T.A.R. TOSCANA - FIRENZE - SEZIONE II - Sentenza 7 dicembre 2005 n. 8265 G. Petruzzelli Pres. R. Pupilella Est. Impresa Magnelli E. (Avv. R. Iammarino) contro la Provincia di Firenze (Avv.ti L. Cardona E. Possenti F. De Santis) ed il Dir. Patrimonio espropri appalti della Provincia di Firenze (non costituito) e nei confronti di Ditta Mallia R. (non costituita)

Contratti della P.A. – Appalti pubblici - Moralità professionale – Nozione - Valutazione che deve compiere in proposito l'amministrazione appaltante - Non può cristallizzarsi in criteri astratti e automatici - Esclusione disposta senza una specifica motivazione sulla correlazione del reato con l’attività che avrebbe dovuto essere svolta con il contratto - Illegittimità

In tema di appalti pubblici il concetto di moralità professionale presuppone la realizzazione di un reato pienamente idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione. Ne consegue pertanto che la valutazione che deve in proposito compiere l'amministrazione appaltante non può cristallizzarsi in criteri astratti e automatici, dovendosi invece adattare alle peculiarità del caso concreto, riferite tanto alle caratteristiche dell'appalto, quanto al tipo di condanna ed alle concrete modalità di commissione del reato. Ne consegue l’illegittimità dell’esclusione disposta senza una specifica motivazione sulla correlazione del reato con l’attività che avrebbe dovuto essere svolta con il contratto

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Reg. Sentenze : 8265/2005 Reg. generale : 1373/2005 Il Tribunale Amministrativo Regionale per la TOSCANA SECONDA SEZIONE

composto dai Signori: GIUSEPPE PETRUZZELLI Presidente; ROBERTO PUPILELLA Cons., relatore; STEFANO TOSCHEI Primo Ref.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso 1373/2005 proposto da:

IMPRESA MAGNELLI ENZO rappresentato e difeso da: IAMMARINO RAFFAELE con domicilio eletto in FIRENZE VIA DEI SERVI 38 presso IAMMARINO RAFFAELE

Contro

PROVINCIA DI FIRENZE rappresentato e difeso da: CARDONA LINA POSSENTI ELENA DE SANTIS FRANCESCA con domicilio eletto in UFF. LEGALE PROV. DI FIRENZE presso DE SANTIS FRANCESCA

DIR. PATRIMONIO ESPROPRI APPALTI PROVINCIA DI FIRENZE non costituitosi in giudizio;

e nei confronti di

DITTA MALLIA RAFFAELE non costituitosi in giudizio;

per l'annullamento, - dell’atto dirigenziale n. 1525 del 20.05.2005, ricevuto il 27.05.2005, con cui il Dirigente dell’Ufficio Notariato Appalti della Provincia di Firenze

DISPONE

1. di annullare in sede di autotutela – per motivi specificati nella narrativa. il ‘verbale licitazione privata semplificata seduta pubblica del 01.03.2005” relativo alla procedura ristretta di cui trattasi, limitatamente alla parte relativa all’aggiudicazione provvisoria alla ditta Magnelli Enzo;

2. di escludere dalla partecipazione alla gara in oggetto la Ditta Magnelli Enzo per la mancanza dei requisiti di cui all’art. 75, c. 1, lett. c) del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., come specificato nella narrativa del presente atto;

3. di dare atto che: a) la graduatoria provvisoria della procedura di gara in questione è la seguente: Ditta Mallia Raffaele (RG) Ribasso del 13,25 % Ditta Braccini e Cardini Srl (FI) Ribasso del 12,171 % b) la ditta provvisoriamente aggiudicataria risulta essere l’Impresa Mallia Raffaele, sedente in Cosimo (RG), con il ribasso del 13,25% sui prezzi unitari di appalto;

4. di trasmettere il presente atto all’impresa Magnelli Enzo e comunicarlo alle altre imprese partecipanti alla gara;

5. di segnalare quanto accaduto all’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP.”;

