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T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE II TER - Sentenza 25 ottobre 2005 n. 9804
Pres. Restaino; Rel. Martino
Total Italia s.p.a. (Avv.ti E. Fumagalli e P. Casavola) c. Comune di Bari (Avv.ti A. Farnelli e A. Valla) e Ministero delle Attività Produttive (Avvocatura generale dello Stato)

1. Processo amministrativo – Provvedimento emanato senza previa comunicazione di avvio – Onere probatorio dell’amministrazione per escludere l’annullabilità dell’atto.

2. Fonti – Abrogazione di norme – Incompatibilità tra leggi statali di principio e norme regionali – Incompatibilità diretta – Necessità.

3. Processo amministrativo – Termine per impugnare – Piano carburanti – dies a quo – ultimo giorno della sua pubblicazione sull’albo pretorio - Motivi.

1. La prova che l’amministrazione è tenuta ad esibire ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, della l.n.241/90 (per escludere l’illegittimità di un provvedimento emanato in assenza della previa comunicazione di avvio del procedimento all’interessato), deve essere tale da introdurre nel giudizio elementi di fatto, oggettivamente verificabili, idonei a dimostrare in concreto che in nessun altro modo si sarebbe potuto raggiungere lo scopo senza ledere la posizione del ricorrente.

cfr. T.a.r. Sardegna, 22 maggio 2005, n.1272

2. L’effetto abrogativo di cui all’art.10 della l.n.62 del 1953 discende solo da un’incompatibilità diretta e comunque da un raffronto “concreto” tra leggi regionali preesistenti e nuovi principi fondamentali, configurandosi, nelle altre ipotesi, soltanto una questione di legittimità costituzionale delle disposizioni regionali difformi dai nuovi principi.

Cfr. Corte Cost., 1 ottobre 2003, n. 202

3. Il cd. “piano carburanti” è atto generale di pianificazione, avente natura analoga ad un piano regolatore: quindi il termine per la sua impugnazione decorre dall’ultimo giorno della pubblicazione sull’albo pretorio.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio
Sede di Roma, Sez. II ter

composto dai signori magistrati: Consigliere Paolo Restaino Presidente; Consigliere Antonio Amicuzzi Correlatore Primo Ref.; Silvia Martino Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6082 del 2004 proposto da

Total Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Emiliano Fumagalli e Pietro Casavola, ed elettivamente domiciliato in Roma presso lo studio Casavola alla via A. Depretis n. 86

CONTRO

- Comune di Bari, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Augusto Farnelli e Anna Valla ed elettvivamente domiciliato in Roma presso lo studio dell’avv. Ciociola alla via Flaminia n. 79;

- Ministero delle Attività Produttive, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12 è domiciliato per legge;

per l’annullamento
- del provvedimento del Comune di Bari, Ripartizione Territorio e Qualità edilizia, Settore pianificazione del territorio, Gestione del P.R.G., prot. n. 51094 del 4.3.2004;
- in parte qua, del Regolamento approvato con delibera del Consiglio comunale di Bari n. 268 del 9.10.2001;
- ove occorra del decreto del Ministro delle Attività produttive del 31.10.2001;
- nonché del provvedimento prot. n. 122876 del 1.6.2004, impugnato con motivi aggiunti:

