REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio Sez. 1^ bis

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8114/2004, proposto da

INTERNATIONAL SECURITY SERVICE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento, rappresentata e difesa, per mandato a margine dell'atto introduttivo, dall’avv. Geremia Biancardi, con il quale è elettivamente domiciliata presso lo studio Fontanelli, in Roma, v. Emilio De Cavalieri, n. 11,

contro

il MINISTERO della DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato presso cui è domiciliato ex lege, in Roma, v dei Portoghesi, n. 12, e nei confronti

di OPLONTI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione, - del provvedimento del 16 giugno 2004, prot. n. 6/1/517, con il quale il Ministero della Difesa ha comunicato all’ATI International Security Service s.r.l. l’esclusione della stessa dalla gara, per il lotto n. 3, per violazione del punto 11 del bando G.U.R.I.; - di ogni altro atto o provvedimento preordinato, connesso o conseguente, ivi compreso il punto 11 del bando di gara, nella parte in cui prevede il deposito “della copia della licenza/e prefettizia di cui all’art. 134 e seguenti T.U.L.P.S. per ogni Provincia/Comune in cui sono dislocati gli Enti Militari oggetto del servizio” se e per quanto lesivo dei diritti ed interessi della ricorrente;

e per il risarcimento del danno subito dalla ricorrente in conseguenza della illegittima esclusione, si a titolo di danno emergente che di lucro cessante;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione della Difesa; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Vista l’ordinanza n. 4898/2004 del 9 settembre 2004; Visto l’atto per motivi aggiunti, notificato il 14 ottobre 2004, per l’annullamento del bando di gara del 26 luglio 2004, pubblicato il 2 agosto 2004, e del provvedimento prot. 6/1/784 de 13 settembre 2004, con cui è stata comunicata all’ATI International Security Service la mancata ammissione alla gara di appalto relativa al lotto n. 3; Visto il secondo atto per motivi aggiunti, notificato il 5 novembre 2004, per l’annullamento del verbale di valutazione delle domande delle imprese che chiedono di essere invitate alla licitazione privata per l’affidamento del servizio di custodia e vigilanza delle installazioni militari presso enti/reparti dell’Amministrazione della Difesa, datato 09/09/2004, codice gara 06/1/2/2004, nel quale è stata disposta l’esclusione dell’ATI International Security Service per il lotto n. 3, nonchè dei verbali n. 7554 del 28/09/2004 e del 1/10/2004, con cui è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria, per il lotto n. 3, a favore dell’ATI Oplonti, e del provvedimento prot. n. 6/1/958 del 6 ottobre 2004 con cui è stata comunicata all’ATI Oplonti l’aggiudicazione, in via definitiva, del lotto n. 3 relativo alla gara de qua; Visti gli atti tutti della causa; Visto l’art. 23 bis, legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000 n. 205; Designato relatore alla pubblica udienza del 27 aprile 2005 il Consigliere Donatella Scala; Uditi l’avv. Biancardi per la ricorrente e l’avv. dello Stato Vittorio Cesaroni per l’Amministrazione resistente; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Riferisce la ricorrente, mandataria dell’ATI denominata International Security Service s.r.l., di avere partecipato alla procedura ristretta accelerata a licitazione privata indetta dall’Amministrazione della Difesa per l’appalto del servizio di custodia e vigilanza di installazioni presso Enti e Reparti della Difesa sul territorio nazionale. Nel premettere come il punto 11 del bando di gara prevedesse il deposito, tra gli altri documenti, della “copia di licenza/e prefettizia di cui agli articoli 134 e seguenti del T.U.L.P.S. per ogni Provincia o Comune in cui sono dislocati gli Enti Militari oggetto del servizio”, impugna, con il gravame in epigrafe, il provvedimento con cui l’intimata Amministrazione ha disposto l’esclusione dalla gara dell’ATI ricorrente, poiché “la ditta International Security Service s.r.l, la ditta Sveviapol s.r.l. e la ditta Telecentral Service s.r.l., tutte e tre facenti parte della costituenda A.T.I., hanno presentato licenza di cui all’art. 134 del TULPS senza allegare l’espressa dichiarazione di prosecuzione dell’attività che ne dimostri la validità