REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA PRIMA SEZIONE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1281/02 proposto dalla

Alpes Costruzioni S.R.L. in persona dell’Amministratore Unico rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Del Din, Luca Mazzeo e Sergio Segneri ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Cagliari, via XX settembre n. 25;

contro

l’A.N.A.S., Ente Nazionale per le Strade, Compartimento della Viabilità per la Sardegna, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso i cui uffici in Cagliari, via Lo Frasso n. 2, è per legge domiciliata;

per il risarcimento ai sensi dell’art. 6 della legge 205/2000, nonché dell’art. 33, secondo comma, lett. d) e 35 del D. Lgs. 80/1998, del danno subito da Alpes Costruzioni s.r.l. a causa dell’illegittima esclusione dalla gara n. 201A99 indetta dall’ANAS, Compartimento per la Viabilità della Sardegna per lavori nella S.S. 131;

VISTO il ricorso con i relativi allegati; VISTO l'atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato; VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; VISTI gli atti tutti della causa; NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 15 giugno 2005 il consigliere Manfredo Atzeni ed uditi, altresì, gli avvocati di parte, come da separato verbale; RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 22/10/2002 e depositato il successivo 2/11, Alpes Costruzioni S.R.L. in persona dell’Amministratore Unico chiede il riconoscimento del suo diritto al risarcimento del danno conseguente alla sua illegittima esclusione dalla gara d’appalto indicata in epigrafe, annullata con sentenza di questo Tribunale n. 406 in data 8 maggio 2000 confermata con diversa motivazione dal Consiglio di Stato, Sezione Quarta, con decisione 16 gennaio 2001 n. 1927. Sostiene che nelle more del processo i lavori sono stati integralmente eseguiti dalla controinteressata per cui, nonostante la sua offerta sia tale da ottenere l’aggiudicazione, non è possibile la reintegrazione in forma specifica. Chiede, quindi, la rifusione delle spese sostenute per la predisposizione dell’offerta e la partecipazione alla gara, da quantificarsi secondo una stima di tempo e di materiale o secondo prassi nell’1% del contratto oppure nella somma maggiore o minore che verrà ritenuta di giustizia, anche in via equitativa, e del mancato utile dell’appalto, quantificabile nella misura di € 31.952,31, pari al 10% dell’importo a base d’asta al netto del ribasso, oppure nella somma maggiore o minore che verrà ritenuta di giustizia, anche in via equitativa, il tutto maggiorato di interessi e rivalutazione, come per legge, dalla data di maturazione al saldo, e la condanna dell’ANAS al pagamento delle relative somme. Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Distrettuale dello Stato chiedendo, con memoria depositata il 4/6/2005, il rigetto del ricorso. In data 1/6/2005 la parte ricorrente ha depositato memoria. Alla pubblica udienza i procuratori delle parti hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

