T.A.R. PUGLIA - LECCE - SEZIONE II - Sentenza 3 settembre 2005 n. 4148 Pres. Antonio Cavallari Sig.ra Maria Concetta PETRACCA (Avv. Federica GUARIGLIA e Avv. Gabriella SPATA) c. REGIONE PUGLIA (Avv. Pierluigi PORTALURI) e AZIENDA USL LE/2 (non costituita)

Farmacie – Assegnazione definitiva di sedi farmaceutiche – Determinazione dell’indennità di avviamento – Giurisdizione – Giudice ordinario – Disapplicazione del provvedimento amministrativo illegittimo

Nell’ambito di un procedimento relativo all’assegnazione a titolo definitivo di una sede farmaceutica da parte di una Regione, la determinazione dell’indennità di avviamento, dovuta dall’assegnatario definitivo al precedente gestore provvisorio, riguarda un diritto soggettivo, pur essendo contenuta in apposita deliberazione del Direttore generale dell’AUSL territorialmente competente. Pertanto, la relativa controversia rientra nella giurisdizione del Giudice ordinario, il quale, qualora ne ravvisi i presupposti, può disapplicare la determinazione del Direttore generale.

REPUBBLICA ITALIANA In nome del popolo italiano

Registro Decis.: 4148/05 Registro Gen.: 1134/2004

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Seconda Sezione di Lecce

nelle persone dei signori Magistrati: ANTONIO CAVALLARI, Presidente; GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG, Primo Referendario; TOMMASO CAPITANIO, Referendario, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

A) sul ricorso n. 1134/2004, proposto da

Maria Concetta Petracca, rappresentata e difesa dagli avv. Federica Guariglia e Gabriella Spata, con domicilio eletto presso lo studio delle stesse, in Lecce, Via Zanardelli, 60, - ricorrente –

Contro

REGIONE PUGLIA, in persona del Presidente p.t. della G.R., rappresentata e difesa dall’avv. Pierluigi Portaluri, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Lecce, Via Imbriani, 24, - resistente –

e nei confronti di

Claudio Cassone, Alessandro Marchitelli, Salvatore Gibilaro, Eugenio Serratì, Pasquale Fioretto, Gabriella Tagliaferro, Rosanna Biondi, non costituiti, - controinteressati –

e con intervento ad adiuvandum di

Mario Angiuli, Cosimo Manfreda, Antonio Chiriacò, Giovanna Guida, Antonella Peschiulli, Giovanni Serino e Agata Fontò, rappresentati e difesi dagli avv. Valentina Sarno e (solo per la dott.ssa Agata Fontò) Vittorio Iannelli, con domicilio eletto presso lo studio della prima, in Lecce, Via Augusto Imperatore, 16,

per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, - della determinazione del Dirigente del Settore Sanità della Regione Puglia 23/3/2004, n. 141, pubblicata sul BURP n. 39 in data 1/4/2004, avente ad oggetto “Concorso pubblico, per titoli ed esami, per il conferimento di sedi farmaceutiche vacanti e/o di nuova istituzione in provincia di Lecce, di cui al bando n. 259 del 27 settembre 1999 e successive integrazioni. Rettifica della graduatoria dei candidati idonei, già approvata con determinazione dirigenziale n. 26 del 24/1/2003, pubblicata sul BURP n. 12 suppl. del 31/1/2003. Richiesta pubblicazione”; - dei verbali 16/12/2003, n. 21, e 13/3/2003, n. 20, della Commissione Esaminatrice; - ove occorra, delle note 20/5/2003 n. 24/8629/6 e 17/11/2003 n. 24/25422/6 del Dirigente dell’Ufficio Assistenza Farmaceutica della Regione Puglia; - di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale (anche non noto), fra cui tutti quelli impugnati dalla ricorrente dinanzi al TAR Puglia, Sede di Bari, con ricorso n. 483/2003 R.G.; B) sui motivi aggiunti al predetto ricorso, proposti da