attuale”. Ha affidato le proprie doglianze ad unico ed articolato motivo, con cui ha denunciato: la violazione e falsa applicazione del punto 11, del bando di gara; il difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso di potere; violazione e falsa applicazione dell’art. 16 del D. lgs. 157/95 e dell’art. 1337 del cod.civ.; la manifesta illegittimità del punto 11 del bando di gara nella parte in cui richiede il deposito della copia della licenza per equivocità della clausola stessa. Sostiene parte ricorrente di avere esattamente adempiuto alle prescrizioni di gara, non prevedendo il bando espressamente l’onere di depositare anche l’ulteriore dichiarazione circa la prosecuzione dell’attività, limitandosi a richiedere il deposito della copia di licenza prefettizia, né la necessità del detto deposito avrebbe potuto essere rilevata a mezzo di interpretazione di clausole equivoche, o implicite, pena la violazione del principio di massima partecipazione alle pubbliche gare. Evidenzia, inoltre, parte ricorrente la diversa natura tra i due atti in questione, avvenendo il rilascio della licenza prefettizia al momento della autorizzazione all’esercizio di attività di vigilanza, costituendo, invece, la dichiarazione di prosecuzione di attività atto di natura unilaterale del titolare dell’istituto di vigilanza con cui si da atto della volontà di proseguire nella relativa attività. Conclude la parte ricorrente per l’accoglimento del gravame con annullamento della disposta esclusione, siccome fondata su ulteriore e non richiesto adempimento, in assenza, peraltro, di qualsivoglia richiesta di integrazione documentale, come previsto dall’art. 16, D. lgs. 157/97, circa l’attualità dell’attività oggetto di appalto. Introduce, altresì, istanza risarcitoria dei danni patiti, per il caso di mancata riammissione alla gara ed impossibilità di conseguire l’aggiudicazione, in conseguenza della illegittima esclusione dalla gara per licitazione privata. Si è ritualmente costituito in giudizio il Ministero della Difesa. Con ordinanza n. 4898/2004 del 9 settembre 2004 l’adito Tribunale ha respinto la chiesta misura cautelare, non potendo dalla stessa derivare alcun concreto vantaggio in costanza dell’espletamento di una nuova procedura già bandita per le medesime finalità dalla stessa stazione appaltante. Con un primo atto per motivi aggiunti ha, pertanto, impugnato il bando in data 26 luglio 2004 con cui la stazione appaltante ha indetto la nuova procedura ristretta accelerata per l’affidamento del servizio di vigilanza e custodia di cui si tratta, ed il provvedimento di esclusione dell’ATI ricorrente dalla stessa gara di appalto, in quanto l’istituto di vigilanza “Aldo Tarricone Investigazioni s.r.l.” è risultato privo di uno dei requisiti, sotto il profilo della capacità tecnica, previsti a pena di esclusione dal punto III.2.1.3, lett. 1) del bando di gara. Gli impugnati atti sono stati denunciati sotto il profilo della violazione dell’art. 14, D. lgs. 17 marzo 1995, n. 157; violazione e falsa applicazione del punto III.2.1.3, del bando di gara; difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso di potere; manifesta illegittimità derivata del bando di gara per illegittima mancata aggiudicazione della gara di appalto indetta in data 13 maggio 2004 con procedura ristretta accelerata. Lamenta parte ricorrente l’illegittimità del secondo bando di gara in via derivata dalla mancata aggiudicazione della gara in data 13 maggio 2004, oggetto del gravame originario, asserendo un nesso di consequenzialità tra i due atti. Sotto altro profilo, lamenta l’ATI ricorrente il contrasto della prescritta richiesta di dichiarazione attestante i principali servizi identici rispetto a quanto disposto, invece, con l’art. 14, D. lgs. 157/1995, che si limiterebbe a richiedere la dimostrazione della capacità tecnica mediante l’elenco dei principali servizi prestati nell’ultimo triennio. L’avere richiesto, immotivatamente, alle partecipanti alla gara de qua la dimostrazione di requisiti ulteriori rispetto a quelli previsti dalla pertinente normativa concretizzerebbe la denunciata censura, in spregio, peraltro, anche del principio di massima partecipazione alle gare per l’aggiudicazione dei contratti della P.A. Con secondo atto per motivi aggiunti, impugna, infine l’ATI ricorrente i verbali