T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE I - Sentenza 12 settembre 2005 n. 12328 Pres. G. Coraggio, est. F. Donarono Delta s.r.l. Insurance Risk Management (avv.ti Mauro Lo Presti e Tiziana De Fusco) c. Comune di Casagiove (Avv. Pietro Mauro Piccirillo) e Unicover s.p.a. (avv. Umberto Gentile)

1. Contratti della P.A. – Gara – Attribuzione dei punteggi numerici alle offerte economiche – Discordanza tra i punteggi e le motivazioni fornite dalla Commissione – Illegittimità – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara - Affidamento del servizio nella pendenza del termine previsto per la presentazione delle proposte migliorative – Illegittimità – Sussiste.

3. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento – Contratto – Caducazione – Sussiste.

1. Il giudizio valutativo delle offerte si rivela viziato per difetto di motivazione, manifesta illogicità e contraddittorietà, qualora, in presenza di un giudizio sintetico della commissione volto a prediligere un determinato elaborato rispetto ad un altro, sia stato attribuito ad entrambe le offerte lo stesso punteggio numerico.

2. E’ illegittima la determinazione dirigenziale di affidamento del servizio, adottata con due giorni di anticipo rispetto alla scadenza del termine previsto per la presentazione di proposte migliorative, comportando un’evidente violazione della disciplina di gara dettata dalla stessa amministrazione committente per regolare lo svolgimento della procedura.

3. L’annullamento del provvedimento di aggiudicazione si riflette sul contratto stipulato determinandone l’automatica caducazione (1).

(1) Cfr. Cons. St., sez. VI, 19/11/2003, n. 7470.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania sezione prima

ha pronunciato la seguente SENTENZA

sul ricorso n. 7838/03 reg. gen. proposto da Delta s.r.l. Insurance Risk Management, in persona del Presidente p.t. dott. Vittorio Sorrentini, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro Lo Presti e Tiziana De Fusco, con gli stessi elettivamente domiciliata in Napoli alla via R. Bracco n. 15/A presso l’avv. Giovanni Schiavone,

contro

Comune di Casagiove, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Mauro Piccirillo, con lo stesso elettivamente domiciliato in Napoli alla via Cilea n. 39 presso lo studio dell’avv. Loredana Avino,

e nei confronti di Unicover s.p.a. brokers di assicurazione, in persona del Presidente p.t. del Consiglio di amministrazione sig. Giorgio Angrisani, rappresentata e difesa dall’avv. Umberto Gentile, con lo stesso legalmente domiciliata in Napoli presso la segreteria del T.a.r. ai sensi dell'art. 35 del testo-unico n. 1054 del 1924,

per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 342 del 28/4/2003 concernente l’affidamento alla controinteressata del servizio di brokeraggio assicurativo, della nota prot. n. 5490 del 28/4/2003 di comunicazione dell’aggiudicazione, del verbale di gara in data 3/4/2003 “in parte qua”, nonché degli atti connessi ed, in particolare, della nota prot. n. 4910 del 15/4/2003 e del verbale di gara in data 21/3/2003 “in parte qua”,

nonché per la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni in forma specifica, con l’aggiudicazione della gara alla ricorrente, o in subordine per equivalente nella misura del 10% dei guadagni percepiti nell’anno precedente alla gara; sui motivi aggiunti proposti dalla società ricorrente

per l’annullamento della convenzione rep. n. 182 del 18/6/2003, recante l’affidamento del servizio in questione, nonché degli atti connessi

e per la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati; viste le memorie di costituzione in giudizio del Comune e del controinteressato, con le rispettive produzioni allegate; visto l’atto di proposizione dei motivi aggiunti; viste le memorie difensive e i documenti prodotti dalle parti; visti gli atti tutti di causa; alla pubblica udienza del 13/7/2005, relatore il cons. Donadono, uditi gli avvocati presenti di cui al verbale di udienza.