nonchè - della raccomandata a.r., datata 23 maggio 2005, prot. n. 47367, a firma del Direttore, con la quale viene “comunicato ed allegato” all’Impresa Magnelli l’atto dirigenziale di cui sopra; nonchè ancora - di ogni altro e qualsiasi atto presupposto, pregresso, prodromico, connesso, successivo e conseguente, anche se ignoto;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Uditi, all’udienza del 12\10\2005, relatore il consigliere Roberto Pupilella gli avvocati Raffaele Iammarino, Lina Cardona e Francesca De Santis; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso regolarmente notificato e depositato la ditta ricorrente impugna il provvedimento dirigenziale assunto dall’amministrazione resistente, in sede di autotutela, con il quale la provincia ha escluso la ditta Magnelli dalla gara relativa alla manutenzione ordinaria di opere civili ed impianti idro-sanitari di immobili facenti capo all’amministrazione provinciale di Firenze. Unico motivo della esclusione della ditta ricorrente, che aveva formulato la migliore offerta economica nella gara in questione, è rappresentato dalla affermata violazione dell’art. 75,comma 1 lett. C) del DPR n.554\99 e successive modifiche. Risulta infatti che, contrariamente alle dichiarazioni contenute negli atti di gara, il signor Magnelli in data 30\6\2002 ha patteggiato ex art. 444 cpp. una pena relativa ad un’accusa per guida in stato di ebbrezza e per resistenza a pubblico ufficiale. Il ricorso è affidato a tre distinti ordini di censure: Con il primo si lamenta la illegittimità del provvedimento di esclusione sul presupposto della inapplicabilità al caso di specie della esclusione della ditta ricorrente, non incidendo sull’affidabilità della stessa una pena patteggiata e relativa ad un’attività (circolazione stradale) del tutto indifferente rispetto all’oggetto del contratto. Con il secondo gruppo di motivi si censura invece la violazione delle norme sul procedimento amministrativo; per non avere la provincia motivato congruamente la esclusione della ditta la cui offerta era risultata la più vantaggiosa per l’amministrazione sotto il profilo economico; altro vizio procedimentale deriverebbe poi dalla mancata comunicazione sia del preavviso di rigetto, sia del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Infine con i motivi aggiunti si afferma la illegittimità del comportamento della provincia di Firenze che, nonostante l’accoglimento della sospensiva da parte di questo Tribunale ha provveduto ad affidare alla seconda graduata l’appalto in discussione. Si costituiva in giudizio l’amministrazione provinciale che, con una puntigliosa memoria, difendeva il provvedimento di esclusione assunto ritenendolo un atto dovuto, in presenza di un reato (resistenza a pubblico ufficiale) previsto nel capo II del titolo relativo ai delitti contro la pubblica amministrazione. All’udienza del 12 ottobre 2005, gli avvocati delle parti ribadivano le proprie difese e chiedevano la decisione del ricorso.