di gara con cui è stata disposta l’esclusione della medesima dalla gara, ed il provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto n. 3 all’ATI Oplonti, deducendo ulteriormente la manifesta illegittimità derivata del bando di gara per illegittima aggiudicazione della gara di appalto, in data 6 ottobre 2004, contraddittorietà manifesta, disparità di trattamento. Riportandosi alle già dedotte censure, lamenta parte ricorrente come l’illegittimità della definitiva aggiudicazione in seno alla nuova procedura concorsuale derivi dalla precedente mancata aggiudicazione, stante il nesso di consequenzialità tra questa e l’indizione di un nuovo bando di gara. Rileva, altresì, come la resistente Amministrazione abbia determinato disparità di trattamento tra le ditte partecipanti, avendo provveduto ad escludere l’ATI ricorrente senza richiedere chiarimenti in ordine alla rilevata causa di esclusione, così come invece avrebbe fatto nei confronti di taluni istituti partecipanti. Conclude parte ricorrente per l’accoglimento del gravame, e conseguente liquidazione di una somma da calcolarsi in via equitativa sia a titolo di lucro cessante che di danno emergente. Non si è costituito in giudizio la società OPLONTI s.r.l., mandataria della costituendo ATI risultata aggiudicataria della gara in controversia. L’Avvocatura Generale dello Stato, con memoria difensiva, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità per mancanza di interesse a ricorrere, quanto alla esclusione dalla prima gara, sostenendo come, anche in caso di esito favorevole e conseguente riammissione di parte ricorrente, la gara non potrebbe essere comunque svolta per mancanza del numero minimo legale di concorrenti; ancora l’inammissibilità dei motivi aggiunti, stante la mancanza di connessione tra le due vicende contenziose e la diversità soggettiva dei due raggruppamenti esclusi dalla prima e dalla seconda gara, di talchè le censure ivi dedotte avrebbero dovuto costituire oggetto di separato ricorso; nel merito ha per altrettanto eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, e della accessoria domanda risarcitoria. Alla pubblica udienza del 27 aprile 2005 la causa è stata introitata a decisione.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame impugna parte ricorrente il provvedimento con cui la resistente Amministrazione della Difesa non ha ammesso alla licitazione privata accelerata per l’appalto del servizio di custodia e vigilanza di installazioni presso Enti e Reparti della Difesa sul territorio nazionale, lotto 3, la costituenda associazione temporanea di imprese, avente come mandataria la International Security Service s.r.l., avendo tre istituti facenti parte della costituenda A.T.I. presentato la licenza di cui all’art. 134 del T.U.L.P.S. non in corso di validità, e non avendo allegato espressa dichiarazione di prosecuzione dell’attività richiesta per il rinnovo annuale della stessa a dimostrazione della validità attuale, con contestuale dichiarazione di diserzione del lotto 3 di tale gara per mancanza di ditte in possesso dei requisiti previsti dal bando di gara. Con un primo ricorso per motivi aggiunti parte ricorrente ha altresì impugnato il bando di gara di appalto – pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea in data 27 luglio 2004 e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana in data 2 agosto 2004 - con il quale è stata medio tempore indetta la gara a licitazione privata con procedura accelerata ristretta, in ambito UE, su prezzo base palese, per l’appalto del servizio di vigilanza e custodia installazioni militari dislocate sul territorio nazionale, diviso in cinque lotti, reiterativa della precedente gara dalla quale parte ricorrente è stata esclusa con il provvedimento gravato con ricorso principale, contestando la legittimità, sotto un differente profilo di doglianza, della clausola relativa alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica, nella parte in cui richiede l’attestazione dei principali servizi svolti nel triennio “identici a quelli oggetto di gara”. Con secondo atto per motivi aggiunti è stato poi impugnata la determinazione di esclusione anche da questa seconda gara, in quanto uno degli istituti mandanti non è risultato avere svolto negli anni 2001 e 2002 servizi identici a quelli oggetto di gara.