Maria Concetta Petracca, rappresentata e difesa come sopra, e notificati in data 9/7/2004 e 11/12/2004,

contro

 Regione Puglia, rappresentata e difesa come sopra,

 Azienda USL LE/2, in persona del D.G. p.t., non costituita;

e nei confronti di

Claudio Cassone, Alessandro Marchitelli, Salvatore Gibilaro, Eugenio Serratì, Pasquale Fioretto, Gabriella Tagliaferro, Rosanna Biondi, non costituiti,

per l’annullamento, previa sospensione, della nota del Dirigente dell’Ufficio Assessorato alla Sanità della Regione Puglia n. 24/17266/6 in data 22/6/2004 e della deliberazione del D.G. dell’AUSL LE/2 n. 15267 in data 22/7/2004.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso; Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia; Visti i ricorsi per motivi aggiunti, notificati in data 9/7/2004 e 11/12/2004; Vista l’ordinanza 28/2/2005 n. 211, con cui è stata disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i soggetti inseriti nella graduatoria del concorso per cui è causa; Visto l’atto di intervento ad adiuvandum, notificato in data 22/6/2005; Uditi nella pubblica udienza del 14 luglio 2005 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti costituite, gli avv. Spata, Portaluri, Valeria Pellegrino (in sostituzione dell’avv. Sarno) e Iannelli.

FATTO

1. La ricorrente, che gestisce in via provvisoria la sede farmaceutica di Giuliano, frazione di Castrignano del Capo, con istanza del 24/2/2003 aveva chiesto l’assegnazione in via definitiva della titolarità della predetta farmacia, ai sensi dell’art. 46 della L. 16/1/2003, n. 3, ma la Regione Puglia aveva rigettato la richiesta sul presupposto che, alla data di entrata in vigore della citata disposizione (4/2/2003), era stato già pubblicato sul BURP il provvedimento dirigenziale recante l’approvazione della graduatoria relativa al concorso per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche nella provincia di Lecce. Il diniego regionale è stato impugnato dalla dott.ssa Petracca dinanzi al TAR di Bari con ricorso n. 483/2003, che è stato però dichiarato improcedibile (sentenza 18/2/2004, n. 609, appellata di fronte al Consiglio di Stato con ricorso n. 4560/2004 del R.G.). In data 1/4/2004, è stata pubblicata sul BURP la determinazione dirigenziale n. 141, recante la rettifica della graduatoria de qua (resasi necessaria in presenza di numerosi reclami avverso gli errori materiali commessi dalla Commissione esaminatrice nell’attribuzione dei punteggi ad alcuni candidati); a seguito di tale accadimento, la dott.ssa Petracca, ritenendo che la graduatoria a suo tempo pubblicata non potesse considerarsi definitiva, dato che essa è stata profondamente modificata con la citata determinazione n. 141, ha diffidato la Regione a riesaminare la sua istanza di assegnazione definitiva della titolarità della farmacia gestita a titolo provvisorio. La diffida è rimasta senza esito, per cui la dott.ssa Petracca – premessa l’intenzione di proporre autonomo ricorso ex art. 21-bis della L. n. 1034/1971 avverso l’inerzia regionale – con il ricorso introduttivo ha impugnato la determinazione n. 141 e tutti gli atti connessi (compresi quelli già gravati di fronte al TAR Bari) per i seguenti motivi: - violazione dell’art. 46 della L. n. 3/2003. Violazione dei principi generali in materia di procedure concorsuali. Eccesso di potere per errato esercizio dell’azione amministrativa, per falsità nei presupposti e per carenza di motivazione. Violazione dell’art. 3 della L. 7/8/1990, n. 241. La ricorrente, in pratica, sostiene che la graduatoria a suo tempo approvata (con una tempestività perfino sospetta) dalla Regione non è da considerare definitiva, in quanto, a seguito di varie contestazioni relative ai punteggi ottenuti da alcuni concorrenti, la stessa è stata modificata in maniera sensibile, tanto che la determinazione n. 141/2004 può essere a buon diritto considerato un atto di annullamento d’ufficio della precedente determinazione n. 26/2003. Se così è, la Regione doveva applicare nei confronti della dott.ssa Petracca il citato art. 46, comma 1, della L. n. 3/2003 (il quale recita “I farmacisti che gestiscono in via provvisoria una sede farmaceutica rurale o urbana, ai sensi dell'articolo 129 del testo unico delle leggi sanitarie, di cui al regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, e successive modificazioni, nonché i farmacisti a cui è stata attribuita la gestione provvisoria, nel rispetto dell'articolo 1, comma 2, della legge 16 marzo 1990, n. 48, anche se hanno superato il limite di età di cui all'articolo 4, comma 2, della legge 8 novembre 1991, n. 362, hanno diritto a conseguire per una sola volta la titolarità della farmacia, purché alla data di entrata in vigore della presente legge risultino assegnatari della gestione provvisoria da almeno due anni e non sia stata pubblicata la graduatoria del concorso per l'assegnazione della relativa sede farmaceutica…”). E che la graduatoria del 2003 non potesse essere considerata definitiva sarebbe dimostrato dal fatto che, al momento dell’adozione della determinazione n. 26/2003, il dirigente competente non aveva ancora ricevuto dalla Commissione tutti i verbali relativi alle operazioni di valutazione dei concorrenti (infatti, la maggior parte dei verbali è stata ufficialmente trasmessa alla Regione in data 26/2/2003, ossia dopo la pubblicazione della graduatoria); - violazione dei principi generali di buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per errato esercizio dell’azione amministrativa, per illogicità ed irrazionalità e per carenza di motivazione. Violazione del bando. Incompetenza. In secondo luogo, il dirigente regionale competente, nel procedere alla rettifica della originaria graduatoria, ha apportato alcune correzioni anche ai punteggi riportati da concorrenti diversi da quelli che avevano interposto reclamo, con ciò invadendo lo spazio riservato alla Commissione esaminatrice; - illegittimità derivata. Più in generale, l’atto impugnato con il ricorso introduttivo è affetto da illegittimità derivata da quella dei provvedimenti a suo tempo impugnati di fronte al TAR Bari con il ricorso n. 483/2003 (con il quale la dott.ssa Petracca aveva censurato le modalità di svolgimento del concorso in epigrafe).

