T.A.R. EMILIA ROMAGNA - PARMA - Sentenza 19 ottobre 2005 n. 493

Farmacie comunali – Costituzione di società a partecipazione pubblica locale minoritaria – Impugnazione della delibera consiliare – Mancata impugnazione degli atti della procedura di scelta dei soci – Improcedibilità del ricorso – Derogabilità del vincolo relativo alla partecipazione, quali soci della società, dei farmacisti ex dipendenti.

Deve essere dichiarata l’improcedibilità del ricorso, per sopravvenuta carenza d’interesse della parte ricorrente a proseguire il giudizio, qualora quest’ultima, dopo aver impugnato la deliberazione con cui l’ente si è determinato a costituire una società di capitali con partecipazione pubblica minoritaria per la gestione di farmacie comunali, non abbia poi impugnato alcuno degli atti del collegato ma autonomo procedimento di scelta del socio privato di maggioranza e di costituzione della società per azioni e, in particolare, il bando, il provvedimento di aggiudicazione e l’atto costitutivo della società. La possibilità di deroga riconosciuta agli enti locali dall’art. 116, comma 1, del d. lgs. n. 267/2000, non può ritenersi limitata al solo vincolo della partecipazione maggioritaria dell’ente al capitale della costituenda società, ma deve essere estesa a tutti i “vincoli derivanti da disposizioni di legge specifiche”, al fine di consentire una gestione dei servizi pubblici più efficiente e meno onerosa mediante la inapplicabilità di tutte quelle altre limitazioni, presenti nella specifica normativa di ogni settore fino all’entrata in vigore del testo unico degli enti locali, che oggettivamente siano incompatibili con l’utilizzo di detto nuovo strumento; ne segue la incompatibilità, con il nuovo assetto, del vincolo che consente la costituzione di una società di capitali per la gestione di una farmacia comunale unicamente nel caso in cui, oltre al Comune, a formare la compagine sociale siano chiamati i farmacisti già in servizio presso lo stesso esercizio.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L'EMILIA-ROMAGNA SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori: Dott. Gaetano Cicciò Presidente Dott. Umberto Giovannini Consigliere Rel.est Dott. Italo Caso Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 266 del 2001, proposto da Dr. Maria Vittoria OLMO, Rossana SPAGGIARI e Milena MERLI, rappresentate e difese dall’Avv. Arrigo ALLEGRI ed elettivamente domiciliate presso lo studio del medesimo , in Parma, via Repubblica n. 5

contro

Comune di Parma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Marina CRISTINI ed elettivamente domiciliato presso l’Ufficio Comunale Studi Affari e Patrocinio Legale, in Parma, via Repubblica 1;

per l’annullamento a) della deliberazione della Giunta Comunale di Parma n. 244/23 del 27/2/2001 recante la proposta al Consiglio Comunale di costituire una s.p.a. a partecipazione minoritaria del Comune per la gestione delle tre farmacie comunali; b) della precedente deliberazione della Giunta Comunale di Parma 2219/104 dell’11/12/2000; c) della deliberazione del Consiglio Comunale di Parma n. 127 del 26/4/2001, con la quale si dispone la costituzione di una società per azioni a partecipazione minoritaria da parte del Comune.

