T.A.R. EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA - SEZIONE II - Sentenza 19 ottobre 2005 n. 1566 Pre. L. Papiano; est. G. Calderoni

Processo amministrativo – Atto amministrativo – Atto finale e atto preparatorio – Necessità dell’impugnazione dell’atto finale – Motivi aggiunti – Necessità di una nuova procura alle liti.

Quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile, perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, la immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale; l’impugnazione dell’atto finale non è necessaria solo se, impugnato quello presupposto, fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione/consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, non essendovi nuove e ulteriori valutazioni di interessi.

L’aggiudicazione definitiva di una gara pubblica non è un atto meramente confermativo dell’aggiudicazione provvisoria, essendo diverso da quest’ultimo per soggetto, competenza, forma e contenuto e presupponendo una nuova valutazione dei fatti, delle norme e delle circostanze inerenti al procedimento di gara; da ciò consegue che per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva non può essere ritenuta sufficiente la clausola di mero stile contenuta nel ricorso introduttivo tendente ad estendere l’impugnazione a “tutti gli atti necessariamente conseguenti”. L’art. 1 della legge n. 205/2000 (che ha modificato l’art. 21 della legge n. 1034/1971 allo scopo di concentrare in un unico processo l’impugnazione di provvedimenti diversi da quello originariamente impugnato) ha carattere eminentemente processuale, ma niente dice in ordine all’ampiezza ed all’estensione delle procure rilasciate e non può quindi essere invocato per dedurre anche la possibilità di impugnare mediante motivi aggiunti provvedimenti diversi da quelli originariamente gravati senza il rilascio di una nuova procura; ne segue che l’ammissibilità della proposizione di motivi aggiunti, comportanti l’ampliamento del petitum sostanziale e non solo della causa petendi, è subordinata al conferimento da parte del ricorrente di una nuova procura ad litem, mancando la quale deve essere dichiarata anche l’improcedibilità dell’impugnativa dell’atto, non conclusivo del procedimento amministrativo, proposta con il ricorso introduttivo.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’EMILIA-ROMAGNA SEZIONE II

composto dai Signori: Dott. Luigi Papiano Presidente Dott. Giorgio Calderoni Consigliere, relatore Dott. Grazia Brini Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

A) sul ricorso 1069/2001 proposto da:

STANGHELLINI STEFANO e dagli altri soggetti nominativamente indicati nel ricorso introduttivo, componenti del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese, tutti rappresentati e difesi da: BONAFEDE AVV. MASSIMO, con domicilio eletto in BOLOGNA VIA RIZZOLI 4 presso BONAFEDE AVV. MASSIMO

contro

REGIONE EMILIA ROMAGNA, rappresentata e difesa da: LISTA AVV. MARIA CHIARA MASTRAGOSTINO AVV. FRANCO con domicilio eletto in BOLOGNA P.ZZA ALDROVANDI 3 presso MASTRAGOSTINO AVV. FRANCO

e nei confronti di ECUBA SRL, rappresentata e difesa da:ZANETTI AVV. ANDREA con domicilio eletto in BOLOGNA VIA BELFIORE 1 presso il di lui studio

per l’annullamento del provvedimento di cui al verbale in data 9.5.2001 della Commissione di gara, recante aggiudicazione alla ditta ECUBA S.r.l. della fornitura del servizio di assistenza tecnica ai Comuni dell’Emilia-Romagna nella formazione dei programmi di riqualificazione urbana;

nonché per l’aggiudicazione al costituendo raggruppamento ricorrente della suddetta fornitura e per il conseguente risarcimento dei danni subiti;

B) sui successivi motivi aggiunti, notificati il 5 ottobre 2001 e depositati il 12 ottobre 2001

per l’annullamento del provvedimento Direttore Generale Risorse finanziarie e strumentali in data 3.7.2001, di approvazione del citato verbale-contratto 9.5.2001;

C) sul ricorso incidentale, notificato il 20.7.2001 e depositato il 21.7.2001, di ECUBA SRL,rappresentata e difesa da: ZANETTI AVV. ANDREA con domicilio eletto in BOLOGNA VIA BELFIORE 1 presso il di lui studio

per l’annullamento del provvedimento di ammissione alla gara del costituendo raggruppamento ricorrente;

Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore, alla pubblica udienza del 13 ottobre 2005, il Cons. Giorgio Calderoni ed uditi, altresì, l’avv. M. Bonafede; l’Avv. C. Carpani, in sostituzione dell’Avv. F. Mastragostino, e l’Avv. A. Zanetti; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I. Con l’atto introduttivo del giudizio, parte ricorrente impugna il verbale-contratto in data 9 maggio 2001, di aggiudicazione alla ditta ECUBA S.r.l. della fornitura del servizio di assistenza tecnica ai Comuni dell’Emilia-Romagna, nella formazione dei programmi di riqualificazione urbana, ai sensi della L.R. 19/98. I diversi motivi di ricorso in cui si articola l’impugnativa sono volti, in sostanza, a denunciare i seguenti profili di illegittimità: - mancato possesso, da parte di Ecuba srl, del requisito, previsto dal Bando, in ordine alla “comprovata esperienza di almeno cinque anni nel settore”; - mancato rispetto della par condicio tra i concorrenti; - irragionevole valutazione dei curricula del personale impiegato da ECUBA srl.. II. Costituendosi in giudizio il 24 luglio 2001, la Regione Emilia-Romagna ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto proposto avverso atto infraprocedimentale. III. In data 25 luglio 2001, anche la controinteressata ECUBA srl si è costituita in giudizio, proponendo contestualmente ricorso incidentale, con cui chiede l’annullamento della determinazione dirigenziale 2 aprile 2001, di ammissione alla gara del (costituendo) raggruppamento ricorrente. IV. Con Ordinanza 26 luglio 2001, n. 611, questa Sezione respingeva la domanda cautelare proposta da parte ricorrente, motivando anche in punto di fumus boni iuris. Il conseguente appello proposto dai ricorrenti era respinto dalla IV Sezione del Consiglio di Stato (Ordinanza 23 ottobre 2001, n. 5758). V. Nel frattempo, gli stessi ricorrenti avevano provveduto a notificare (5 ottobre 2001) e depositare (12 ottobre 2001) atto di motivi aggiunti, con cui si impugna il provvedimento del Direttore Generale Risorse finanziarie e strumentali in data 3.7.2001, di approvazione del sopramenzionato verbale-contratto 9.5.2001; VI. In vista dell’odierna udienza di discussione del merito della causa, la Regione Emilia-Romagna ha depositato memoria difensiva, con cui, in particolare, eccepisce l’inammissibilità dei citati motivi aggiunti, per difetto di idonea procura alla lite.Anche parte ricorrente ha dimesso memoria conclusiva, nella quale si ripropongono le censure svolte nei precedenti atti processuali. Indi, il ricorso è stato trattenuto in decisione. VII.1. Ciò premesso, il Collegio osserva che l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti (per difetto di specifico mandato ad litem) sollevata dalla Regione Emilia-Romagna, riveste carattere pregiudiziale all’esame anche del ricorso principale, stante che: a) solo con i predetti motivi aggiunti è stato impugnato il provvedimento conclusivo della procedura concorsuale, consistente nell’approvazione del verbale di aggiudicazione, alla quale - per espressa previsione della lettera di invito 3 aprile 2001 - era subordinata l’efficacia contrattuale del verbale medesimo; b) per consolidato indirizzo giurisprudenziale (cfr. da ultimo Cons. Stato. Sez. V, 2 settembre 2005, n. 4494) detta impugnativa costituiva un preciso onere per la parte ricorrente - pena l’improcedibilità del ricorso introduttivo - poiché “l’aggiudicazione definitiva di una gara pubblica non è un atto meramente confermativo dell’aggiudicazione provvisoria, essendo diverso da quest’ultimo per soggetto, competenza, forma e contenuto e presupponendo una nuova valutazione dei fatti, delle norme e delle circostanze inerenti al procedimento di gara” (Consiglio di Stato, sezione Quinta, 6 luglio 2002, n. 3717): ed invero, anche nel caso di specie, sono ravvisabili tali differenze quanto ad organo emanante (monocratico, anziché collegiale) e nuova valutazione dei fatti (dalla premesse del provvedimento direttoriale 3 luglio 2001, emerge espressamente che si è proceduto - a seguito dell’esposto presentato dagli attuali ricorrenti - “al riesame della documentazione relativa alla selezione delle domande concernenti l’ammissione alla licitazione privata in argomento”); c) l’effettuazione di tale nuova valutazione consente, altresì di escludere - sempre sulla base dell’univoco orientamento del Consiglio di Stato (cfr. da ultimo la, per altri versi nota, decisione Sez. V, 8.8.2005, n. 4207) - che detta impugnazione non fosse necessaria e che potesse essere, viceversa, ritenuta sufficiente la clausola impugnatoria di stile contenuta nel ricorso introduttivo ed estesa a “tutti gli atti necessariamente conseguenti”: invero, la giurisprudenza, in coerenza con i principi sopra ricordati in tema