2. Si è costituita la Regione Puglia, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile o, in subordine, rigettato nel merito.

3. Con ricorsi per motivi aggiunti notificati, rispettivamente, in data 9/7/2004 e 11/12/2004, la dott.ssa Petracca ha impugnato l’atto regionale n. 24/17266/6 in data 22/6/2004 (con cui, sul presupposto che la determinazione n. 141/2004 è un atto di mera rettifica della precedente determinazione n. 26/2003, è stata respinta formalmente l’istanza della dott.ssa Petracca tesa a conseguire l’assegnazione definitiva della sede farmaceutica in argomento) e, nei limiti del suo interesse, la deliberazione del D.G. dell’AUSL LE/2 n. 15267 in data 22/7/2004 (recante “Assegnazione sedi farmaceutiche – Determinazione indennità di avviamento”). In particolare, il primo atto viene censurato, oltre che per illegittimità derivata, anche per il fatto che la Regione non ha tenuto conto delle vicende pregresse che, a suo tempo, hanno impedito alla ricorrente di usufruire della sanatoria prevista dalla L. 28/10/1999, n. 389 (analoga a quella prevista dal citato art. 46 della L. n. 3/2003), mentre il secondo provvedimento (quello dell’AUSL LE/2) viene censurato in relazione all’asserita erroneità del calcolo dell’indennità di avviamento che la dott.ssa Petracca ha diritto di percepire dal gestore definitivo, ai sensi dell’art. 110, comma 1, del T.U. n. 27/7/1934, n. 1265.

4. In vista della camera di consiglio del 28/2/2005, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, la Regione ha depositato memoria difensiva, in cui eccepisce preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse (in quanto l’eventuale annullamento della determinazione n. 141/2004 farebbe rivivere la graduatoria approvata nel 2003, in cui la ricorrente non è inserita). La ricorrente, per parte sua, ha depositato una memoria difensiva in cui eccepisce l’illegittimità costituzionale dell’art. 46 della L. n. 3/2003, sul presupposto che la norma ricollega il diritto dei gestori provvisori ad usufruire della sanatoria ad un evento – la pubblicazione, alla data di entrata in vigore della legge, della graduatoria per il conferimento delle sedi farmaceutiche – che è nella piena disponibilità della P.A., la quale può, nel periodo di vacatio legis, accelerare (come nel caso di specie) o ritardare a suo piacimento la pubblicazione della graduatoria, a seconda che voglia danneggiare o favorire determinati soggetti. Con ordinanza 28/2/2005, n. 211, la Sezione, rilevato che il ricorso era stato notificato solo ad alcuni controinteressati, ha disposto l’integrazione del contraddittorio, anche per pubblici proclami, nei confronti di tutti i soggetti inseriti nella graduatoria pubblicata sul BURP n. 39 dell’1/4/2004. L’incombente istruttorio è stato assolto tempestivamente e, pertanto, la causa è stata rinviata all’odierna udienza pubblica, in cui, sul consenso della ricorrente, la trattazione dell’istanza cautelare è stata abbinata al merito. In data 24/6/2005, infine, è stato depositato atto di intervento ad adiuvandum proposto da altri gestori provvisori di farmacie della provincia di Lecce, i quali – premesso di aver proposto analoga azione di fronte al TAR di Bari - chiedono che il Tribunale accolga il presente ricorso.

