REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia Sezione Terza

con l’intervento dei signori magistrati Nicolo’ Monteleone - Presidente-estensore; Giovanni Tulumello - Referendario; Achille Sinatra - Referendario, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1891/05, proposto dalla

SAFIA COSTRUZIONI di Catalano Filippo & C. S.n.c., con sede in Collesano, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Ignazio Scardina, presso il cui studio in Palermo, Via Rodi n. 1, è elettivamente domiciliato

CONTRO

- la Provincia Regionale di Palermo, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessandro Cannizzaro e Vincenzo Garbo, elettivamente domiciliato in Palermo, Via Maqueda n. 100, presso l’Ufficio Legale,

E NEI CONFRONTI

del CONS. COOP. (Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Vito Candia, presso il cui studio in Palermo, Via L. Pirandello n. 2, è elettivamente domiciliato,

PER L’ANNULLAMENTO - del verbale di gara n. 2 del 5.7.2005, con cui la Provincia Regionale di Palermo, ha aggiudicato alla Cons. Coop., mediante sorteggio, il pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e miglioramento della fruibilità del Liceo Socio-Pedagogico “Finocchiaro Aprile”; - della nota n. 15.6.2005 N. 68126 e della determinazione n. 155 del 24.6.2005, con la quale il Dirigente Responsabile ha disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in favore dell’Impresa ricorrente e la riapertura delle operazioni di gara; - del bando di gara, ove dovesse intendersi nel senso di escludere, prima del ricorso a sorteggio, la presentazione di offerte migliorative.

Visto il ricorso, con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate; Vista l’istanza cautelare formulata dalla società ricorrente; Visti gli atti tutti della causa; Relatore il Presidente Nicolò Monteleone; Uditi, all’udienza camerale del 7 settembre 2005, i procuratori delle parti come da verbale; Visto l’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo risultante dalle modifiche ed integrazioni introdotte dagli artt. 1 e 3 della legge n. 205/2000, nonché l’art. 9 della stessa legge, che consentono al Giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, di decidere il merito della causa con sentenza succintamente motivata, ove la stessa sia di agevole definizione in rito o nel merito; Ritenuto di potere adottare tale tipologia di sentenza, stante la integrità del contraddittorio, la superfluità di ulteriore istruzione e la completezza delle difese dispiegate dalle parti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