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari e del Ministero delle Attività produttive;
Visti i motivi aggiunti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 4 luglio 2005 la relazione del dr. Silvia Martino e uditi altresì i procuratori presenti come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato il 20/22.5.2004, depositato il 10.6.2004, la “Total Italia s.p.a.” con sede in Milano, proprietaria di impianti per la distribuzione di carburante siti nel territorio del Comune di Bari, tra i quali i due situati rispettivamente in via Papa Pio XII n. 5/E ed in Viale delle Regioni –V.le Europa, ha impugnato il provvedimento del Comune di Bari, Ripartizione territorio e qualità edilizia, Settore pianificazione del Territorio, Gestione del P.R.G., prot. n. 51094 del 4.3.2004, di individuazione di impianti esistenti sul territorio comunale ricadenti nelle fattispecie di incompatibilità definiti dalle vigenti normative in materia, con invito a fornire entro 30 giorni i relativi programmi di chiusura e smantellamento ovvero delocalizzazione; inoltre, in parte qua, il Regolamento comunale approvato con delibera del Consiglio comunale di Bari n. 268 del 9.10.2001, e, ove occorra, del decreto del Ministro delle Attività produttive del 31.10.2001. L’Amministrazione comunale ha rilevato che entrambi i suddetti impianti sarebbero privi di sede propria, oltre ad essere ubicati in prossimità di incroci e in contrasto con il traffico veicolare e il regolare transito dei pedoni. Nello specifico, gli impianti si porrebbero in contrasto:
- con il punto b) dell’Allegato A del D.M. delle Attività produttive del 31 ottobre 2001;
- con l’art. 3, comma 1, lett. o), punti 1, 2 e 4 della l.r. n. 13/90;
- con l’art. 0.3.1. lett. o), punti 1, 2 e 4 del Regolamento comunale approvato con la delibera di C.C. n. 268 del 9 ottobre 2001.
Con specifico riferimento all’impianto di v.le delle Regioni è stato altresì evidenziato un presunto contrasto con l’art. 27 delle NTA del PRG.
A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
1) Violazione dell’art. 7 della l.n.241/90, eccesso di potere sotto il profilo della carenza di motivazione : la ricorrente non è stata tempestivamente informata dell’avvio del procedimento, con impossibilità di partecipazione all’istruttoria; peraltro l’impugnato provvedimento non contiene alcuna motivazione in ordine alle particolari esigenze di celerità che avrebbero precluso l’avviso; 2) Violazione dell’art. 1.5. del d.lgs. 11 febbraio 1998, n. 32 e dell’art. 3 del d.lgs. 8 settembre 1999, n. 346: l’atto impugnato è stato adottato a distanza di 4 anni dalla scadenza del termine perentorio fissato dalla normativa in epigrafe indicata; 3) Violazione e falsa applicazione del d.m. 31 ottobre 2001. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, errore sui presupposti, carenza di istruttoria e carenza di motivazione: in mancanza di programmazione regionale o dell’adeguamento di quella vigente il Comune non poteva invocare l’epigrafato d.m. per giustificare il presunto profilo di incompatibiltà degli impianti della ricorrente. Erroneamente è stato ritenuto che negli impianti in questione il rifornimento avvenga sulla sede stradale e comunque tale profilo di incompatibilità, ove esistente, sarebbe derogabile.
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 della l. 15 marzo 1997, n. 59, dell’art. 1.5. e dell’art. 3.2. del d.lgs. 11 febbraio 1998, n. 32 e dell’art. 3 del d.lgs. 8 settembre 1999, n. 346: nell’ipotesi in cui il d.m. 31 ottobre 2001 possa essere ritenuto applicabile alla fattispecie, esso è da considerare illegittimo sia per avere prorogato termini in materia in cui la legge attribuisce al Governo il compito di disciplinare la materia mediante decreti legislativi, sia perché non prevede la possibilità di regolarizzazione degli impianti e sia per avere individuato nuovi profili di incompatibiltà nonostante la materia sia disciplinata da atti aventi forza di legge; 5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. r. 20 aprile 1990, n. 13 e dell’art. 0.3.1. del Regolamento comunale approvato con delibera del C.C. di Bari n. 268 del 9.10.2001. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di istruttoria e per difetto di motivazione: la cit. legge regionale con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 32 del 1998, deve considerarsi abrogata e non poteva essere invocata; inoltre non esistono nella fattispecie i profili di incompatibilità di cui alla lett. o), punti 1, 3 e 4 del primo comma dell’art. 3 di detta l.r., e non è stato adeguatamente motivato in ordine a circostanze decisive per stabilire l’incompatibilità o meno degli impianti in questione; in particolare non è stato chiarito quali sarebbero gli incroci in prossimità dei quali gli impianti sono ubicati e a che distanza dall’impianto sarebbero posti tali incroci; per quale ragione tale distanza sarebbe eccessivamente ravvicinata, determinando così l’arresto del traffico veicolare; quali sarebbero gli ipotetici pericoli per l’incolumità dei residenti causati dalla permanenza degli impianti; 6) Violazione dell’art. 6 del d.lgs. n. 32 del 1998: con il regolamento comunale n. 268 del 2001 sono state individuate quattro fattispecie che determinerebbero l’incompatibilità degli impianti con il territorio, in violazione della norma in epigrafe indicata la quale prevede che i regolamenti disciplinino esclusivamente l’installazione di nuovi impianti ovvero il potenziamento e la ristrutturazione di quelli esistenti;
7) Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 delle NTA del PRG. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e per carenza di motivazione: erroneamente è stato ritenuto che l’impianto sito in v.le delle Regioni – v.le Europa sia in contrasto con la disposizione in epigrafe indicata, la quale disciplina le aree destinate alla viabilità. L’impianto è infatti ricompreso in zona “B4”. Ad ogni buon conto proprio la cit. disposizione precisa che nella aree di rispetto stradale può essere autorizzata, per ragioni di pubblico interesse, l’installazione temporanea di chioschi per carburanti. Successivamente, con il piano di razionalizzazione, è stato previsto che gli impianti de quibus possano essere allocati anche in aree destinate alla viabilità, limitamente ai rispetti stradali, sempreché di larghezza non inferiore ai mt. 20.
Resiste il Comune di Bari il quale ha in primo luogo eccepito la natura, a suo dire meramente endoprocedimentale, dell’impugnata nota n. 51094 del 4.3.2004, la quale costituirebbe esclusivamente una “guida informativa”, finalizzata alla soluzione dei problemi indotti dalla presenza di impianti non più compatibili con gli indirizzi di sviluppo della rete urbana.
Ad ogni buon conto fa rilevare che il procedimento di verifica della compatibilità con le disposizioni nazionali e regionali, degli impianti esistenti è stato avviato con la nota prot. n. 44811 del 15.4.2003, inviata anche alla ricorrente. Quanto al termine previsto dall’art. 1, comma 5, del d.lgs. n. 32/98, lo stesso non ha carattere perentorio bensì ordinatorio.
Nel merito, fa osservare che il giudizio di incompatibilità si fonda su parametri oggettivi ed ha comunque carattere tecnico – discrezionale, essendo per conseguenza censurabile solo per manifesti vizi logici.
La ricorrente depositava un’ulteriore memoria in vista della pubblica udienza del 8.11.2004 alla quale il ricorso veniva assunto una prima volta in decisione. Con sentenza interlocutoria n. 67/2005 venivano disposti incombenti a carico del Comune di Bari, successivamente eseguiti.
La società ricorrente ha quindi notificato motivi aggiunti avverso l’atto prot. n. 122876 del 1.6.2004, depositato dall’Amministrazione a seguito della cit. sentenza interlocutoria. Tale atto reca il parere negativo emesso dal Settore strade in ordine al progetto di adeguamento presentato dalla Total per l’impianto di viale delle Regioni. In particolare, deduce: 8) Violazione e falsa applicazione degli artt. 46 e 61 del d.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495 – Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti, della carenza di istruttoria e di motivazione: l’Amministrazione reputa che i varchi di uscita ed ingresso dell’impianto non rispettino i requisiti previsti dal regolamento di esecuzione del Codice della Strada, all’art. 46. La ricorrente fa in primo luogo osservare che detti varchi non sono assimilabili a passi carrabili in quanto, pur consentendo di uscire dalla carreggiata stradale, non sono in alcun modo finalizzati al raggiungimento di un’area esterna alla sede stradale. L’area dell’impianto ricorrente sorge infatti in un’isola di canalizzazione, deputata a separare le due carreggiate del V.le Puglia, perpendicolare a viale delle Regioni. L’Amministrazione avrebbe comunque dovuto verificare la possibilità di accordare la deroga prevista dall’u.c. della cit. disposizione; 9) Ulteriore violazione dell’art. 61 del d.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495 – Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti, della carenza di istruttoria e di motivazione – Contraddittorietà: ad ogni buon conto l’impianto non occupa, né occuperà (a seguito degli interventi di adeguamento) alcuna porzione della carreggiata stradale, in quanto è posto interamente all’interno delle linee bianche continue dell’isola di canalizzazione.
La ricorrente ha presentato una memoria conclusiva in vista della pubblica udienza del 4 luglio 2005 alla quale il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare va disattesa l’eccezione preliminare del Comune di Bari, secondo il quale il provvedimento prot. n. 51094 del 4 marzo 2004, non avrebbe carattere lesivo in quanto semplicemente finalizzato ad un “rapporto di interlocuzione con le società interessate”, per l’attuazione della nuova disciplina degli impianti. Tale provvedimento rappresenta infatti l’esito del procedimento di verifica di compatibilità con la normativa urbanistica, le disposizioni a tutela dell’ambiente, del traffico urbano ed extraurbano, della sicurezza stradale e dei beni di interesse storico e architettonico, previsto dall’art. 1, comma 5 del d.lgs. n. 32/98, il cui risultato deve essere portato a conoscenza dei titolari degli impianti allo scopo di consentire loro la presentazione di un programma di adeguamento ovvero di chiusura e smantellamento. Nel caso di mancata presentazione del programma, ovvero in caso di inadeguatezza o mancato rispetto del medesimo, e comunque, accertata la non conformità alle vigenti norme, si dovrà procedere alla revoca delle autorizzazioni ed il Comune (come peraltro nella fattispecie chiaramente enunciato dal provvedimento impugnato), è chiamato ad adottare i provvedimenti conseguenti, anche ai fini del ripristino delle aree (art. 3, comma 2, d.lgs. n. 32/98 cit.). Il provvedimento che conclude il procedimento di verifica, ha dunque un’immediata efficacia lesiva “dal momento che ad esso si riconnette la qualificazione, in via definitiva ed incontrovertibile, della struttura, oggetto di verifica come incompatibile”, condizionando e vincolando i successivi sbocchi procedimentali (così in termini TAR Calabria, Catanzaro, II, 19 febbraio 2003, n. 321).