2. Deve essere, preliminarmente, esaminata l’eccezione, sollevata dalla difesa dell’Amministrazione resistente, di inammissibilità del ricorso per mancanza di interesse a ricorrere in capo alle società ricorrenti, non potendosi, anche in ipotesi di accoglimento del ricorso, proseguirsi nella originaria licitazione a causa della mancanza del numero legale di partecipanti. L’eccezione non è meritevole di accoglimento in virtù delle seguenti considerazioni. E’ senz’altro corretto, in linea di principio, il rilievo prospettato dalla difesa erariale, in quanto la procedura di gara ad asta pubblica o a licitazione privata, in assenza di espressa contraria previsione nel bando di gara, deve essere dichiarata deserta ove non siano state presentate e ammesse alla gara almeno due offerte valide, potendo solo in tale evenienza essere assicurata l’effettività del confronto fra più soggetti, mentre invece, in presenza di una sola offerta, verrebbe meno la competizione tra più soggetti accorrenti, e, di conseguenza, gli elementi di raffronto necessari per l’individuazione della migliore offerta in grado di assicurare il pubblico interesse. Il concetto di gara, difatti, presuppone, come elemento essenziale, che un’offerta, proposta da diversi concorrenti, si possa presentare più vantaggiosa rispetto ad un’altra, con la conseguenza che, laddove la comparazione non sia possibile perché una sola sia l’offerta presentata o rimasta in gara, questa deve essere dichiarata deserta, a meno che l’Amministrazione, nell’ambito del proprio vaglio discrezionale, non stabilisca, in caso di adozione dei sistemi delle offerte segrete, di procedere all’aggiudicazione anche nell’ipotesi di presentazione di una sola offerta, dandone apposita avvertenza nell’avviso di gara. Peraltro, con riferimento specifico ai fatti in controversia, dispone il bando di gara, all’art. 15, che “l’aggiudicazione avverrà anche in presenza di una sola offerta valida”. Avendo, pertanto, l’Amministrazione procedente, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, optato in modo autovincolante per la aggiudicazione della gara anche in presenza di una sola offerta valida, nell’ipotesi in cui l’ATI ricorrente non fosse stata esclusa dalla gara, quest’ultima non avrebbe potuto essere dichiarata deserta per mancanza del numero minimo di partecipanti. Deve darsi atto, pertanto, della sussistenza, in capo alla ricorrente, dell’interesse alla proposizione del ricorso ed alla sua decisione, posto che, in caso di accoglimento dello stesso e di conseguente annullamento della gravata esclusione dalla gara della ricorrente, questa dovrebbe essere riammessa alla prima gara, consentendo la sopra richiamata norma del bando l’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida.

