la autorizzazione amministrativa di cui trattasi deriva anche quella del successivo provvedimento che ha disposto la cessazione della attività esercitata nel locale di Piazza Ledro, siccome emesso in conseguenza della stessa Ordinanza n. 828 del 21/9/1994 che viene espressamente richiamata nelle premesse del provvedimento di cessazione. Si compensano tra le parti le spese dei riuniti giudizi ravvisandosi, in materia, la esistenza di motivi che la giustificano specie con riferimento alla formazione del silenzio assenso. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (Sez. II ter) pronunciando sui ricorsi indicati in epigrafe: I) Dispone la riunione dei due gravami; II) Accoglie entrambi i ricorsi e per gli effetti annulla i provvedimenti con gli stessi impugnati salvi gli ulteriori provvedimenti di competenza dell’Amministrazione; III) Dichiara interamente compensate tra le parti le spese relative ai riuniti giudizi. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa. Così deciso nella Camera di Consiglio del 24 gennaio 2005. Roberto SCOGNAMIGLIO – Presidente; Paolo RESTAINO – Consigliere Estensore