1.a Nel merito, risulta anzitutto fondata la censura relativa all’omissione della garanzie partecipative. Infatti, la nota prot. n. 44811 del 15.4.2003, invocata dal Comune quale comunicazione di avvio del procedimento, poi sfociato nell’atto impugnato, ha un tenore del tutto generico in quanto si limitava a preannunciare a tutte le società titolari di impianti di distribuzione localizzati nel territorio comunale che l’Amministrazione stava provvedendo a verificarne la compatibilità ed invitava le società medesime (tutte indistintamente) a fornire ogni informazione utile in merito a programmi di chiusura, smantellamento, ovvero delocalizzazione, avvertendo nel contempo che, comunque, l’Ufficio avrebbe dato corso “alle attività finalizzate alla ristrutturazione e ammodernamento della rete distributiva dei carburanti”. L’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento può ritenersi soddisfatto solo se consente una partecipazione utile dell’interessato, il quale deve poter percepire esattamente l’oggetto del procedimento avviato d’ufficio (cfr. art. 8, comma 1, l.n. 241/90, anche nel testo anteriore alle modifiche apportate dalla l.n. 15/2005), e quindi presentare osservazioni e/o opposizioni pertinenti. Nella fattispecie, la censura volta a far valere il mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento, riveste poi carattere assorbente ai fini dell’accoglimento del ricorso (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 1 settembre 2000 n. 4649), relativamente all’impianto di via Papa Pio XII, in quanto, anche a seguito della produzione documentale della quale è stata ordinata l’esibizione, non è stato possibile al Collegio percepire l’esatta ragione dell’incompatibilità, né comunque l’Amministrazione ha dimostrato inconfutabilmente che il provvedimento in concreto adottato non avrebbe potuto essere diverso.
A norma dell’art. 21 – octies, comma 2, della l.n.241/90 - che, in quanto norma processuale, è di immediata applicazione, anche nei processi pendenti alla data di entrata in vigore della legge n. 15/2005 – “Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”..
La norma recepisce un orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa - che aveva escluso l’annullabilità, per lo stesso motivo, in tutti quei casi in cui l’apporto partecipativo del ricorrente non avrebbe addotto, nel procedimento, elementi di fatto idonei a modificare la scelta dell’Amministrazione- ed introduce un’autonoma fase processuale diretta specificamente, alla verifica dei presupposti che potrebbero rendere il provvedimento, in origine illegittimo, non più annullabile perchè sanato (così T.a.r. Sardegna, sez.II, sentenza 22 maggio 2005, n. 1272).
La prova che l’amministrazione è tenuta ad esibire deve essere tale da introdurre nel giudizio elementi di fatto oggettivamente verificabili, idonei a dimostrare in concreto che in nessun altro modo, non lesivo per la posizione del ricorrente, si sarebbe potuto raggiungere lo scopo (cfr. ancora sent. n. 1272/2005 cit.). Nella fattispecie, la documentazione esibita non supporta in maniera incontrovertibile, e comunque in modo direttamente percepibile dal giudice - ovvero senza l’ausilio di un ulteriore approfondimento istruttorio o di una consulenza tecnica - il giudizio di incompatibilità circa l’attuale ubicazione dell’impianto di via Papa Pio XII, ed anzi, fornisce semmai elementi di prova non del tutto coerenti con siffatta valutazione (cfr. ad es., l’all. 1.2.12 della produzione in data 2.3.2005, con cui il Settore strade si esprime favorevolmente sull’istanza di adeguamento presentata da Total, “atteso che non vengono modificati gli attuali accessi dalla strada pubblica che, peraltro, risultano realizzati conformemente a quanto previsto dal Codice della Strada e dal relativo regolamento di attuazione”).
La fondatezza della censura relativa alla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, comporta perciò l’annullamento, in parte qua, dell’impugnata nota del 4 marzo 2004, con assorbimento di ogni altra censura.