FATTO

Con ricorso alla Sezione staccata di Salerno del T.a.r., notificato il 28 e 30/5/2003, la s.r.l. Delta, società di brokeraggio assicurativo, riferiva che: - il Comune di Casagiove bandiva un gara per l’affidamento del servizio di brokeraggio per la durata di 3 anni, da aggiudicare all’offerta più vantaggiosa secondo i criteri indicati dall’art. 4 del capitolato speciale di appalto; - il seggio di gara, dopo aver escluso due concorrenti tra i quali la ricorrente, attribuiva alla Unicover, unica partecipante rimasta, un punteggio complessivo di punti 40/45, dichiarandola aggiudicataria provvisoria (verbale 21/3/2003); - successivamente la ricorrente veniva riammessa in gara in sede di autotutela (verbale 3/4/2003) ed alla sua offerta veniva assegnato un punteggio complessivo di punti 40/45 (verbale 7/4/2003); - il seggio di gara, attesa l’uguaglianza dei punteggi attribuiti ai due soli concorrenti in classifica, rinviava alla Giunta municipale la scelta dell’aggiudicatario; - con nota n. 4910 del 15/4/2003, il dirigente preposto all’area invitava le ditte concorrenti a presentare proposte migliorative entro il termine del 28/4/2003, poi differito al 30/4/2003; - sennonché, con determina dirigenziale n. 342 del 28/4/2003, l’incarico veniva affidato in via d’urgenza per un anno alla Unicover. A seguito di ciò la società ricorrente proponeva le domande in epigrafe. Il Comune e la società aggiudicataria si costituivano in giudizio resistendo alle pretese avverse. Con ordinanza n. 86 del 10/7/2003, veniva disposta la trasmissione della causa al T.a.r. di Napoli, stante l’accordo delle parti sull’eccezione di incompetenza della sezione staccata. Con atto notificato il 12/11/2003 l’impugnativa veniva estesa alla convenzione stipulata in data 18/6/2003 per lo svolgimento dei servizio. La ricorrente rinunciava alla trattazione della domanda incidentale di tutela cautelare. DIRITTO 1. Preliminarmente la difesa della controinteressata obietta che: - il servizio, per la sua natura ed entità, avrebbe potuto essere affidato a prescindere da una procedura concorsuale; - la ricorrente non avrebbe impugnato il bando di gara; - le censure contro gli atti di gara sarebbero generiche. Le eccezioni vanno disattese; infatti: - l’amministrazione, con l’indizione di una gara, assume l’obbligo di osservare le disposizioni dettate dalle norme pubblicistiche, dai principi in materia di buon andamento, trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa e dalle regole che essa stessa introduce autolimitando l’ambito delle proprie determinazioni discrezionali; tali limiti, peraltro richiamati nelle stesse difese della controinteressata, sono vincolanti nello svolgimento del procedimento di gara; - la ricorrente non contesta il bando di gara, ma anzi ne denuncia la violazione, per cui non emerge un interesse ed un connesso onere di impugnazione del bando; - il ricorso in esame contiene censure specifiche, tant’è che la stessa controinteressata formula ampie ed articolate difese. La difesa del Comune resistente evidenzia inoltre che la determina dirigenziale n. 342 del 28/4/2003 non costituirebbe aggiudicazione definitiva. Al riguardo è appena il caso di rilevare che l’aggiudicazione è stata seguita dalla stipula del relativo contratto con la controinteressata, per cui non si può dubitare sulla immediata e concreta attitudine lesiva della determinazione impugnata. 