e per la condanna del Comune di Parma al risarcimento del danno subito dalle ricorrenti a causa dell’illegittimità degli atti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione Comunale intimata; Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza del 4/10/2005, il dr. Umberto GIOVANNINI; uditi, altresì, l’Avv. ALLEGRI per le ricorrenti e l’Avv. CRISTINI per l’Amministrazione Comunale resistente; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso n. 266 del 2001, notificato il 5/6/2001e depositato il 8/6/2001, le ricorrenti – tutte farmaciste in servizio presso le farmacie comunali - chiedono l’annullamento, previa sospensiva, delle deliberazioni della Giunta e del Consiglio Comunale di Parma indicati in epigrafe, con i quali il Comune si è determinato a costituire una società di capitali con partecipazione minoritaria dello stesso Comune per la gestione delle tre farmacie comunali. Le ricorrenti, dopo avere esposto le principali circostanze di fatto relative alla controversia in esame, deducono, a sostegno dell’impugnativa, i seguenti motivi in diritto: Violazione degli artt. 9, comma 1 lett. d) art. 1 della L. n. 457 del 1968 come sostituito dall’art. 10 L. n. 362 del 1991; Violazione dell’art. 116 del D. Lgs. n. 267 del 2000; Eccesso di potere per illogicità; Violazione della circolare del Ministero dell’Interno n. 15900/1bis del 2/4/2001; Le specifiche disposizioni legislative in materia di farmacie – art. 1 L. n. 457 del 1968 – non consentono la costituzione di una società per azioni a partecipazione pubblica per la gestione del servizio farmaceutico, al di fuori dei vincoli previsti in detta norma. L’art. 116 del D. Lgs. n. 267 del 2000, pertanto, deve essere interpretato, come ha precisato la circolare del Ministero dell’Interno in data 2/4/2001, nel senso che è consentita la costituzione da parte dei Comuni di società per azioni per la gestione delle farmacie comunali unicamente in deroga ai vincoli relativi alla partecipazione maggioritaria, ma non agli altri vincoli individuati dalla normativa di settore, quali quelli concernenti la scelta dei soci, ai sensi dell’art. 10 della L. n. 362 del 1991. Secondo quanto disposto da tale ultima norma, infatti, se il Comune avesse scelto – tra le opzioni previste dal legislatore - la costituzione una società di capitali per affidarle in gestione le tre residue farmacie comunali, esso avrebbe dovuto necessariamente prendere come soci le farmaciste dipendenti. Del tutto anomala e illegittima è inoltre la previsione che possano partecipare alla successiva gara per la scelta del socio privato di maggioranza anche le società operanti nella distribuzione farmaceutica, poiché tali società hanno fini lucrativi e quindi ben diversi dalle finalità d’interesse pubblico che dovrebbero perseguire i farmacisti comunali, quali operatori sanitari. L’art. 116 del D. Lgs. n. 267 del 2000, nel consentire alle amministrazioni locali di costituire una società di capitali con partecipazione pubblica minoritaria per la gestione dei pubblici servizi anche in deroga ai vincoli derivanti da disposizioni di legge specifiche, deve essere interpretato nel senso che l’unico vincolo derogabile sia quello della partecipazione pubblica maggioritaria, così come risulta successivamente chiarito dal Ministero dell’Interno con propria circolare in data 2/4/2001. 2) Violazione degli artt. 34 del D. Lgs. n. 29 del 1993 e 47 della L. n. 428 del 1990; Risultano omesse le procedure di informazione e di consultazione previste dalle norme sopra rubricate. 3) Eccesso di potere sotto i profili della perplessità, illogicità e sviamento di potere; Inspiegabilmente un soggetto che deve partecipare ad una s.p.a. con capitale sociale di £. 1.742.643.000 deve possedere un capitale di ben £. 5 miliardi, con evidente intento di escludere i farmacisti dipendenti dalla possibilità di divenire soci privati di maggioranza. - Con memoria depositata in prossimità dell’udienza, la difesa delle ricorrenti chiede che il processo sia interrotto in ragione del sopravvenuto decesso di una delle ricorrenti: Dott.ssa Maria Vittoria OLMO e, inoltre, che – in relazione al deposito di atti da parte dell’Amministrazione Comunale resistente - siano concessi i termini a difesa per la presentazione di motivi aggiunti al ricorso.

§ § §

L’Amministrazione Comunale resistente, costituitasi in giudizio, in via preliminare eccepisce la tardività del ricorso in riferimento ad entrambe le deliberazioni di giunta impugnate e, ulteriormente, l’improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di interesse e di legittimazione a proporlo. Nel merito, l’Amministrazione resistente chiede che il ricorso sia respinto, in ragione della ritenuta infondatezza di tutte le censure con esso proposte.