2. A diversa conclusione, deve invece giungersi per l’impianto Total di viale delle Regioni, in quanto, sebbene sia stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento, l’infondatezza degli ulteriori mezzi di gravame, induce a ritenere che le determinazioni dell’Amministrazione non avrebbero potuto essere diverse.

2.a La società Total ha in primo luogo sostenuto che il termine previsto dall’art. 1, comma 5, del d.lgs. n. 32/98, per la verifica di compatibilità degli impianti esistenti, abbia carattere perentorio. La Sezione ha però già avuto modo di affermare, relativamente a tale disposizione, che in essa non solo manca un’espressa comminatoria di perentorietà ma che la stessa “sarebbe peraltro inconciliabile con la pregnanza degli interessi pubblici da tutelare con la verifica”, previsti dall’art. 3, comma 2, del d.lgs.n. 32/98, richiamato dal cit. art. 1, comma 5 (T.a.r. Lazio, Sez. II – ter, 11 ottobre 2004, n. 10664). Vengono quindi meno anche le censure svolte avverso il d.m. 31.10.2001, nella parte in cui attribuisce alle Amministrazioni comunali il potere di effettuare ulteriori verifiche degli impianti esistenti e di dichiarare la decadenza delle autorizzazioni degli impianti che risultino incompatibili a seguito della nuova verifica.

3. La ricorrente ha poi sostenuto che, in assenza di adeguamento degli indirizzi di programmazione regionale alle linee guida di cui al cit. d.m. 31.10.2001, non potrebbero comunque trovare applicazione gli ulteriori profili di incompatibilità dallo stesso individuati e, segnatamente, la fattispecie relativa agli impianti collocati nei centri abitati “privi di sede propria per i quali il rifornimento avviene sulla sede stradale”. Invero, il cit. d.m. nel contesto del provvedimento impugnato, è in realtà richiamato ad abundantiam, atteso che la necessità di un’idonea collocazione degli impianti di distribuzione è sostanzialmente ricavabile anche dal regolamento approvato con la delibera consiliare n. 268/2001, (art.0.3.1., lett. o) punti 1, 2 e 4), e dalla l.r. n. 13/90 (art. 3, comma 1, lett. o), punti 1, 2 e 4), alla stregua dei quali l’ubicazione degli impianti non deve determinare un arresto del flusso del traffico nel tratto di strada prospiciente l’impianto, né deve essere eccessivamente vicina a semafori, incroci, curve o dossi (cfr. sul punto anche l’art. 60, comma 3, del Regolamento di esecuzione del Codice della Strada). Ad ogni buon conto, la disposizione appare in sé compiuta ed immediatamente precettiva, idonea quindi a conformare anche la pianificazione comunale preesistente.
Quanto all’effettiva dislocazione dell’impianto su sede stradale, la circostanza è stata successivamente confermata dalla stessa ricorrente là dove, con il primo motivo aggiunto, ha sostenuto che l’impianto di v.le delle Regioni (raffigurato, dalle planimetrie in atti, esattamente al centro dell’intersezione stradale tra v.le delle Regioni e v.le Puglia), si trova all’interno di un’isola di canalizzazione (parte della sede stradale), e che i varchi di accesso e di uscita dall’impianto, pur consentendo di uscire dalla carreggiata, non sono finalizzati al raggiungimento di un’area esterna alla sede stradale. Il punto verrà peraltro approfondito mediante l’esame dei motivi aggiunti, con i quali Total ha fra l’altro sostenuto che l’impianto non impegna comunque la carreggiata e che solo per tale parte della strada il regolamento di esecuzione del Codice della strada pone un divieto assoluto di allocazione degli impianti di distribuzione del carburante (“Sulle strade di tipo E ed F in ambito urbano gli impianti di distribuzione dei carburanti devono rispondere, per quanto riguarda gli accessi, ai requisiti previsti per i passi carrabili, di cui all'articolo 46. Gli impianti di distribuzione, comprese le relative aree di sosta, non devono impegnare in ogni caso la carreggiata stradale” – art. 61, comma 3, d.P.R. 16.12.1992, n. 495).