2. Nel merito, con l’atto introduttivo del giudizio, la ricorrente deduce che: - la scelta della controinteressata sarebbe immotivata nonché in contrasto con la determinazione di attendere proposte migliorative e con la previsione del bando di procedere ad una valutazione comparativa delle offerte; - l’amministrazione inoltre non avrebbe previamente comunicato l’avvio del procedimento per l’aggiudicazione nonostante la mancanza di proposte migliorative; - l’assegnazione dei punteggi non sarebbe sorretta da un criterio logico e razionale, né sarebbe effettuata con metodo comparativo e contestualmente in una stessa riunione; - in base ai criteri stabiliti per la valutazione delle offerte, la ricorrente avrebbe titolo ad un punteggio superiore della controinteressata sia per il maggior numero di servizi svolti in favore di enti pubblici, sia per la migliore qualità dell’elaborato di analisi dei rischi; - la giustificazione dell’uguale punteggio complessivo sarebbe sorretta da un elemento di valutazione non previsto dal bando, consistente nella garanzia di un’assistenza dedicata al Comune. 2.1. E’ prioritario, da un punto di vista logico e giuridico, l’esame delle censure che si riferiscono allo svolgimento della gara. La ricorrente deduce, infatti, di aver titolo ad un punteggio maggiore ed alla conseguente aggiudicazione, che concluderebbe la gara a prescindere dall’esperimento di proposte migliorative. Al riguardo il bando prevede che la scelta dell’offerta più favorevole sia effettuata in base a sei elementi di valutazione; il seggio di gara, prima dell’esame delle offerte, ha stabilito la griglia dei punteggi minimi e massimi per ciascun elemento. In particolare la ricorrente focalizza la propria attenzione su quello relativo al numero e denominazione degli enti pubblici serviti (lett. c) e su quello relativo alla elaborazione di uno studio di analisi dei rischi (lett. d). Al riguardo, dagli atti di causa emerge che la Delta ha dichiarato lo svolgimento di servizi di brokeraggio per 51 enti pubblici, a fronte degli 11 enti segnalati dalla Unicover. Entrambe le concorrenti superano il minimo di 5 previsto dal capitolato speciale, per cui hanno titolo al riconoscimento di un punteggio. Sennonché il seggio di gara ha contemplato una graduazione da 1 a 5 punti per la valutazione di questo aspetto. Pertanto è agevole desumere che i punteggi vadano calibrati, nell’ambito di tale escursione, tenendo conto delle risultanze dell’elenco prodotto da ciascun concorrente. Orbene la determinazione di attribuire ad entrambe gli interessati il massimo di 5 punti risulta sostanzialmente irragionevole e comunque immotivata. Per quanto riguarda poi la valutazione degli elaborati di analisi dei rischi, per la quale è prevista l’assegnazione di un punteggio da 1 a 10, è lo stesso seggio di gara a riferire che “l’analisi metodologica della Delta è più approfondita e pregna di elementi che assicurano all’ente la possibilità di valutare tutte le possibilità” offerte dal mercato. Tale considerazione contraddice il giudizio di sostanziale equivalenza delle offerte posto a sostegno della attribuzione di 9 punti ad entrambe le offerte. Né può risultare rilevante ai fini della giustificazione di tale parità il profilo dell’assistenza dedicata offerta da Unicover, posto che tale aspetto esula dall’esame dell’elemento in questione. Pertanto il giudizio valutativo delle offerte si rivela viziato per difetto di motivazione, manifesta illogicità e contraddittorietà. 2.2. La difesa del Comune obietta che: - l’Unicover avrebbe offerto la possibilità di far conseguire un sensibile risparmio sui premi assicurativi, mentre la Delta avrebbe contestato la procedura supplementare di gara; - l’affidamento del servizio alla controinteressata sarebbe giustificato dall’urgenza di affidare il servizio ormai improcrastinabile e dalle difficoltà dichiarate dalla ricorrente di abbassare i costi assicurativi. Le obiezioni vanno disattese. In primo luogo, l’annullamento delle determinazioni emanate dal seggio di gara comporta l’illegittimità derivata dei successivi atti consequenziali adottati sul presupposto della parità dei punteggi complessivi conseguiti dalle concorrenti. Inoltre la determinazione dirigenziale di affidamento del servizio, adottata con due giorni di anticipo rispetto alla scadenza del termine previsto per la presentazione di proposte migliorative, comporta un’ulteriore ed evidente violazione della disciplina di gara dettata dalla stessa amministrazione committente per regolare lo svolgimento della procedura. Né peraltro risulta dagli atti impugnati la precisazione delle specifiche ragioni di urgenza che avrebbero impedito l’attesa della ormai prossima scadenza fissata (o meglio differita) appena pochi giorni prima. 