3. Il Collegio può procedere, dunque, all’esame delle doglianze dedotte con il ricorso, e relative alla prima gara, con cui censura parte ricorrente il provvedimento di esclusione alla luce di clausola del bando relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti soggettivi di partecipazione, il cui contenuto è ritenuto non chiaro, o quantomeno equivoco, in ordine alla necessità della contestuale ulteriore allegazione documentale, comprovante la prosecuzione di attività, oltre quella espressamente prevista afferente la titolarità di licenza prefettizia. Il Collegio non condivide la prospettazione così come formulata da parte ricorrente in ordine alla causa di esclusione di cui si controverte. Soccorre, in proposito, la testualità della clausola del bando che, all’art. 11, prescrive l’allegazione di documentazione attestante, sotto il profilo della situazione giuridica, la titolarità di licenza prefettizia di cui all’art. 134 e seg. T.U.L.P.S. per ogni Provincia in cui sono dislocati gli enti militari oggetto del servizio di vigilanza, con l’avvertenza finale che la mancanza o irregolarità dei documenti richiesti comporta la definitiva esclusione della ditta senza necessità di richiesta di integrazione di documenti da parte dell’A. D.

3.1 E’ necessario spendere alcune considerazioni, in adesione, peraltro, all’indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato sul punto, che in sede di gara per l’aggiudicazione dei contratti con la P.A. la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis in ordine ai requisiti di partecipazione, ovvero alle cause di esclusione dalla gara, non essendovi spazio per valutazioni di carattere discrezionale sulla ricorrenza dei presupposti di carattere soggettivo od oggettivo come predeterminati, essendo quelli, e non altri, funzionali alla realizzazione dell’interesse pubblico, (scelta del miglior contraente possibile in relazione allo specifico oggetto del contratto) che la stessa P.A. deve perseguire attraverso la procedura concorsuale. Ed invero, solo la puntuale osservanza delle prescrizioni del bando o della lettera di invito, ancorchè le stesse siano ulteriori rispetto a quelle previste dalle leggi di settore, ma pur sempre ricollegabili in via diretta all’interesse pubblico da perseguire, è idonea a consentire l’uniformità di regole nei confronti di tutti i partecipanti alle gare per la stipula dei contratti con la P.A. Pertanto, l’Amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è essa stessa autovincolata, per avere emanato il bando di gara sulla convinzione della idoneità delle stesse prescrizioni a perseguire la finalità della migliore scelta possibile del contraente in relazione all’oggetto dell’appalto. Del resto la rigorosa previsione delle clausole in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione ai pubblici appalti è controbilanciata dall’interesse della stessa P.A. di circoscrivere la gara alle sole imprese munite dei necessari presupposti funzionali all’esecuzione delle obbligazioni contrattuali, potendo esserne previsti anche di più rigorosi rispetto a quelli minimi previsti dalla legge, purchè gli stessi non travalichino la ragionevolezza e logicità delle stesse prescrizioni, in relazione alla natura e valore economico dell’appalto.

3.2 Tanto precisato in linea generale, va rilevato, quanto alla gara oggetto di impugnativa, come non sia contestato il presupposto di fatto a base dell’impugnata esclusione, afferente la mancanza da parte di talune ditte facenti parte dell’ATI accorrente, al momento della presentazione di domanda di partecipazione, del possesso di licenza prefettizia in corso di validità. Come noto le licenze prefettizie, secondo quanto disposto dal T.U.L.P.S. n. 773 del 1931 e dal R.D. n. 635 del 1940, hanno validità di un anno, rinnovabili automaticamente, di anno in anno, previa presentazione unilaterale di prosecuzione di attività per l’anno successivo. E’ indubitabile come detto titolo non sia caratterizzato da elementi di non modificabili nel tempo, essendo connotato da profili di dinamicità, potendo lo stesso variare o addirittura venir meno in ragione del decorso del tempo, per scadenza dello stesso titolo, o per non essersi conclusa la procedura di rinnovo, ovvero, ancora, potendo essere in corso di rilascio nuova autorizzazione. Ritiene, in proposito, il Collegio che il chiesto presupposto di partecipazione inerente il possesso di licenza prefettizia avente ad oggetto l’attività di vigilanza per ogni provincia in cui sono localizzati i siti da vigilare, implica necessariamente che la detta autorizzazione sia in corso di validità durante lo stesso svolgimento della gara, a nulla rilevando, come obiettato da parte ricorrente, che il dato letterale non introduce espressamente alcun ulteriore onere, e segnatamente, non faccia alcun cenno alla necessità di allegazione delle dichiarazioni di prosecuzione di attività, essendo principio ormai acquisito che qualsiasi documento richiesto ai fini della partecipazione alle gare pubbliche deve essere in corso di validità, e che solo la presentazione di dichiarazione di prosecuzione attività consente il rinnovo annuale. Sulla base di tali premesse viene all’evidenza coma non possa essere condivisa la prospettazione di parte ricorrente, siccome tendente a ribaltare, con la deduzione di una illegittima richiesta di documenti non previsti dal bando, la posizione di partecipante a gara privo del requisito richiesto, non avendo dimostrato il presupposto per attestare l’attualità dello stesso requisito soggettivo. Del resto, è indiscutibile come l’espletamento del servizio di cui si tratta presupponga inderogabilmente il possesso della licenza prescritta dall’art. 134 del TULPS, e che, in conseguenza di ciò, la gara avente ad oggetto attività di vigilanza, la cui esplicazione è già regolamentata da specifica normativa di settore, trovi una limitazione, quanto a selezione delle imprese interessate, nella ricorrenza del requisito di legge, la cui sussistenza ed attualità deve essere provata con certezza da chi intende partecipare alla procedura, non potendo pretendersi dall’Amministrazione ulteriori richieste documentali al di là di quanto con molta chiarezza richiesto dal bando. Invero, la richiesta del requisito soggettivo in parola ha la precipua finalità di circoscrivere l’ambito soggettivo della gara alle sole imprese operanti nel settore della vigilanza, dovendo il titolo autorizzatorio essere posseduto necessariamente da parte di tutti coloro che intendono esercitare la stessa attività di vigilanza, sia pure limitatamente all’ambito territoriale cui si riferisce la licenza, in coerenza con l’ambito o gli ambiti comunali indicati nella domanda di rilascio. In definitiva, il rilievo contenuto nel provvedimento di esclusione circa la mancata allegazione di “espressa dichiarazione di prosecuzione attività” ai fini del rinnovo annuale, non ha avuto il senso, come erroneamente prospettato da parte ricorrente, di imporre oneri documentali non espressamente richiesti dal bando, ed al cui mancato rispetto è conseguita l’esclusione, essendo piuttosto stata determinata l’espulsione dalla gara dalla mancata dimostrazione di requisito - titolarità di licenza prefettizia in corso di validità - in ordine a cui nemmeno è stato offerto principio di prova quanto ad attualità della stessa