§ § §

Alla pubblica udienza del 4/10/2005, la causa è stata chiamata e, quindi, è stata trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il presente ricorso, alcune farmaciste dipendenti del Comune di Parma hanno impugnato le deliberazioni della Giunta Comunale e del Consiglio Comunale con le quali la stessa amministrazione ha, rispettivamente, dapprima progettato e quindi approvato la costituzione di una società per azioni a capitale pubblico minoritario per la gestione delle tre farmacie comunali. Per prima cosa il Tribunale deve dichiarare interrotto il presente giudizio relativamente e limitatamente alla ricorrente Maria Vittoria OLMO, deceduta nelle more, in data 27/5/2005, come da copia certificato versata in atti dalla difesa delle ricorrenti. L’esame del ricorso, quindi, dovrà proseguire nei confronti delle altre due ricorrenti. In via preliminare, il Collegio ritiene di dovere respingere l’eccezione di parziale irricevibilità del ricorso per tardività dello stesso in riferimento alle gravate deliberazioni della Giunta Comunale n. 2219/104 del 11/12/2000 e n. 244/23 del 27/2/2001, poiché tali atti risultano meramente preparatori rispetto alla deliberazione consiliare 26/4/2001, con la quale l’Amministrazione Comunale, in accoglimento della proposta progettuale della Giunta perfezionatasi con l’adozione delle suddette deliberazioni, ha predeterminato i criteri generali e la procedura per la scelta del socio privato di maggioranza con cui costituire, poi, una società per azioni avente partecipazione pubblica minoritaria per la finalità sopra ricordata. E’ evidente, pertanto, che il definitivo assetto organizzativo del successivo procedimento di scelta del socio privato di maggioranza e di costituzione della società per azioni è avvenuto unicamente con l’adozione della deliberazione consiliare n. 127 del 26/4/2001; atto rispetto al quale, peraltro, è incontroverso che il ricorso sia stato tempestivamente proposto. Risulta condivisibile, invece, l’ulteriore eccezione sollevata dalla difesa del Comune, laddove segnala l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse della parte attrice a proseguire il giudizio, poiché quest’ultima non risulta avere impugnato alcuno degli atti del collegato ma autonomo procedimento di scelta del socio privato di maggioranza e di costituzione della già citata società per azioni a partecipazione comunale minoritaria e, in particolare, tra questi, il bando, il provvedimento di aggiudicazione e l’atto costitutivo della società. Né ad avviso del Tribunale può fondatamente affermarsi, come a contrario pare sostenere la difesa delle ricorrenti – la superfluità di siffatta impugnazione, fondata sull’effetto caducatorio dell’eventuale sentenza di accoglimento del presente ricorso che travolgerebbe, oltre agli atti impugnati, anche quelli - ritenuti dalle ricorrenti meramente consequenziali rispetto alla deliberazione consiliare - del menzionato procedimento a conclusione del quale è stata costituita la società affidataria della gestione delle tre farmacie comunali. Il Collegio ritiene di dovere osservare, sul punto, che la citata deliberazione consiliare impugnata è atto di organizzazione che – all’interno di una programmazione di più vasta portata finalizzata alla sostanziale privatizzazione della gestione del servizio farmaceutico comunale, ha fissato i criteri di massima e i parametri generali ai quali la stessa Amministrazione dovrà in un secondo tempo attenersi nel procedere alla scelta del socio privato di maggioranza della costituenda s.p.a. mediante procedura ad evidenza pubblica secondo quanto previsto dal D.P.R. n. 533 del 1996. Si deve peraltro rilevare che tra gli atti di detti distinti procedimenti possa riscontrarsi, a tutto concedere, un rapporto di correlazione, ma non certo il ben più stretto e diretto legame che - all’interno di uno stesso procedimento, vincola l’atto meramente consequenziale al precedente atto presupposto e che – sul piano processuale – consente al ricorrente che abbia diligentemente e tempestivamente impugnato l’atto presupposto di affidarsi all’effetto caducatorio dell’eventuale sentenza di accoglimento, in quanto esso travolgerebbe, oltre all’atto principalmente impugnato anche quello successivo che sia effettivamente legato al primo da un vincolo di consequenzialità immediata, diretta e necessaria. Al di fuori di tale ipotesi – che nel caso in esame non ricorre, per quanto sopra riferito – il ricorrente deve dimostrare la perdurante sussistenza dell’interesse al giudizio di legittimità instaurato avverso l’atto più risalente impugnando anche gli atti successivi del procedimento e in particolare quello conclusivo dello stesso. Nel caso in esame, quindi, ove non solo risulta insussistente un vincolo diretto e necessario di consequenzialità tra atti dello stesso procedimento ma addirittura non è stato impugnato alcun atto di un procedimento unicamente connesso a quello a cui appartengono le deliberazioni comunali in questa sede impugnate, le ricorrenti hanno dimostrato di non avere un concreto interesse alla prosecuzione del presente giudizio (sulla necessità di tempestiva impugnazione anche degli atti del procedimento di gara per la scelta del socio di maggioranza v. T.A.R. Lombardia – MI – sez. 1^ 29/9/2004 n. 4195). Le instanti avrebbero dovuto impugnare, quanto meno, il bando per la scelta del socio privato di maggioranza entro i termini decadenziali, decorrenti – nella fattispecie – dal giorno in cui ha avuto termine la pubblicazione dello stesso all’Albo Pretorio Comunale, poiché è proprio attraverso tale atto che – qualora