4. Con il quarto motivo viene specificamente censurato il d.m. 31.10.2001, sia per avere, a dire della ricorrente, illegittimamente prorogato i termini dei procedimenti di verifica di compatibilità degli impianti esistenti, sia per avere individuato nuovi profili di incompatibilità in contrasto con atti preesistenti aventi forza di legge.
Circa il primo profilo di censura si rimanda quanto argomentato al precedente paragrafo 2.a relativamente al carattere meramente ordinatorio del termine previsto dall’art.1, comma 5, del d.lgs. n. 32/98, in origine fissato al 30.6.1998, e successivamente prorogato al 23.1.2000 dal d.lgs. n. 346/99. Quanto al preteso contrasto tra le “linee guida” per l’ammodernamento della rete di distribuzione, e la preesistente disciplina legislativa (non meglio individuata dalla ricorrente), è sufficiente a confutare il rilievo la circostanza che il decreto ripete la sua legittimazione dall’art. 19, comma 1, della l. 5.3.2001, n. 57, alla stregua del quale “Al fine di assicurare la qualità e l'efficienza del servizio, il contenimento dei prezzi di vendita ed il raggiungimento degli obiettivi di razionalizzazione del sistema distributivo dei carburanti di cui al decreto legislativo 11 febbraio 1998, n. 32, il Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato adotta, d'intesa con la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, il Piano nazionale contenente le linee guida per l'ammodernamento del sistema distributivo dei carburanti”.

5. Con il quinto motivo la società ha sostenuto che, con l’entrata in vigore della disciplina statale di riforma, recata dal più volte cit. d. lgs. n. 32/98, la preesistente l.r. Puglia n. 13/90, doveva ormai ritenersi implicitamente abrogata, di talché alcun rilievo poteva essere attribuito all’art. 3 della cit. l.reg. nella parte in cui disciplina le incompatibilità tra ubicazione dell’impianto e territorio.
In primo luogo va ricordato che, per consolidata interpretazione della Corte costituzionale, l’effetto abrogativo di cui all’art.10 della l.n.62 del 1953 nella parte in cui stabilisce che le nuove leggi statali di principio abrogano le norme regionali in contrasto con esse, discende solo da un’incompatibilità diretta e comunque da un raffronto “concreto” tra leggi regionali preesistenti e nuovi principi fondamentali (da ultimo ad es. C.Cost. 1 ottobre 2003, n. 202), residuando, nelle altre ipotesi, soltanto la configurabilità di una questione di legittimità costituzionale delle disposizioni regionali difformi dai nuovi principi. In secondo luogo, se con il d.lg. 11 febbraio 1998 n. 32 si è proceduto alla sostituzione del regime di concessione con quello di autorizzazione, in quanto ritenuto più idoneo a consentire il libero esercizio di tale attività economica, non per questo si è inteso rendere detta attività totalmente libera, in quanto è pur sempre subordinata alla "verifica della conformità alle disposizioni del piano regolatore, alle prescrizioni fiscali e a quelle concernenti la sicurezza sanitaria, ambientale e stradale, alle disposizioni per la tutela dei beni storici e artistici, nonché alle norme di indirizzo programmatico delle regioni" (così l’art.1, comma 2, del più volte cit. d.lgs. n. 32/98). Tra le norme di indirizzo programmatico ben possono figurare gli standards localizzativi, già contenuti nella l.r.n. 30/90 e oggi rimessi ai regolamenti regionali previsti dall’art. 2, comma 1, lett. a) n. 4 della l.r. 13.12.2004, n. 23.

5.a Con ulteriore profilo dello stesso mezzo Total ha poi lamentato che non sono stati chiariti dal Comune i presupposti di fatto e le concrete ragioni dell’incompatibilità contestata. In particolare, non è stato precisato quale sia l’incrocio in prossimità del quale è ubicato l’impianto, a quale distanza dall’incrocio medesimo quest’ultimo sia effettivamente collocato e per quale ragione, infine, tale distanza sarebbe eccessivamente ravvicinata.
Il Collegio ricorda in primo luogo che il corredo motivazionale di un provvedimento va ricercato anche negli atti istruttori presupposti richiamati.
La documentazione versata in atti ha così evidenziato che l’impianto si trova esattamente al centro dell’incrocio tra v.le delle Regioni e v.le Puglia, e tale circostanza non poteva che essere perfettamente nota alla società ricorrente, la quale, con i motivi aggiunti, ha poi spostato l’asse del giudizio, invocando l’inesistenza di un divieto normativo assoluto, inibitivo di una simile localizzazione.