- che l’impresa ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe indicati (verbale di gara n. 2 del 5.7.2005, con cui la Provincia Regionale di Palermo, ha aggiudicato alla Cons. Coop., mediante sorteggio, il pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e miglioramento della fruibilità del Liceo Socio-Pedagogico “Finocchiaro Aprile”; nota n. 15.6.2005 N. 68126 e determinazione n. 155 del 24.6.2005, con la quale il Dirigente Responsabile ha disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in favore dell’Impresa ricorrente e la riapertura delle operazioni di gara; bando di gara, ove dovesse intendersi nel senso di escludere, prima del ricorso a sorteggio, la presentazione di offerte migliorative); - che l’unico, articolato motivo d’impugnazione (violazione e falsa applicazione dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924 – violazione , degli artt. 1, 2, 3 e 10 della legge n. 241/1990, dell’art. 21 bis della legge n. 109/1994, dei principi in tema di annullamento in autotutela, dei principi di imparzialità, buon andamento, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa – eccesso di potere per travisamento dei fatti, irrazionalità, contraddittorietà e sviamento di potere) non merita accoglimento, in quanto: 1.- l’art. 16, comma 4, della legge reg.le 2 agosto 2002, n. 7 stabilisce che “con decreto dell’Assessore Regionale per i Lavori Pubblici…sono emanati bandi-tipo uniformi che devono essere adottati ed applicati, per l’espletamento delle gare di cui al presente articolo, da tutti gli enti appaltanti”; - detti bandi-tipo sono stati emanati con decreto n. 93(GAB del 25 novembre 2003, ove si prevede che “in caso di offerte uguali si procederà per sorteggio”; - nel caso in esame, l’Amministrazione si è, appunto, uniformata a tale previsione nonché a quanto parimenti previsto dall’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici con circolare n. 168/1999 del 17 dicembre 1999 (punto 3.1 lett. b), stabilendo nel bando di gara in questione (art. 15 lett. d) che “in caso di offerte uguali si procederà per sorteggio”; - con sentenza 20 gennaio 2005, n. 87, questo Tribunale (Sezione II), con riguardo gli appalti sotto soglia comunitaria (laddove rileva la soglia massima di ribasso coincidente con il limite di anomalia), ha ritenuto applicabile il secondo comma dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, che prevede il ricorso al sorteggio (e quindi l’eccezione alla regola della licitazione mediante offerte migliorative di cui al primo comma) nel caso che “... nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite dei cui al secondo comma dell’art. 75 e all’ultimo comma dell’art. 76”, ossia nel caso in cui l’Amministrazione abbia prefissato, mediante apposita scheda segreta, “il limite di aumento o di ribasso che le offerte non devono oltrepassare” a pena di esclusione (cfr. art. 75, penultimo comma, e art. 76, ultimo comma); - questa Sezione, con recenti decisioni (nn. 922 e 1054 del 22 giugno 2005 e n. 1402 del 1° agosto 2005), ha motivatamente ritenuto di condividere le argomentazioni logico – giuridiche sottese alle conclusioni contenute nella citata sentenza n. 87/2005, ribadendo che all’ipotesi suddetta – fissazione di un limite di ribasso insuperabile – “... è ... senz’altro assimilabile quella del limite di ribasso percentuale costituito dalla c.d. soglia di anomalia, determinata, negli appalti sottosoglia disciplinati dalla L. 109/1994 coordinata con la L.r. 7/2002 e s.m.i., dall’art. 21, commi 1 e 1-bis di quest’ultima”, dato che, “seppure siano differenti le modalità di determinazione del limite di massimo ribasso ..., resta ... il fatto saliente che, in entrambi i casi, si è in presenza di un limite avente rilevanza oggettiva” (limite che, “non meno di quello di cui agli artt. 75 e 76 del regolamento di contabilità generale, una volta determinato - ... attraverso un procedimento del tutto vincolato, sottratto a qualsiasi margine di discrezionalità dell’Amministrazione appaltante”, comporta l’ “... esclusione automatica, siccome anomale, delle offerte recanti una percentuale di ribasso pari o superiore al limite massimo di ribasso così determinato”); - stante la “... piena identità di effetti del limite di massimo ribassi in entrambi i casi, ritiene ... il Collegio che anche alla fattispecie dell’art. 21, comma 1-bis, della L. 109/1994 coordinata con la L.r. 7/2002 e s.m.i., si correli la inapplicabilità della disposizione dell’art. 77, primo comma, del R.D. 827/1924, (vale a dire il sub-procedimento di licitazione privata mediante offerte migliorative), e si renda invece applicabile quella del secondo comma dello stesso art. 77, laddove questo prevede il ricorso direttamente al sorteggio tra le offerte uguali nei casi di appalti con limite prefissato di massimo aumento o massimo ribasso. Diversamente opinando, potrebbe addivenirsi, all’aggiudicazione sulla base di un’offerta complessiva di ribasso (determinata dalla somma, a quella originaria, dell’offerta migliorativa), uguale o superiore al limite di ribasso segnato dalla soglia di anomalia: vale a dire, sulla base di un’offerta che potrebbe recare una percentuale di ribasso addirittura superiore ad offerte (legittimamente) escluse come anomale per avere superato tale soglia: ciò che non sembra compatibile con la ratio della delineata disciplina di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici d’importo inferiore alla soglia comunitaria, basata sulla esclusione automatica delle offerte individuate come anomale all’esito dello specifico procedimento a tal fine stabilito” (così nella sentenza n. 87/2005 cit.); - nella fattispecie in esame, questo Collegio non ritiene di modificare il predetto, condiviso orientamento, trattandosi di appalto sotto soglia comunitaria da aggiudicarsi, ai sensi dell’art. 21, comma 1-bis, ultima parte, della L. 109/1994, al prezzo più basso previa determinazione della soglia di anomalia e conseguente esclusione automatica delle offerte risultate anomale, e stante la necessaria coerenza che deve sussistere tra le fonti in subiecta materia che impone di evitare meccanismi selettivi irrazionali che – frutto di interpretazione contraria ai principi costituzionali di ragionevolezza e di buon andamento della pubblica amministrazione (artt. 3 e 97 della Costituzione) - condurrebbero, in violazione del principio di non contraddittorietà dell’ordinamento, ad una evidente aporia del sistema. Ed invero, con la licitazione integrativa-migliorativa, si verrebbe a consentire l’aggiudicazione ad una offerta ulteriormente ribassata (a “carte scoperte”) rispetto alla percentuale già valutata come anomala secondo parametri ben determinati che inderogabilmente fissano la percentuale di massimo ribasso consentito. Né, al riguardo, può farsi riferimento al vantaggio economico ritraibile dall’Amministrazione dall’offerta migliorativa, dal momento che tali oggettivi ed automatici parametri scaturiscono dalla ratio sottesa al citato art. 21, comma 1 bis, della legge n. n. 109 del 1004, finalizzata, come è noto, ad evitare che le offerte disancorate dal mercato e scarsamente affidabili possano incidere negativamente sul conteggio (in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2001, n. 3861); - per le suesposte considerazioni, il Collegio ritiene di discostarsi da quanto statuito dalla medesima seconda sezione di questo Tribunale nella recentissima sentenza n. 733 del 9 maggio 2005 (e dai precedenti giurisprudenziali ivi citati), dal momento che la possibilità di presentare offerte migliorative verrebbe ad alterare il sistema di aggiudicazione delineato dal citato art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994, caratterizzato, sotto il profilo considerato, da un rigoroso automatismo di esclusione al pari di quelli previsti dai richiamati artt. 75, secondo comma, e 76, ultimo comma, del R.D. 827/1924, costituenti razionale eccezione alla “regola generale” dell’esperimento migliorativo che presuppone una flessibilità di contrattazione del tutto incompatibile con il rilevato automatismo che si fonda anche sul principio di immodificabilità della proposta contrattuale inizialmente formulata che, nell’impedire di rendere valida una offerta diversamente invalida (attraverso ripensamenti e riformulazioni da parte di alcuni concorrenti), esclude ogni margine di ulteriore miglioramento delle offerte e di conseguente trasformazione di una originaria selezione aperta in una procedura negoziata, trasmodando nello schema della trattativa privata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2002, n. 6281, secondo cui “va negata la possibilità di modificare le condizioni contrattuali di affidamento di un servizio o di una fornitura o della realizzazione di un’opera, sia prima che dopo l’aggiudicazione, perché in ogni caso…vi è palese violazione delle regole di concorrenza e di parità di condizioni fra i partecipanti alle gare pubbliche”); - peraltro, la soluzione prospettata dall’impresa ricorrente appare altresì lesiva dell’affidamento ingenerato, nelle altre imprese partecipanti, dalla regola della lex specialis, e dalle richiamate norme primarie, che non richiedono, ai fini dell’aggiudicazione, la presenza fisica di un rappresentate dell’offerente in sede di operazioni di gara, essendosi preventivamente stabilito di procedere, nell’ipotesi dedotta, con il sistema del sorteggio e non con quello dell’offerta migliorativa, onde una contraria interpretazione frustrerebbe un simile, legittimo (in quanto riposto sulla legge della gara, non preventivamente contestata dalle altre imprese partecipanti, ancorché immediatamente produttiva di effetti direttamente incidenti sullo svolgimento della gara stessa) affidamento;