esso avesse recepito e dato concreta attuazione alle indicazioni organizzative dall’amministrazione comunale adottate in sede consiliare - la posizione di queste ultime – nella loro qualità di farmaciste dipendenti comunali – avrebbe subito un’effettiva e concreta lesione. Quale conseguenza di quanto precisato, pertanto, il ricorso risulta improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse, peraltro limitatamente a tutte quelle censure che avrebbero dovuto necessariamente essere proposte (rectius: riproposte) avverso il bando e, quindi, in particolare, quella con cui le instanti si dolgono che l’atto consiliare ha consentito che le farmacie comunali possano essere gestite anche da imprese che producono o commercializzano farmaci (se ed in quanto il bando avesse ammesso tali categorie di imprese a partecipare alla gara e, quindi, a divenire socio privato di maggioranza), nonché la censura riferita alla ritenuta eccessività dell’ammontare del patrimonio netto contabile indicato dal Consiglio Comunale – in sede organizzativa e programmatoria - quale requisito di partecipazione (in quanto determinazione la cui lesività per le ricorrenti si sarebbe attualizzata solo nel caso di sua effettiva presenza tra le clausole del bando). Riguardo ai residui motivi rassegnati in ricorso, invece, il Tribunale deve rilevarne la palese infondatezza. Con il primo di essi, facente leva su una mera circolare del Ministero dell’Interno, la difesa delle ricorrenti attribuisce all’art. 116 comma 1 del D. Lgs n. 267 del 2000 una portata assai più limitata e circoscritta di quella che, all’opposto, emerge da una più corretta ed attenta interpretazione della norma in questione. Tale disposizione espressamente consente ai Comuni, per la gestione di pubblici servizi e, quindi, anche per la gestione delle farmacie comunali, di costituire società per azioni a partecipazione minoritaria pubblica “…anche in deroga ai vincoli derivanti da disposizioni di legge specifiche”. Dalle semplice lettura della disposizione risulta evidente, pertanto, che tale possibilità di deroga non può ritenersi limitata ad un unico vincolo, vale a dire a quello che, nel sistema previgente, imponeva all’Amministrazione pubblica di possedere il pacchetto di maggioranza della costituenda società. Infatti, anche volendo tralasciare il pur significativo e chiaro argomento letterale fondato sul fatto che la norma si esprima al plurale, usando il termine “vincoli” e quindi intendendo riferirsi ad una pluralità di limitazioni dalle quali è ora consentito prescindere - risulta risolutiva la considerazione – fondata su un’interpretazione teleologica della norma – che il nuovo strumento giuridico, in quanto approntato dal legislatore per agevolare le amministrazioni locali al fine di una gestione dei servizi pubblici più efficiente e meno onerosa, non possa da queste ultime essere utilizzato pienamente e al meglio – se non mediante la inapplicabilità di tutte quelle altre limitazioni, presenti nella specifica normativa di ogni settore di servizi fino all’entrata in vigore della nuova norma che, oggettivamente, siano incompatibili con l’utilizzo di detto nuovo strumento. E’ evidente, al riguardo, la volontà del legislatore di dotare le Amministrazioni Comunali di un nuovo, più efficace e soprattutto meno oneroso strumento per la gestione di tali servizi e detta finalità risulterebbe vanificata se continuassero a permanere quei vincoli - come ad esempio quello che consente la costituzione di una società di capitali per la gestione di una farmacia comunale unicamente nel caso in cui, oltre al Comune, gli altri soci siano i farmacisti in servizio presso lo stesso esercizio – che sono assolutamente incompatibili con il nuovo strumento, che presuppone non solo la costituzione di una società di capitali con la partecipazione minoritaria dell’Amministrazione Comunale, ma anche una pubblica gara (a cui possono partecipare diverse categorie di soggetti) all’esito della quale il Comune sceglierà il socio privato di maggioranza della costituenda società per azioni. Parimenti infondata è inoltre la censura con cui le ricorrenti si dolgono della mancata attivazione delle procedure d’informazione nei confronti delle dipendenti previste dagli artt. 34 del D. Lgs. n. 29 del 1993 e 47 della L. n. 428 del 1990, stante che dalla documentazione versata in atti dall’Amministrazione Comunale risulta che le ricorrenti siano state informate riguardo al progetto di costituzione di una s.p.a per la gestione delle farmacie comunali. Stante l’esito negativo dell’azione impugnatoria proposta principalmente dalle ricorrenti, va respinta anche la subordinata azione risarcitoria dalle medesime contestualmente presentata. Il Collegio ritiene, tuttavia, che sussistano giusti motivi per compensare integralmente, tra le parti, le spese del presente giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna, Sezione di Parma, definitivamente pronunziando sul ricorso n. 266 del 2001 di cui in epigrafe: a) in parte lo dichiara interrotto, limitatamente alla ricorrente Dott.ssa Maria Vittoria OLMO; b) in parte lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse; c) in parte lo respinge; d) spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa. Così deciso in Parma, nella camera di consiglio del 4 ottobre 2005. f.to Gaetano Cicciò Presidente f.to Umberto Giovannini Consigliere Rel.Est. Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L. 27/4/82, n.186. Parma, lì 19 ottobre 2005 f.to Eleonora Raffaele Il Segretario In senso conforme anche TAR Emilia Romagna, Parma, 19 ottobre 2005, n. 492.