di aggiudicazione provvisoria, afferma che quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile, perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, la immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale; mentre l’impugnazione dell’atto finale, non è necessaria solo se, impugnato quello presupposto, fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione/consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi (Cons. St., Sez. VI, 11 febbraio 2002 n. 785, Sez. V, 23 marzo 2004 n. 1519; 11 novembre 2004 n. 7346; 4 maggio 2005 n. 2168). VII.3. L’eccezione de qua, proposta dalla Regione resistente è, ad avviso del Collegio, fondata. Al riguardo e diversamente che per le questioni sopra affrontate, la giurisprudenza amministrativa si è mostrata, sin qui, divisa nei due “filoni”, pressoché equivalenti: - rispettivamente richiamati nella menzionata memoria conclusiva della Regione e nella produzione di massime giurisprudenziali effettuata all’odierna pubblica udienza dalla difesa di parte ricorrente, - e facenti capo, l’uno alla pronuncia della Sez. V del Consiglio di Stato 6 luglio 2002, n. 3717 (nel senso della sufficienza del mandato originario); l’altro, al successivo arresto Sez. VI, 31 luglio 2003, n. 4440 (nel senso che occorre un nuovo ed espresso mandato). Dell’esistenza di siffatto (e ad oggi non risolto) contrasto, la medesima giurisprudenza amministrativa, tanto di primo (T.A.R. LAZIO, Sez. II bis – 5 luglio 2005, n. 5481) che di secondo grado (Sez. VI, n. 6817 del 2003) non ha, del resto, mancato di dare lealmente atto. In sintesi: • ad avviso del primo (anche in senso cronologico) degli orientamenti sopra ricordati, il mandato difensivo originario - salve espresse eccezioni - deve ritenersi comprensivo, anche ove non faccia (come nel caso del costituendo raggruppamento qui ricorrente: NdE) esplicito riferimento alla proposizione di motivi aggiunti, di tutti i poteri processuali finalizzati alla rimozione della lesione subita dal ricorrente. Pertanto, per la proposizione di motivi aggiunti che non si configurino come autonomo ricorso, non occorrerebbe, stante il precedente conferimento al difensore di procura speciale per la instaurazione della controversia, né la sottoscrizione del ricorrente né il rinnovo della procura; • viceversa, ad avviso del secondo orientamento, l’art. 1 della L. 21 luglio 2000 n. 205 (che ha modificato l’art. 21 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 allo scopo di concentrare in un unico processo l’impugnazione di provvedimenti diversi da quello originariamente impugnato) ha carattere eminentemente processuale, ma niente dice in ordine all’ampiezza ed all’estensione delle procure rilasciate e non può quindi essere invocato per dedurre anche la possibilità di impugnare mediante motivi aggiunti provvedimenti diversi da quelli originariamente gravati, senza il rilascio di una nuova procura. Ne deriverebbe che - ferma restando la possibilità di inserire la controversia sul nuovo atto nel processo già instaurato a proposito dell’atto connesso - ai fini dell’impugnazione di un atto diverso da quello originariamente impugnato (di nuovo come nel caso di specie: NdE), occorrerebbe, secondo le regole generali, una nuova procura ad litem. VII.4. Il Collegio ritiene di dovere condividere tale ultima posizione, reputando, innanzitutto, le argomentazioni su cui essa si sorregge più aderenti all’istituto processuale dei motivi aggiunti, così come ridisegnato dall’art 1 legge n. 205/2000 per il caso, che qui ricorre, della proposizione – in corso di giudizio – di impugnativa avverso atti diversi ed ulteriori rispetto a quelli gravati mediante il ricorso introduttivo, cioè di ampliamento del petitum sostanziale e non solo della causa petendi (era, tale ultima, la sola ipotesi di motivi aggiunti anteriore alla legge 205/2000 - elaborata dalla giurisprudenza e tuttora ammissibile - relativa alla deduzione, nei termini, di censure nuove avverso gli atti già impugnati). Questo, invero, risulta l’insieme delle considerazioni che militano in favore della necessità di specifica procura ad litem per l’ampliamento del petitum originario e che, oltre alla citata decisione n. 4440/2003 della Sez. VI, risultano dispiegate nelle successive sentenze del T.A.R. Lazio - Sez. II ter (12 febbraio 2004, n. 1395 e 2 settembre 2005, n. 6538), nonché del T.A.R Sardegna (Sez. I, 5 aprile 2005, n. 587): i) l’art. 1 della legge n. 205 del 2000 che, nel modificare l’art. 21 della legge n. 1034 del 1971, ha disposto che “tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso fra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti”, obbedisce allo scopo di concentrare in un unico processo l’impugnazione di provvedimenti diversi da quello