2.- L'interesse della p.a. alla conservazione dei propri atti non può assumere valore preminente quando essa li giudichi invalidi, per vizi di legittimità o di merito. In tali casi, infatti, l'amministrazione può sempre rimuoverli nell'esercizio di una potestà di autotutela che è direttamente fondato sul principio costituzionale di buon andamento che la impegna ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed autorizza, quindi, anche il riesame degli atti adottati ove reso opportuno da circostanze sopravvenute o per un diverso apprezzamento della preesistente situazione, con l'obbligo, ovviamente, di dare esplicita e puntuale contezza del potere esercitato (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2001, n. 3853). Nel caso in esame, l’Amministrazione ha fatto esplicito riferimento alle argomentazioni contenute nella citata sentenza di questa Sezione n. 977 del 2005, manifestando di condividerle;

3.- in tema di adozione di atti amministrativi in autotutela, l'obbligo di esternare le ragioni che sono a fondamento degli stessi trova, in materia di annullamento di atti di aggiudicazione di gare pubbliche, un limite nella doverosa considerazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa in modo che, quando si accerti la violazione di tali principi, che sono a fondamento della tutela accordata alla libera concorrenza nella partecipazione alle procedure contrattuali ad evidenza pubblica, l'interesse pubblico perseguito è oggettivamente riscontrabile nella reintegrazione, attraverso l'atto di annullamento dell'aggiudicazione che abbia inciso i suddetti valori, del libero esplicarsi del confronto concorrenziale (Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2004, n. 43719). Inoltre, una apposita motivazione in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico è richiesta solo quando la posizione del privato si sia consolidata col trascorrere del tempo, pertanto non può ritenersi ricorrente tale ipotesi quando, come nel caso di specie, l'annullamento dell’aggiudicazione avvenga a breve distanza dall'adozione dell'atto viziato e, comunque, prima che il rapporto contrattuale insorto con l'aggiudicatario abbia avuto inizio (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio, sez. III, 25 marzo 2005, n. 2132); - che, per quanto sopra considerato, il ricorso appare privo di giuridico fondamento e deve essere respinto; - che sussistono giusti motivi, in relazione agli specifici profili della controversia, per compensare tra le parti le spese e gli onorari del giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sezione III, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 7 settembre 2005.