DIRITTO

1. Il ricorso è inammissibile sotto svariati profili, per le ragioni di seguito indicate.

2. Come esposto in precedenza, la ricorrente (dapprima con il ricorso introduttivo e poi con motivi aggiunti) ha impugnato: a) la determinazione dirigenziale n. 141 in data 23/3/2004, con cui la Regione Puglia ha proceduto ad apportare alcune (sensibili, a detta della ricorrente, marginali, secondo l’Amministrazione) modifiche alla graduatoria del concorso per il conferimento di sedi farmaceutiche nella provincia di Lecce, approvata con determinazione dirigenziale n. 26 del 24/1/2003, pubblicata sul BURP n. 12 del 31/1/2003; b) la nota dirigenziale n. 24/17266/6 in data 22/6/2004, con cui il responsabile dell’Ufficio Assessorato alla Sanità della Regione Puglia ha respinto due istanze della dott.ssa Petracca (datate 16/4/2004 e 18/5/2004), finalizzate ad ottenere un riesame della richiesta di assegnazione definitiva della sede farmaceutica di Castrignano del Capo, frazione Giuliano, in applicazione dell’art. 46 della L. n. 3/2003; c) la deliberazione del D.G. dell’AUSL LE/2 n. 15267 in data 22/7/2004, recante la determinazione dell’indennità di avviamento, che i gestori provvisori hanno diritto di percepire dagli assegnatari definitivi, ai sensi dell’art. 110 del T.U. n. 1265/1934.

2.1. Va innanzitutto dichiarata l’inammissibilità dei motivi aggiunti notificati in data 11/12/2004, con cui si censura la deliberazione del D.G. dell’AUSL LE/2 recante la fissazione della misura dell’indennità di avviamento. Infatti, anche se nella vicenda è presente un provvedimento amministrativo, si tratta pur sempre di una controversia fra soggetti privati (il gestore provvisorio e l’assegnatario definitivo) concernente un diritto soggettivo, di cui deve conoscere l’A.G.O.; nell’ambito del giudizio civile la determinazione dell’AUSL, se ritenuta scorretta, può essere disapplicata dal Giudice Ordinario (in tal senso, ex multis, Cass. civ., Sez. I, 19/9/2003, n. 13891, secondo cui l’indennità di avviamento ex art. 110 T.U. n. 1265/1934 costituisce oggetto di un diritto soggettivo e, pertanto, alla determinazione operata dalla P.A. va attribuito valore meramente indicativo, avendo il giudice ordinario, in caso di contestazione, il potere-dovere di accertare in maniera autonoma sia l’effettiva esistenza del diritto, sia il suo concreto ammontare).

3.1. Passando ora agli altri profili del ricorso, è necessario innanzitutto evidenziare che il ricorso proposto a suo tempo dalla dott.ssa Petracca di fronte al TAR di Bari (n. 483/2003) è stato definitivamente dichiarato improcedibile con sentenza della Sezione Quinta del Consiglio di Stato 21/6/2005, n. 3269, la quale, nonostante abbia riformato la sentenza del TAR Bari n. 609/2004 nella parte in cui il giudice di primo grado aveva esaminato i motivi del ricorso pur avendone rilevato l’improcedibilità, ha confermato la pronuncia di rito adottata dal Tribunale barese. Dalla suddetta vicenda processuale deriva l’intangibilità, nei riguardi dell’odierna ricorrente, della determinazione dirigenziale n. 26/2003, che è divenuta ormai inoppugnabile, essendo stati percorsi – con esito negativo - entrambi i gradi di giudizio.