DIRITTO

Il ricorso è fondato. Unica ragione della esclusione della ditta ricorrente, risultata la migliore nella comparazione delle offerte economiche dei partecipanti alla gara, è costituita dall’affermazione che il ricorrente, titolare della ditta Magnelli non avrebbe posseduto il requisito di cui all’art. 75 comma 1 lett. C) DPR n.554\99 e successive modifiche. Ciò sotto due profili: Falsità dell’autocertificazione richiesta dall’amministrazione; Condanna per un reato contro la PA per cui l’esclusione sarebbe stata automatica. Nessuno dei due profili appare fondato. L’articolo 75 sopra citato, nel testo introdotto dall’art. 2 del DPR n.412\2000 indica infatti i casi di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e del conseguente divieto di stipulazione dei relativi contratti. In particolare l’art. 75 comma 1 lett. C) applicato dall’amministrazione contempla il caso del concorrente “nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 cpp., per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale”. Nel caso di specie la sentenza di patteggiamento ha avuto origine da un incidente stradale che, per materia e situazione elimina in radice il collegamento con l’attività professionale oggetto dell’appalto di servizi in questione (manutenzione ordinaria immobili). Resta dunque l’affidabilità morale del contraente che sia stato condannato o abbia patteggiato una pena per un reato contro la PA quale è certamente la resistenza a pubblico ufficiale, posto che la (sola) guida in stato di ebbrezza non avrebbe dovuto essere menzionata nel certificato. L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici e la giurisprudenza sono intervenute in più occasioni per chiarire i limiti della norma sopra riportata. Così l’Autorità con determinazione n.56\2000 ha affermato che i reati contro la PA che incidono negativamente sull’affidabilità morale e professionale del contraente sono soltanto quelli che, per natura e contenuto, siano idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con le stazioni appaltanti per la loro inerenza alle specifiche obbligazioni dedotte in precedenti rapporti con le stesse. A questo proposito va segnalato che il ricorrente ha dimostrato (doc.7) che successivamente alla condanna in oggetto, ha partecipato ed ottenuto 23 appalti analoghi a quello per il quale viene oggi escluso, quasi tutti con comuni ed uno con la stessa provincia di Firenze. Proprio la considerazione di questi eventi, successivi alla condanna, divenuta irrevocabile nell’ottobre 2002, dimostra, ad avviso del Collegio che non esiste nel caso previsto dalla lettera c) dell’art. 75 alcuna automaticità nella esclusione del concorrente, ma che occorra necessariamente una valutazione specifica della fattispecie di reato imputato. Questa conclusione peraltro è condivisa sia dalla giurisprudenza che dall’Autorità di vigilanza. Si legge infatti nella determinazione 16\23 del 2001 dell’Autorità (pag.6) che “la mancanza tuttavia di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale per la stazione appaltante che consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un equo apprezzamento delle singole concrete fattispecie”. Proprio questo aspetto (la necessità di un concreto apprezzamento della fattispecie dedotta in giudizio) costituisce il leit-motiv del filone giurisprudenziale più attento a contemperare il principio cardine della massima partecipazione alle gare e quello della trasparenza e della garanzia di affidabilità dei soggetti affidatari di contratti pubblici. Così il Consiglio Stato, sez. V, 1 marzo 2003, n. 1145 ha affermato che il concetto di moralità professionale , rilevante in materia di gare per l'affidamento di appalti pubblici, nella sua ampiezza ed elasticità, presuppone la realizzazione di un reato pienamente idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione; la valutazione che deve in proposito compiere l'amministrazione appaltante non deve cristallizzarsi in criteri astratti e automatici, dovendosi invece adattare alle peculiarità del caso concreto, riferite tanto alle caratteristiche dell'appalto, quanto al tipo di condanna ed alle concrete modalità di commissione del reato. A questo proposito l’assenza degli atti relativi all’incidente stradale preclude al Collegio la verifiche circa le modalità di rilevamento dello stesso che, a dire dell’avvocato del ricorrente, avrebbe determinato la reazione del Magnelli, il quale, tamponato da altra vettura, si sarebbe visto elevare una sanzione per il mancato uso della cintura di sicurezza dagli agenti della Polizia Municipale, successivamente intervenuti! Quanto alla giurisprudenza formatasi in materia e condivisa dallo stesso tribunale (Tar Toscana II n.3875\2005) anche la sentenza di patteggiamento va dichiarata ai sensi dell’art. 75 quando la stessa per il tipo di reato contestato sia indice di inaffidabilità morale o professionale del soggetto condannato. Tuttavia, proprio in considerazione del successivo atteggiamento delle amministrazioni che hanno continuato a contrattare con la ditta Magnelli la giurisprudenza ha affermato che “L'affidabilità o la moralità professionale di un soggetto va valutata anche guardando a come si è manifestata nel tempo la sua professionalità ed agli eventi che hanno caratterizzato la sua attività. Detta valutazione dovrà essere compiuta avendo riguardo al tipo di rapporto che si vuole instaurare con il soggetto interessato, alla gravità del reato da questi commesso in relazione alla tipologia del rapporto ed alle condizioni che in concreto inducono a ritenere che un vincolo contrattuale con quel soggetto debba o meno essere costituito. (Nel caso di specie, il Consiglio di Stato confermava la sentenza di primo grado dichiarativa della legittimità del provvedimento di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione provvisoria di una licitazione privata adottato nei confronti di un soggetto condannato per il reato di concussione continuata, commesso nell'ambito di procedure di aggiudicazione di gare pubbliche, atteso che detta condanna aveva inciso negativamente sulla moralità professionale del concorrente Consiglio Stato, sez. V, 18 settembre 2003, n. 5321 La giurisprudenza citata, da un lato richiede una valutazione circa la correlazione del reato all’attività che con il contratto dovrà essere svolta, dall’altra, proprio per la sua genericità, impone una