6. Il sesto motivo è rivolto avverso la delibera n. 268 del 9.10.2001, di approvazione del piano di razionalizzazione della rete distributiva, piano che, secondo la ricorrente, avrebbe illegittimamente inciso sugli impianti esistenti, là dove, a norma dell’art. 2 del d.lgs. n. 32/98, avrebbe dovuto limitarsi a disciplinare l’installazione dei nuovi impianti.
Il Collegio osserva in primo luogo che il “piano carburanti” è atto generale di pianificazione, avente natura analoga ad un piano regolatore. Il termine per la sua contestazione giudiziale decorre quindi dall’ultimo giorno della pubblicazione all’albo pretorio (cfr. sul punto la sentenza di questa Sezione n. 14143/2004). Nella fattispecie, il Piano risulta adottato nel gennaio del 2000 e modificato nell’ottobre 2001, con delibera pubblicata all’Albo Pretorio il 15.10.2001 e pertanto, al momento della notifica del presente ricorso, era ormai divenuto inoppugnabile. Nel merito, la censura è peraltro infondata in quanto i piani comunali di ristrutturazione della rete distributiva, oltre a comportare un corrispondente adeguamento dello strumento urbanistico alle localizzazioni nello stesso previste, quantomeno nelle “zone e sottozone del piano regolatore generale non sottoposte a particolari vincoli paesaggistici, ambientali ovvero monumentali e non comprese nelle zone territoriali omogenee A”(art.2, comma 1 – bis del d.lgs. n. 32/98 così come sostituito per effetto di quanto disposto dall’art. 1 del d.lgs. n. 346/99), rappresentano al tempo stesso una forma di organizzazione del servizio, mediante l’individuazione dei “criteri, requisiti e caratteristiche” delle aree su cui possono essere instaurati detti impianti, effettuata a valle degli indirizzi di programmazione regionale ed in accordo con una molteplicità di interessi, non solo di natura urbanistica, ma, come già accennato di carattere ambientale- paesaggistico, di sicurezza stradale, etcc.. Pertanto, ove all’Amministrazione fosse impedito di delocalizzare gli impianti esistenti verrebbe frustrata proprio la specifica funzione del Piano, che è quella di ristrutturare e ammodernare la rete esistente in armonia con tutti gli interessi pubblici coinvolti.

7. L’ultimo motivo del ricorso principale verte sulla destinazione urbanistica dell’area di sedime dell’impianto.
La ricorrente ha in un primo momento affermato che l’area nella quale sorge l’impianto “è ricompresa nell’ambito di una zona B4”, di completamento residenziale, interessata da piano particolareggiato CEP, sulla quale, in forza dell’art. 40 delle NTA, sono ammessi tutti i servizi alla residenza (ivi compresi gli impianti di distribuzione carburanti). Si è visto però che, seppure all’interno di una zona omogenea di tipo B, l’impianto si trova in realtà collocato direttamente su sede stradale (già esistente). E’ la ricorrente stessa, inoltre, a richiamare il piano di razionalizzazione della rete distributiva (approvato con delibera di C.C. n. 268 del 9.10.2001 a modifica e integrazione della precedente delibera n. 13 del 18.1.2000), il quale consente effettivamente l’allocazione degli impianti di distribuzione in aree destinate alla viabilità (così come disciplinate dall’art 27 delle NTA) ma ciò “limitatamente i rispetti stradali semprecchè di larghezza non inferiore ai 20 mt” (art. 1.2, ultimo capoverso della citata delibera). L’impianto de quo si trova invece, per stessa ammissione della ricorrente, all’interno di un’isola di canalizzazione, che è invece parte della vera e propria sede viaria (cfr. art.3, comma 1, n. 27 del d.lgs. n.285 del 1992, a norma del quale, per isola di canalizzazione, deve intendersi una “parte della strada, opportunamente delimitata e non transitabile, destinata a incanalare le correnti di traffico” mentre per fascia di rispetto si intende invece una “striscia di terreno, esterna al confine stradale, sulla quale esistono vincoli alla realizzazione, da parte dei proprietari del terreno, di costruzioni, recinzioni, piantagioni, depositi e simili” - art. 3, comma 1, n. 22 del cit. d.lgs. n. 285/92 - ).