3.2. Per quanto riguarda, invece, la determinazione n. 141/2004, va osservato preliminarmente che tale provvedimento viene impugnato dalla ricorrente nella parte in cui la Regione non ha stralciato dalla graduatoria per cui è causa la sede farmaceutica di Castrignano del Capo, assegnandogliela direttamente in applicazione del citato art. 46; l’impugnativa, come detto, si fonda sul presupposto che con la determinazione n. 141 l’Amministrazione abbia inteso annullare d’ufficio e sostituire la graduatoria approvata con la determinazione n. 26/2003. Ciò premesso, il ricorso è inammissibile in parte qua in quanto il Collegio non condivide la qualificazione che la ricorrente intende attribuire alla determinazione n. 141. In effetti, dall’esame del provvedimento da ultimo citato non si evince affatto la volontà della Regione di procedere in autotutela, se non in relazione al punteggio originariamente attribuito a due candidati (precisamente, la dott.ssa Tagliaferro – la quale aveva ottenuto da questo Tribunale una sentenza favorevole, in cui veniva riconosciuto il diritto dell’interessata a vedersi riconosciuto un punteggio maggiore – e la dott.ssa Martella – alla quale era stato invece attribuito un punteggio maggiore del dovuto); per il resto, nel provvedimento impugnato si afferma espressamente che resta valida la graduatoria approvata con la determinazione n. 26/2003, il che è abbastanza naturale, poiché, a voler accedere alla tesi di parte ricorrente, si dovrebbe concludere che qualsiasi atto amministrativo è da ritenere sempre provvisorio, potendo, ad esempio, essere modificato in esecuzione di pronunce giurisdizionali. In realtà, un provvedimento amministrativo deve essere considerato definitivo (o esecutivo) quando sono state adempiute tutte le formalità procedimentali al cui compimento la legge riconnette l’acquisto dell’efficacia, non rilevando a nulla la circostanza che, in un momento successivo, la P.A. modifichi l’atto stesso o che questo sia palesemente illegittimo. Come è noto, infatti, nel provvedimento amministrativo il piano della validità e quello dell’efficacia non coincidono, e ciò per effetto del cd. modo dell’equiparazione, ossia del fenomeno per cui l’atto invalido produce effetti fino a che non interviene l’annullamento; in sostanza, il provvedimento, purché identificabile nei suoi elementi essenziali, è efficace, anche se carente di alcuni dei presupposti procedimentali, i quali non vengono in rilievo nel momento in cui si deve verificare l’efficacia dell’atto, ma solo nel momento in cui venga messa in discussione la validità dell’atto medesimo (e nel caso di specie, non c’è dubbio che la determinazione n. 26/2003 ha acquistato piena efficacia con la pubblicazione sul BURP, e ciò a prescindere dall’esistenza di eventuali vizi di legittimità, che però non sono stati esaminati a suo tempo in ragione dell’improcedibilità del ricorso n. 483/2003 proposto di fronte al TAR di Bari). Pertanto (considerato in ogni caso in punto di fatto che la graduatoria originaria è stata modificata in misura quasi irrilevante, avendo la rettifica interessato due candidati su un totale di oltre duecento soggetti, il che smentisce la tesi della dott.ssa Petracca secondo cui con la determinazione n. 141/2004 la Regione ha inteso annullare in autotutela e sostituire integralmente la graduatoria inizialmente approvata), la graduatoria approvata con la determinazione n. 141/2004 non può essere considerata nuova rispetto a quella originaria, il che determina l’inammissibilità in parte qua del ricorso introduttivo; infatti la rimozione della determinazione n. 141/2004 non arrecherebbe alcuna utilità alla ricorrente dato che rimarrebbe in vita la determinazione n. 26/2003, la quale impedisce alla medesima ricorrente di beneficiare della legge n. 3/2003, art. 46.