3.3 Ala luce delle suesposte considerazioni si appalesa, allora, l’inconferenza al caso che ne occupa della dedotta violazione del generale principio contenuto nell’art. 16 del D.lgs. 17 marzo 1995 n. 157, secondo cui è consentita, in tema di appalto di servizi, l’integrazione documentale limitatamente alle ipotesi in cui gli atti tempestivamente prodotti, e già in possesso dell’Amministrazione, costituiscono ragionevole indizio del possesso del requisito di partecipazione non espressamente o univocamente documentato, essendo invece tale possibilità preclusa nelle ipotesi in cui si tratti di supplire all’inosservanza di adempimenti procedimentali o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara. Ed invero, l’invito a regolarizzare la documentazione prodotta nella gara per l’aggiudicazione di un contratto della P. A., pure costituendo istituto di carattere generale incontra, nella sua concreta applicazione, il limite del rispetto della par condicio delle imprese partecipanti, atteso che la sua ratio va individuata nell’esigenza di pubblico interesse di assicurare la massima partecipazione alla gara e di evitare che detta esigenza possa essere compromessa da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei prescritti requisiti di partecipazione. In disparte della considerazione che la norma del bando in esame conteneva espressa avvertenza che non si sarebbe proceduto ad alcuna successiva richiesta ed integrazione dei documenti da parte dell’Amministrazione della Difesa, è indiscutibile che parte ricorrente ha omesso, per fatto imputabile alla medesima, di documentare il possesso di requisito soggettivo, in tutta la sua ampiezza dinamica, conseguendo a tanto l’infondatezza del proposto mezzo di impugnativa.