8. Con i motivi aggiunti, Total ha quindi impugnato il parere negativo del 1.6.2004, espresso dalla Ripartizione Edilizia pubblica – Settore strade -
in ordine al progetto di “adeguamento” dell’impianto di v.le Delle Regioni.

8.a Il primo motivo verte sulla falsa applicazione dell’art. 46 del Regolamento di esecuzione del Codice della strada, da parte dell’Amministrazione, la quale avrebbe erroneamente assimilato i varchi di uscita e di ingresso ad un passo carrabile e non avrebbe comunque verificato la possibilità di accordare la deroga prevista dall’u.c. della citata disposizione, alla stregua del quale “6. I comuni hanno la facoltà di autorizzare distanze inferiori a quelle fissate al comma 2, lettera a), per i passi carrabili già esistenti alla data di entrata in vigore del presente regolamento, nel caso in cui sia tecnicamente impossibile procedere all'adeguamento di cui all'articolo 22, comma 2, del codice.”.
In primo luogo, è lo stesso regolamento di esecuzione del Codice della strada ad equiparare ai passi carrabili gli accessi agli impianti, prescrivendo che “Sulle strade di tipo E ed F in ambito urbano gli impianti di distribuzione dei carburanti devono rispondere, per quanto riguarda gli accessi, ai requisiti previsti per i passi carrabili, di cui all'articolo 46” (art. 61, comma 3, prima parte). Inoltre, come si è già visto, l’impianto si trova esattamente al centro dell’incrocio, su sede viaria, e quindi non ha alcun senso ragionare sull’esatta definizione di “passo carrabile”, ovvero della possibilità di accordare una deroga alla distanza minima dalle intersezioni stradali (fissata in 12 mt. dal cit. art.46), atteso che la collocazione dell’impianto è tale da non consentire alcun adeguamento dei pur flessibili standard normativi di localizzazione, finalizzati a garantire la fluidità e la sicurezza della circolazione.

9. Con il secondo motivo aggiunto, Total ha poi fatto rilevare che l’impianto, sebbene su “sede stradale”, non impegna la carreggiata, e che solo per quest’ultima, nel Regolamento di esecuzione del Codice della strada, sussiste un esplicito, assoluto divieto (cfr. il cit. art. 61, comma 3, ultima parte, secondo cui “Gli impianti di distribuzione, comprese le relative aree di sosta, non devono impegnare in ogni caso la carreggiata stradale”.). La censura, in punto di fatto, non ha tuttavia ricevuto adeguata dimostrazione in quanto il Settore strade ha rilevato che l’ingombro della struttura, quale recata dal progetto di adeguamento, interessa l’intera area dell’incrocio, ed interferisce in parte anche con la carreggiata. Il Collegio osserva inoltre che da una disposizione dettata quale norma di chiusura (“non devono impegnare in ogni caso”), non può sic et simpliciter ricavarsi un criterio positivo di compatibilità, ovvero uno standard di localizzazione ottimale. Ad ogni buon conto, l’isola di canalizzazione, all’interno della quale è collocato l’impianto, è definita dallo stesso Codice della Strada (cfr. il già cit. art.3, comma 1, n. 27) del d.lgs. n.285 del 1992) come “parte della strada, opportunamente delimitata e non transitabile, destinata a incanalare le correnti di traffico”. Si tratta perciò di un’area che, per definizione, non è transitabile, di talché non è affatto chiaro, come, viceversa, possa esservi consentita l’allocazione di un impianto di erogazione del carburante, che, richiede, giocoforza, il transito e la sosta dei veicoli che effettuano il rifornimento.
In definitiva, il giudizio di incompatibilità espresso dall’Amministrazione in ordine all’impianto di v.le delle Regioni si appalesa legittimo e sicuramente non manifestamente illogico o irrazionale.

9. Per quanto in precedenza quanto argomentato, il ricorso deve essere accolto limitatamente all’impugnata nota n. 51094 del 4.3.2004, nella parte in cui sancisce l’incompatibilità dell’impianto di via Papa Pio XII, senza aver dato modo alla società ricorrente di partecipare al procedimento di verifica con pertinenti osservazioni e/o opposizioni.
Sussistono, infine, giusti motivi per la compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez.II ter, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla il provvedimento n. 51094 del 4.3.2004 limitatamente all’impianto Total sito in Bari alla via Papa Pio XII.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 4.7.2005.