3.3. Analoga conclusione deve essere rassegnata in relazione alle doglianze espresse nei primi motivi aggiunti, nella parte in cui la ricorrente censura la nota dirigenziale n. 24/17266/6 del 22/6/2004, sul duplice presupposto che: - la Regione non ha compiuto alcuna istruttoria sulle vicende che hanno impedito alla ricorrente di avvalersi della sanatoria prevista dalla L. n. 389/1999; - la graduatoria approvata nel mese di gennaio 2003 non poteva considerarsi definitiva, per le ragioni già ampiamente esposte nel ricorso introduttivo. In effetti, premesso che il Collegio non ritiene, come detto, di accedere alla tesi di fondo della ricorrente (ossia che la determinazione n. 141 ha annullato in toto la precedente determinazione n. 26/2003), ne consegue che anche la nota del 22/6/2004 deve essere considerata come atto meramente confermativo della precedente nota con cui il dirigente regionale aveva respinto l’istanza della dott.ssa Petracca del 24/2/2003 (nota n. 24/4336/6 in data 19/3/2003, anch’essa impugnata – con esito negativo – di fronte al TAR di Bari): per cui, i primi motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili, visto che con essi è stato impugnato un atto meramente confermativo. Né si può ritenere che l’atto in questione abbia un contenuto valutativo implicito quanto alla ritenuta irrilevanza delle vicende pregresse, dato che la norma (art. 46 della legge n. 3/2003) delinea uno schema e di questo hanno fatto applicazione la nota 19.3.2003 e in via di mera conferma la nota 22.6.2004. In ogni caso, è utile osservare che anche le questioni inerenti la mancata applicazione, in favore della ricorrente, della sanatoria di cui all’art. 1 della L. n. 389/1999 (il quale prevedeva che “I farmacisti che, alla data di entrata in vigore della presente legge, gestiscono da almeno tre anni una farmacia rurale o urbana in via provvisoria, ai sensi dell'articolo 129 del testo unico delle leggi sanitarie, approvato con regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, e successive modificazioni, ove ne abbiano avuta attribuita la gestione nel rispetto dell'articolo 1, comma 2, della legge 16 marzo 1990, n. 48, hanno diritto a conseguire per una sola volta la titolarità della farmacia, purché alla data di entrata in vigore della presente legge non sia stata pubblicata la graduatoria del concorso per l'assegnazione della relativa sede farmaceutica…”) sono state oggetto di esame da parte della Sezione, che, con sentenza 16/12/2002, n. 7884, ha respinto il ricorso (n. 2913/2002 R.G.) che la dott.ssa Petracca aveva proposto avverso il diniego di assegnazione definitiva della sede farmaceutica (per inciso, la ricorrente non aveva potuto maturare il previsto triennio di gestione provvisoria a causa dell’atteggiamento ostruzionistico del Sindaco di Castrignano del Capo, il quale, per questi motivi, è stato condannato in sede penale a risarcire alla dott.ssa Petracca i danni da questa ingiustamente patiti). Per cui, sotto tutti i profili suindicati, il ricorso è inammissibile.

4. Resta però da esaminare l’eccezione di incostituzionalità dell’art. 46 della L. n. 3/2003, nella parte in cui il Legislatore nazionale ha subordinato la possibilità, per i gestori provvisori, di usufruire della sanatoria alla circostanza che la graduatoria del concorso per l’assegnazione definitiva delle sedi farmaceutiche fosse stata o meno pubblicata alla data di entrata in vigore (anziché alla data di pubblicazione sulla G.U.) della legge stessa. L’eccezione muove dalla considerazione che il meccanismo voluto dal Legislatore nazionale è tale da lasciare all’autorità amministrativa regionale (cui compete la formazione delle graduatorie dei concorsi per l’assegnazione definitiva delle sedi farmaceutiche) il potere di integrare uno degli elementi della fattispecie, in maniera, peraltro, assolutamente incontrollabile (il che costituirebbe ad avviso della ricorrente un chiaro esempio del cd. eccesso di potere legislativo). In effetti, mentre uno degli elementi della fattispecie (ossia la maturazione di un periodo di due anni di gestione provvisoria della farmacia) dipende dal fluire del tempo, cioè da un dato non condizionabile da alcuno, l’altro (ossia, la pubblicazione sul Bollettino Regionale delle graduatorie concorsuali riferite alle singole province) sarebbe rimesso al totale arbitrio della Regione, la quale potrebbe accelerare o ritardare a suo piacimento le operazioni di formazione e pubblicazione delle graduatorie, a seconda che voglia favorire i gestori provvisori o invece gli assegnatari definitivi. E nel caso di specie, secondo la ricorrente, si è avuta una indubbia riprova di tali affermazioni, visto che la Regione è riuscita ad approvare la graduatoria in un arco temporale davvero ristretto, senza nemmeno acquisire formalmente dalla Commissione esaminatrice tutta la documentazione del concorso (come detto, la maggior parte dei verbali sono stati inviati all’ufficio competente nel mese di febbraio 2003). Peraltro, le suesposte prospettazioni di parte ricorrente non appaiono condivisibili, per le seguenti ragioni.