4. Passando ad esaminare, invece, le questioni proposte con i due atti per motivi aggiunti, afferenti alla medesima gara, come reiterata dalla P.A., ma sotto un diverso profilo, ritiene questa volta il Collegio di potere prescindere dal profilo di inammissibilità eccepito dalla difesa erariale, stante l’infondatezza delle censure ivi dedotte. Come sopra accennato, oggetto di controversia è la legittimità di clausola afferente requisito di capacità tecnica, avendo preteso l’A. D. la dimostrazione da parte di tutte le imprese accorrenti del pregresso svolgimento di servizi identici a quelli oggetto di gara. Come noto, il D.lgs. n. 157 del 1995 (artt. 13 e 14), conferisce all’Amministrazione appaltante il potere di definire i requisiti di partecipazione secondo la caratteristiche qualitative e quantitative del servizio da concedere, al fine di conseguire l’obiettivo delle migliori condizioni economiche e di prestazione del servizio. La giurisprudenza maggioritaria ammette la legittimità di quelle clausole con cui la stazione appaltante limiti l’ammissione alla gara solo delle imprese che siano in grado di dimostrare con idonea documentazione - quale requisito di capacità tecnica - l’avvenuto svolgimento di servizi identici a quello oggetto dell’appalto nel triennio precedente. (c.fr. Cons di Stato, IV Sez., 6 ottobre 2003, n. 5823) E’ stato anche osservato sul punto come, stante il contenuto restrittivo di detto tipo di clausola rispetto al criterio della massima apertura concorrenziale alle gare della p.a., sia necessario che l’identità dei servizi sia chiaramente ed inequivocabilmente espressa e risponda ad un precipuo interesse dell’amministrazione. Allora l’indagine di questo giudice deve essere orientata non tanto a sindacare la scelta della P.A. in se e per se considerata, non potendo essere esclusa del tutto il potere della P. A. di esercitare una siffatta opzione sulla base di scelte di merito amministrativo, quanto piuttosto se queste stesse scelte presentino profili di irrazionalità od illogicità rispetto alla tipologia dell’oggetto dell’appalto da affidare. In altri termini, deve essere verificata la coerenza della scelta operata con effettive esigenze di pubblico interesse, che in quanto tali sono destinate a prevalere sull’altrettanto rilevante principio della massima partecipazione alla gare di appalti pubblici. Ritiene il Collegio, con specifico riferimento al caso di specie, che la pretesa dimostrazione dello svolgimento di servizi identici a quelli oggetto di appalto sia immune dalle dedotte censure, non concretizzando un mero ed ingiustificato detrimento della concorrenza tra le imprese, ma essendo invece sorretto da un rilevante interesse pubblico. Ed invero, il ricorso nel caso di specie a criteri restrittivi nella individuazione della capacità tecnica risponde ad una esigenza, oggettivamente apprezzabile, di assegnare l’appalto a ditta idonea ed affidabile in relazione alla peculiarità dello stesso – vigilanza presso enti ed installazioni militari – caratterizzato da profili di estrema delicatezza e rilevanti risvolti di ordine pubblico, trattandosi, in sostanza, della vigilanza dei c.d. obiettivi sensibili, dislocati sul territorio nazionale. Alla luce di queste ultime considerazioni non vi sono margini per ravvedere elementi di incongruità od irragionevolezza nell’impugnata clausola del bando nella parte in cui circoscrive i requisiti di partecipazione alla gara alle sole imprese, ivi comprese tutte quelle facenti parte di un raggruppamento temporaneo, che abbiano consolidato una specifica esperienza nel settore della vigilanza, rispondendo, invece, la detta prescrizione ad un interesse pubblico meritevole di apprezzamento per la sua rilevanza. Alla acclarata legittimità della censurata prescrizione del bando di gara, consegue, per altrettanto, la legittimità delle successive fasi in cui si è articolata la stessa procedura concorsuale, ivi compresi gli impugnati atti di esclusione dell’ATI ricorrente - priva dei requisiti richiesti per la partecipazione per come emerso dagli atti di causa – in coerenza con la vincolante lex specialis, ed il conclusivo atto di aggiudicazione.

5. Sulla base delle suesposte considerazioni il gravame in esame, rivelatosi infondato, deve essere respinto; al rigetto delle principali domande di annullamento segue la reiezione delle accessorie domande risarcitorie, pure formulate da parte ricorrente, essendo preclusa, ai sensi dell’art. 35 del D. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, ogni delibazione in merito alla risarcibilità del danno in assenza di fondatezza della domanda principale. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. 1^ bis, respinge il ricorso in epigrafe. Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite liquidate in €. 4.000,00 (quattromila) in favore della resistente Amministrazione della Difesa; non si dispone in ordine alle spese nei confronti della intimata controinteressata OPLONTI s.r.l., non costituitasi in giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 27 aprile 2005, con l’intervento dei signori giudici:

Dott. Elia Orciuolo - Presidente Dott. Roberto Politi - Consigliere Dr.ssa Donatella Scala - Consigliere, est.