specifica motivazione sul punto, nella fattispecie all’esame del tribunale, completamente omessa dall’amministrazione provinciale. La giurisprudenza dei TTAARR (Tar Piemonte n° 1857/2007) ha poi ritenuto, ampliando la nozione sin qui riportata che l’espressione moralità professionale si riferisce, non alle sole competenze professionali, ma ad una nozione ampia comprendente la condotta e la gestione di tutta la attività professionale. Ne possono quindi esulare quei fatti, estranei allo svolgimento dell’attività professionale, che riguardino esclusivamente la condotta personale del soggetto che partecipi alla gara. Ma anche a voler estendere ulteriormente la nozione di moralità professionale anche ai comportamenti morali assunti dalla parte nella sua vita professionale, la giurisprudenza si è arrestata a ricomprendere nella nozione i delitti finanziari. Tali delitti infatti, pur non riguardando le competenze professionali nella esecuzione di un appalto, attengono al complessivo comportamento tenuto dal soggetto nell’esercizio di una attività economica o professionale. Continuando ad indagare sulla estensione data dalla giurisprudenza alla espressione utilizzata dal legislatore dell’art. 75 comma 1 lett. c) e precisamente sul significato da attribuire all’espressione “reato che incide” sulla moralità professionale, va segnalato come i giudici amministrativi si siano spinti ritenere rilevanti tutti i reati che possano offuscare la condotta tenuta nello svolgimento di una attività professionale. E’ evidente, tuttavia, che la norma dell’ art 12 D.L. vo 17 marzo 1995 n. 157, nell’attribuire alla P.A. un potere il cui esercizio comporta un ampio margine di valutazione e di apprezzamento caso per caso circa l'effettiva riconducibilità delle situazioni in concreto rilevate alla fattispecie legale, presupponga che i reati per cui siano intervenute le eventuali condanne siano tali da incidere sulla moralità professionale dei concorrenti ( in tal senso tar Abruzzo Pescara n° 470 del 5-6-1998) Del resto anche la normativa previgente (art. 13 lett. c) L. 8 agosto 1977 n. 584 ) prevedeva la valutazione della “ moralità professionale” e l’espressione era stata costantemente interpretata nel senso ampio sopra riferito.(cfr. TAR Calabria Catanzaro n° 280 del 22/4/97). Tuttavia il ragionamento sin qui compiuto dalla giurisprudenza per consentire alle amministrazioni di estendere a fattispecie di reato non direttamente contemplate nella materia oggetto della gara cui il soggetto condannato partecipi deve, ad avviso del Collegio, essere coerentemente applicato anche a contrario quando il reato in discussione sia talmente estraneo all’attività professionale del soggetto da essere indifferente per la PA, mentre l’esclusione automatica del soggetto provocherebbe un vulnus nel principio della massima partecipazione alle gare. A questo proposito i giudici amministrativi (Tar Lombardia Milano n.3193 del 18-7-2002) si sono cimentati con la individuazione dei reati che incidono sulla moralità professionale prendendo in considerazione soltanto quelli lesivi di interessi collettivi che l’aggiudicatario sarebbe chiamato a realizzare e comunque a tutelare. Ne deriva, anche volendo sottoporre il caso in questione a tutte le specificazioni sopra indicate, l’estraneità delle conseguenze di un incidente stradale, all’attività professionale richiesta dal contratto in discussione. Anche sotto questo aspetto la giurisprudenza, pur rigorosa, ha sottolineato che la discrezionalità della stazione appaltante si manifesta attraverso il necessario apprezzamento della condotta del concorrente che ha portato alla condanna o all’applicazione della pena su richiesta affermando che la valutazione non deve essere compiuta in astratto in relazione al tipo di reato ma alla concreta incidenza che quel comportamento può implicare avuto riguardo all’oggetto, alla durata del rapporto da instaurarsi con la PA (Tar Sicilia PaII n.606\2004) Per concludere sul punto, va poi sottolineato che la discrezionalità della stazione appaltante nella esclusione di soggetti che abbiano riportato condanne pur non direttamente collegate all’attività specificamente richiesta dal contratto, imponga la motivazione sulla incisione sostanziale circa l’affidabilità del soggetto, in relazione agli interessi collettivi coinvolti nel contratto o per la gravità oggettiva del reato, pur estraneo all’attività considerata (CdS V n.5321\2003; Tar Campania Na, I n.2194\2002; Tar Emilia Romagna, Bo I 18\n.231\2003. Ulteriore corollario di quanto sopra detto è che in presenza di tre anni di contratti sottoscritti con le amministrazioni ed in considerazione del tipo di reato oggetto di patteggiamento appare comprensibile la mancata indicazione nell’autocertificazione richiesta, della sentenza relativa ad una condanna in esito ad un tamponamento subito dal quale è derivato un alterco con la polizia municipale sfociato nel reato di resistenza a pubblico ufficiale. Conseguenza comunque imprescindibile era l’obbligo per l’amministrazione di motivare le ragioni della incidenza di questo episodio risalente a quasi tre anni prima, sulla affidabilità professionale e morale del Magnelli (CdS V 28\4\2003 n.2129; Tar Piemonte II n.2050\2002) Ciò a maggior ragione in presenza di un contratto stipulato dall’amministrazione provinciale successivamente al passaggio in giudicato della sentenza. Né si può affermare, come fa il difensore dell’amministrazione che si trattava di un diverso dirigente della provincia come se questo eliminasse il dovere per l’ente di coerenza nei comportamenti che incidono sulla sua attività . Ne deriva la illegittimità del provvedimento di esclusione, sia in relazione alla estraneità del reato patteggiato in riferimento all’art.75, comma 1 lett.c); sia per difetto di motivazione del provvedimento di esclusione. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe lo accoglie e, per l'effetto annulla gli atti impugnati per i motivi di cui in motivazione ed invalida l'eventuale contratto medio-tempore stipulato con la Ditta Mallia; le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico della provincia di Firenze e liquidate nella misura complessiva di Euro 2.000,00. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di Consiglio del 12 ottobre 2005.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 7 DICEMBRE 2005 Firenze, lì 7 dicembre 2005