DIRITTO

La ricorrente ha partecipato ad una gara per l’appalto di lavori, indetta dall’Azienda resistente. La sua offerta è stata esclusa dalla comparazione con quelle degli altri imprenditori; la ricorrente ha impugnato il relativo provvedimento, ottenendone l’annullamento con sentenza di questo Tribunale n. 406 in data 19 aprile 2000 confermata, con diversa motivazione, dal Consiglio di Stato con decisione della Quarta Sezione n. 1927 in data 3 aprile 2001. Con il ricorso in epigrafe la ricorrente, preso atto del fatto, pacifico in causa, dell’avvenuto completamento dei lavori per la cui realizzazione era stato indetto l’appalto, e quindi dell’impossibilità della reintegrazione in forma specifica, chiede il risarcimento del danno ingiustamente subito, distinguendo fra il danno emergente, costituito dalle spese affrontate per la partecipazione alla gara, e dal lucro cessante, costituito dal mancato guadagno. Ad avviso del collegio, la domanda è infondata. L’irregolarità contestata all’odierna ricorrente nel corso del procedimento che ha dato luogo all’odierna controversia atteneva alla regolarità della fideiussione presentata per partecipare alla gara. Con l’impugnazione proposta a suo tempo l’odierna ricorrente chiedeva in primo luogo l’annullamento della sua esclusione dal procedimento affermando la regolarità della garanzia offerta. Secondo la ricorrente, l’accoglimento di tale argomentazione avrebbe fatto sorgere automaticamente il titolo all’aggiudicazione dell’appalto, con evidenti riflessi sui profili risarcitori. Peraltro, tale mezzo di gravame è stato condiviso da questo Tribunale, ma è stato espressamente respinto in appello. Il Consiglio di Stato, infatti, ha affermato l’insufficienza della fideiussione, prestata da una finanziaria, offerta dalla ricorrente per garantire la stazione appaltante, rigettando quindi il motivo; ha invece accolto le censure da lei dedotte con appello incidentale rispetto a quello dell’Amministrazione stabilendo che il comportamento tenuto dall’aggiudicatrice, la quale in precedenti gare aveva accettato analoghe fideiussioni, in tal modo ingenerando affidamento sulla loro utilizzabilità, imponeva di ammettere l’impresa alla regolarizzazione. L’illegittimità dell’esclusione, affermata dal Consiglio di Stato, comporta, secondo il ricorrente, il suo diritto al risarcimento del danno subito. La tesi è infondata. Il collegio ritiene di dover confermare, in relazione alla presente controversia, l’orientamento già espresso dalla Sezione con sentenza n. 328 del 14 marzo 2005, con la quale è stato escluso che l’illegittimità del provvedimento amministrativo comporti sempre il riconoscimento della colpa dell’Amministrazione. Sulla base anche di quanto affermato dalla giurisprudenza comunitaria (Corte Giustizia C.E., 5/3/1996, in cause riunite nn°46 e 48 del 1993; 23/5/1996, causa n°5 del 1994) il Tribunale ha infatti individuato i criteri per il riconoscimento della colpa dell’Amministrazione nella comprensibilità della portata precettiva della disposizione inosservata e nella univocità e chiarezza della sua interpretazione, potendosi ammettere l’esenzione da colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza; restando, altrimenti, l’amministrazione soggetta all’inevitabile giudizio di colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante. Nella presente fattispecie, come già sottolineato, l’operato della stazione appaltante è stato in gran parte confortato dall’intervento del giudice amministrativo, in quanto la regola di diritto enunciata dal Consiglio di Stato conferma che la garanzia prestata dalla ricorrente non le consentiva di partecipare alla gara. Occorre, quindi, valutare la seconda proposizione, affermata dal Consiglio di Stato, secondo la quale l’affidamento che la stazione appaltante con il proprio precedente comportamento ha ingenerato nella ricorrente, ed in altre imprese, in ordine all’ammissibilità di garanzie fidejussorie prestate da società finanziarie, imponeva di consentire la regolarizzazione delle garanzie. Ritiene il collegio che la regola di diritto, affermata dal Consiglio di Stato, non possieda un grado d’univocità e d’immediata riconoscibilità, tale da far considerare colposo il comportamento della stazione appaltante, che non l’ha immediatamente individuata. Invero, la pronuncia delle cui conseguenze ora si discute ha stabilito che l’esclusione dalla gara delle imprese che avessero presentato una garanzia quale quella offerta dalla ricorrente costituisce atto dovuto. Di conseguenza, l’ulteriore contenuto della pronuncia si pone chiaramente in contrasto con l’orientamento giurisprudenziale prevalente, che esclude l’ammissibilità dell’integrazione di siffatte irregolarità. Infatti, la giurisprudenza prevalente afferma che legittimamente la stazione appaltante ammette le imprese partecipanti alla gara ad integrare la documentazione presentata qualora questa sia incompleta o irregolare e dia luogo ad equivoci sul suo contenuto, ma esclude la possibilità di consentire alle stesse partecipanti di sostituire la documentazione presentata, in modo da fornire altrimenti la dimostrazione del possesso di un requisito, non dimostrato nella prima fase procedimentale (TAR Sicilia, Palermo, II, 10 dicembre 2004, n. 2704; TAR Lazio, III, 4 novembre 2003, n. 9431; TAR Puglia, Bari, I, 16 aprile 2003, n. 1709; C. di S., V, 1 ottobre 2003, n. 5677). Nel caso di specie, la ricorrente ha preteso di partecipare alla gara fornendo una garanzia insufficiente, circostanza che pacificamente comporta l’esclusione (da ultimo, C. di S., VI, 14 dicembre 2004, n. 8047). Di conseguenza, il principio affermato dal Consiglio di Stato appare decisamente innovativo rispetto all’orientamento prevalente in giurisprudenza, per cui deve essere negato che la descritta regola di condotta potesse essere agevolmente individuata dalla stazione appaltante. Afferma, quindi, il collegio che la mancata individuazione, da parte della stazione appaltante, della regola di condotta affermata dal Consiglio di Stato non costituisce violazione dell’obbligo di diligenza che incombe sull’Amministrazione nell’interpretare i suoi parametri normativi di comportamento. Il ricorso deve, in conclusione, essere respinto. Sussistono giusti motivi per compensare le spese fra le parti costituite.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA PRIMA SEZIONE respinge il ricorso in epigrafe. Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 15 giugno 2005 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Prima Sezione, con l'intervento dei signori:

Paolo Turco, Presidente; Manfredo Atzeni, Consigliere, estensore; Alessandro Maggio, Consigliere