2.3. La fondatezza delle esaminate doglianze è assorbente rispetto alle ulteriori censure dedotte. 3. Con i motivi aggiunti la ricorrente impugna la convenzione stipulata tra il Comune e la controinteressata contestando che il servizio di brokeraggio affidato non avrebbe carattere provvisorio e durata annuale, secondo quanto previsto dalla determinazione di aggiudicazione. In proposito è da osservare che il nuovo atto impugnato risulta prodotto in giudizio dalle parti resistenti in data 8 e 10/7/2003 e la parte ricorrente ne ha acquisito conoscenza a seguito della camera di consiglio del 10/7/2003 (cfr. anche lettera della Delta in data 16/7/2003), per cui i motivi aggiunti, notificati il 12/11/2003, risultano tardivi. Inoltre l’atto risulta notificato alla sola amministrazione e direttamente pressa la sede comunale, mentre non risulta notificato alla società controinteressata. Ad ogni modo la questione relativa alla tempestività ed ammissibilità dei motivi aggiunti è sostanzialmente irrilevante, posto che l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione si riflette sul contratto stipulato determinandone l’automatica caducazione (cfr. Cons. St., sez. VI, 19/11/2003, n. 7470). 4. La ricorrente propone altresì una domanda di risarcimento in forma specifica o, in subordine, per equivalente. Nel merito della pretesa risarcitoria, la colpa dell’amministrazione è ravvisabile nell’aver aggiudicato il servizio nonostante la palese illegittimità degli atti adottati, sottraendo così alla ricorrente una concreta occasione di lavoro. Il tempo trascorso e l’esecuzione del servizio da parte della controinteressata esclude un concreto soddisfacimento della pretesa vantata dalla ricorrente, per cui va riconosciuto un risarcimento per equivalente. Per quanto riguarda la quantificazione della somma dovuta a ristoro del pregiudizio subito, va rilevato che l’art. 35 del d. lgs. n. 80 del 1998 consente al giudice amministrativo di stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione debitrice è poi tenuta a proporre agli aventi titolo il pagamento entro un congruo termine, fermo restando l’intervento del giudice stesso, in sede di ottemperanza, nel caso di mancato raggiungimento dell’accordo tra le parti. Orbene il danno subito dalla ricorrente andrà liquidato nella misura dell’utile ricavabile, in base al rapporto di intermediazione con le compagnie di assicurazione, dalle polizze assicurative stipulate per effetto della convenzione conclusa in data 18/6/2003. 5. In conclusione il ricorso va pertanto accolto. Le spese di causa vanno poste a carico dell’amministrazione soccombente, mentre sussistono giusti motivi per la compensazione nei confronti del controinteressato. P. Q. M. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione prima, in accoglimento del ricorso n. 7838/03, annulla gli atti impugnati e condanna il Comune di Casagiove al risarcimento dei danni subiti dalla Delta s.r.l. da liquidare con i criteri di cui in motivazione. Condanna il Comune di Casagiove al pagamento, in favore della Delta s.r.l., delle spese di giudizio nella misura di euro 2.000,00 (duemila/-); spese compensate nei confronti della Unicover s.p.a.. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Napoli, addì 13 luglio e 10 agosto 2005, in camera di consiglio con l’intervento dei signori: Giancarlo Coraggio Presidente Fabio Donadono consigliere estensore Paolo Corciulo 1° referendario