4.1. Innanzitutto si deve osservare che il criterio temporale al quale il Legislatore del 2003 ha inteso far riferimento trova riscontro nell’analogo meccanismo previsto dal citato art. 1 della L. n. 389/1999 (e non risulta che tale disposizione sia stata mai rimessa alla Corte Costituzionale), il che vuol dire che la individuazione di tale criterio non è stata dettata da alcun intento persecutorio nei confronti dei gestori provvisori. Ma al di là di questa osservazione di carattere empirico (di per sé non decisiva ai fini dello scrutinio di legittimità costituzionale dell’art. 46), esistono, a giudizio del Collegio, altre due argomenti di ordine sostanziale che fanno propendere per la dichiarazione di manifesta infondatezza della predetta eccezione di incostituzionalità in parte qua della L. n. 3/2003.

4.2. In primo luogo, bisogna considerare che nell’ordinamento vigente la regola ordinaria è quella dell’assegnazione definitiva delle sedi farmaceutiche (da ultimo, vedasi l’art. 4 della L. 8/11/1991, n. 362), la gestione provvisoria essendo solo una misura interinale (anche se poi, di fatto, tali gestioni provvisorie possono durare anche degli anni), come dimostra anche la formulazione letterale delle norme di sanatoria che, ad intervalli periodici, vengono adottate dal Legislatore (cfr. l’art. 46 della L. n. 3/2003, l’art. 1 della L. n. 389/1999 e l’art. 14 della L. n. 362/1991, che stabiliscono espressamente che i gestori provvisori possono ottenere la titolarità della farmacia “…una sola volta…”). Ed infatti, in mancanza di una disposizione che espressamente preveda la sanatoria, il gestore provvisorio è tenuto a cessare l’attività al momento del subentro da parte dell’assegnatario definitivo vincitore del concorso (il quale, da parte sua, è tenuto ad adempiere agli obblighi previsti dall’art. 110 del T.U. n. 1265/1934 e dalle norme regolamentari applicative). Se quanto appena detto risponde al vero – e non c’è motivo per dubitarne – bisogna concludere che il principio costituzionale del buon andamento (art. 97 Cost.) impone che, in subiecta materia, i procedimenti amministrativi finalizzati all’assegnazione definitiva delle sedi farmaceutiche siano portati a conclusione in modo che i vincitori del concorso ottengano l’assegnazione definitiva delle farmacie messe a concorso. Per cui non appare irragionevole la scelta del Legislatore nazionale di concedere alle Regioni un ulteriore lasso di tempo (corrispondente al periodo di vacatio legis) per concludere eventualmente i procedimenti concorsuali ancora in itinere, in modo da rendere possibile l’assegnazione definitiva delle sedi farmaceutiche ai vincitori del concorso (in ossequio al principio del buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione). Tra l’altro, non è contrario ad alcun principio o norma positiva il comportamento di una pubblica amministrazione che, in presenza di una scadenza tassativa, acceleri la conclusione di un procedimento (problema diverso – di cui si è occupato, come detto, il TAR di Bari - è quello di verificare se il provvedimento terminale sia o meno legittimo e/o efficace), visto che, in generale, tutti i procedimenti dovrebbero concludersi celermente.

4.3. Il sospetto di incostituzionalità dell’art. 46 L. n. 3/2003 è fugato anche dal fatto che il Legislatore ha indicato, ai fini della possibilità di usufruire della sanatoria, un unico discrimen temporale, sia in relazione alla maturazione del periodo minimo di gestione provvisoria, sia con riferimento alla data di pubblicazione della graduatoria del concorso per l’assegnazione definitiva, il che significa che la scelta espressa nell’art. 46 non appare condizionata, come detto, da alcun intento discriminatorio nei confronti dei gestori provvisori. Pertanto, anche sotto questo profilo il ricorso va dichiarato inammissibile.

5. In conclusione, il ricorso in epigrafe deve essere dichiarato inammissibile. Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti costituite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, II Sezione di Lecce, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, in Camera di Consiglio, il 14 luglio 2005.

Pubblicata il 3 settembre 2005