originariamente impugnato ma con essi connessi, (Cons. Stato, Sez. V, 10 aprile 2002 n. 1974) e riguardanti le stesse parti. La norma, pertanto, ha carattere eminentemente processuale, ma niente dice un ordine all’ampiezza ed all’estensione delle procure rilasciate e non può quindi essere invocata per dedurre da essa anche la possibilità di impugnare provvedimenti diversi da quelli originariamente gravati di ricorso; ii) ne deriva che, ferma restando la possibilità di inserire la controversia sul nuovo atto nel processo già instaurato a proposito dell’atto connesso, ai fini dell’impugnazione di un atto diverso da quello originariamente impugnato, occorre, secondo le regole generali, una nuova procura ad litem. Una diversa interpretazione si risolverebbe, infatti, non nella postulazione di un mero strumento di concentrazione processuale, ma nell’introduzione di un diverso rapporto tra la parte ed il proprio difensore, destinato ad incidere sull’ampiezza dei poteri di quest’ultimo; mentre assai problematica apparirebbe la legittimità di una procura destinata a non individuare esattamente gli atti ai quali essa si riferisce; iii) tale esito, coerente con la reale portata della norma di cui all’art. 1 della legge n. 205 del 2000, risulta ulteriormente confermato dal fatto che la possibilità di un processo simultaneo, reso possibile dall’art. 1 dalla legge n. 205 del 2000 grazie alla nuova utilizzazione dei “motivi aggiunti”, non esclude la legittimità dell’impugnazione con autonomo ricorso giurisdizionale del nuovo provvedimento; del tutto irragionevole apparirebbe allora, postulare quanto alla procura ed alla sua ampiezza una disciplina diversa per le due ipotesi, con il richiedere una nuova procura nel caso di impugnazione autonoma e con l’escludere invece tale necessità nel caso di impugnazione del nuovo atto inserita nel processo già esistente. VII.5. In secondo luogo, il Collegio ravvisa le seguenti e aggiuntive ragioni per aderire all’orientamento da ultimo indicato, e cioè in quanto esso: 1. rappresenta lo sviluppo logico e coerente dell’avviso già espresso da questo T.A.R. (nella sentenza, citata anche dalla Regione nella sua memoria conclusiva, della Sezione I, 24 maggio 2002, n. 778), circa l’equivalenza ad un nuovo e separato ricorso dell’atto di motivi aggiunti, così come introdotto dal citato art. 1 legge n. 205; 2. risulta, altresì, consonante con la maggior parte delle opinioni e dei commenti sinora avanzati in sede dottrinale, i quali, nella loro netta prevalenza, ritengono - nell’ipotesi in esame - preferibile l’attribuzione di un nuovo e specifico mandato al difensore, in considerazione dei differenti rischi per il ricorrente che comporta un nuovo gravame più esteso di quello originario. VIII.1. Nel caso di cui si controverte, tale specifico mandato difetta, limitandosi l’atto di motivi aggiunti a fare riferimento alla procura estesa in calce al ricorso introduttivo, la quale non contemplava, nell’elencazione espressa delle varie attività esperibili dal difensore, anche quella di proporre motivi aggiunti né in generale né, in specifico, ai sensi dell’art. 1 legge n. 205/2000. Pertanto e per tutte le argomentazioni sin qui svolte, il medesimo atto di motivi aggiunti deve essere dichiarato inammissibile. VIII.2. Siffatta declaratoria comporta - giusta quanto già illustrato alla lettera b) del precedente capo VII.1. - l’improcedibilità dell’impugnativa dell’atto non conclusivo della procedura, proposta con il ricorso introduttivo. VIII.3. Infine, gli anzidetti esiti delle azioni spiegate da parte ricorrente determinano - a loro volta e consequenzialmente - l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, per evidente e sopravvenuta carenza di interesse di quest’ultima alla sua decisione VIII.4. Quanto alle spese di lite, l’esistenza delle menzionate divergenze giurisprudenziali in subiecta materia, ne giustifica l’integrale compensazione tra tutte le parti in causa.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna – Bologna, Sezione Seconda, definitivamente pronunziando sul ricorso introduttivo, sui successivi motivi aggiunti e sul ricorso incidentale, tutti in epigrafe descritti, così decide: 1) dichiara inammissibile l’atto di motivi aggiunti, notificato il 5 ottobre 2001 e depositato il 12 ottobre 2001; 2) dichiara improcedibile il ricorso introduttivo del giudizio, notificato il 9 luglio 2001 e depositato il 17 luglio 2001; 3) dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Ecuba S.r.l,; 4) compensa integralmente, tra tutte le parti in causa, le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, il13 ottobre 2005. Presidente - (Luigi Papiano) Cons.rel.est. - (Giorgio Calderoni)

Depositata in Segreteria in data 19/10/2005 Bologna, li 19/10/2005