T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE I - Sentenza 8 agosto 2005 n. 6088

1. Industria e commercio – Pubblicita' e concorrenza – Carattere restrittivo di un accordo per lo scambio di informazioni commerciali – Criteri comunitari per valutarne l’esistenza – Non sussistono in presenza di dati pubblici o inidonei a disvelare le strategie dei concorrenti.

2. Industria e commercio – Pubblicita' e concorrenza – Nozione di dati di pubblico dominio – Incomprensibilità.

1. La giurisprudenza comunitaria (Tribunale U.E, 5 aprile 2001, causa T-16/98, Wirstschaftsvereinigung Stahl ed altre c\ Commissione, punti nn. 39 e 44) ritiene che elementi fondamentali nella valutazione del carattere restrittivo di un accordo per lo scambio di informazioni commerciali siano sia il carattere “sensibile” delle informazioni stesse, sia la loro attitudine a rivelare “non solo la posizione sul mercato, ma anche le strategie dei vari concorrenti”. Ne consegue che non può ritenersi sussistere tra più società che scambino informazioni commerciali (attraverso una società di consulenza terza, la Iama Consulting s.r.l.) un’intesa orizzontale in violazione dell’art. 2, comma 2, della legge n. 287 del 1990, laddove, per un verso, si tratti di dati pubblici, rispetto ai quali non può rivelarsi alcuna particolare “incertezza”, “opacità” o “zona d’ombra” che possa condurre a qualificarli come sensibili e, per altro verso, siano dati inidonei a disvelare le strategie dei concorrenti.

2. La nozione di “dati di pubblico dominio” proposta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato è poco comprensibile in quanto nella realtà dei fatti non esistono, di massima, dei dati di mercato “immediatamente accessibili senza oneri da chiunque” e, se vi fossero, essi non potrebbero formare materia di scambio.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Prima

composto dai Magistrati: Corrado CALABRO’ Presidente; Nicola GAVIANO Componente relatore; Mario Alberto DI NEZZA Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi:

N.12544/2004 Reg. Gen., proposto dalla

SAN PAOLO IMI WEALTH MANAGEMENT-SAN PAOLO IMI S.P.A. rappresentata e difesa da: FRIGNANI AVV ALDO MORBIDELLI AVV. GIUSEPPE

N.12671/2004 Reg. Gen., proposto dalla

SOC ASSICURAZIONI INTERNAZIONALI DI PREVIDENZA SPA rappresentata e difesa da: VOLPE PUTZOLU AVV. GIOVANNA

N.12674/2004 Reg. Gen., proposto dalla

SOC MONTEPASCHI VITA SPA rappresentata e difesa da: CLARIZIA AVV. ANGELO FELICIANI AVV. ALBERTO GRASSANI AVV. STEFANO VILLATA AVV. CLAUDIA TORAZZI AVV. ANDREA

N.12732/2004 Reg. Gen., proposto dalla

SOC CAPITALIA SPA rappresentata e difesa da: SANINO AVV. MARIO CARBONETTI AVV FRANCESCO ARBIB AVV. RICCARDO TESEI AVV. MASSIMO

N.12760/2004 Reg. Gen., proposto dalla

SOC MEDIOLANUM VITA SPA rappresentata e difesa da: GATTI AVV FRANCESCO MEDUGNO AVV. LUIGI MENICATI AVV. PAOLA

N.12830/2004 Reg. Gen., proposto dalla

SOC BANCO POPOLARE DI VERONA E NOVARA SCARL rappresentata e difesa da: MANZI AVV. ANDREA CRIMALDI AVV. FRANCESCO SIMONE MERCANTI AVV. GIUSEPPE ROSSI AVV. SIMONE

N.12831/2004 Reg. Gen., proposto dalla

SOC IAMA CONSULTING SRL rappresentata e difesa da: LIROSI AVV. ANTONIO FALCE AVV. VALERIA FATTORI AVV. PIERO

ricorsi proposti tutti contro

l’AUTORITA' GARANTE CONCORRENZA E MERCATO, in persona del presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato

per l'annullamento del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato reso all’esito del procedimento istruttorio n. I/575, in data 30 settembre 2004, con il quale l’Autorità ha riscontrato la contrarietà all’art. 2 legge 10 ottobre 1990 n. 287 di una pratica concordata tra le ricorrenti avente ad oggetto uno scambio sistematico di informazioni commerciali sensibili.

VISTI i ricorsi ed i relativi allegati; VISTO l'atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato; VISTE le memorie presentate dalle parti a sostegno delle loro rispettive difese; VISTI gli atti tutti della causa; UDITO alla pubblica udienza del 20.4.2005 il relatore, e uditi altresì per le parti gli avv.ti Aldo Frignani, Giuseppe Morbidelli, Giovanna Volpe Putzolu, Angelo Clarizia, Stefano Grassoni, Mario Sanino, Riccardo Arbib, Massimo Tesei, Luigi Medugno, Paola Menicati, Andrea Manzi, Simone Rossi, Antonio Lirosi, Valeria Falce e Piero Fattori, nonchè l’avv.to dello Stato Danilo Del Gaizo; RITENUTO e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O e D I R I T T O

Con il provvedimento n. 13622 del 30 settembre 2004 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, riscontrando l’esistenza tra le società in epigrafe di un’intesa orizzontale, nella forma di una pratica concordata consistente nello scambio sistematico (attraverso una società di consulenza terza, la Iama Consulting s.r.l.) di informazioni commerciali sensibili tra concorrenti in violazione dell’art. 2, comma 2, della legge n. 287 del 1990, intimava alle società medesime di cessare immediatamente dall’attuazione e continuazione dell’infrazione accertata, di astenersi da ogni intesa analoga, ed infine di comunicare entro sessanta giorni le misura adottate per rimuovere l’infrazione. Le società interessate insorgevano avverso tale provvedimento proponendo i ricorsi in esame, ritualmente notificati e depositati, mediante i quali veniva assunta l’illegittimità dell’atto impugnato a titolo di violazione di legge e di eccesso di potere sotto molteplici profili, sia per presunte violazioni di natura procedurale, sia per ragioni di ordine più prettamente sostanziale. Si costituiva in giudizio l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato attraverso l’Avvocatura Generale dello Stato in resistenza alle impugnative, deducendone l’infondatezza e concludendo per la loro reiezione. Alcune delle ricorrenti ribadivano le proprie doglianze sviluppando le argomentazioni a loro sostegno con l’ausilio di successive memorie, con le quali insistevano per l’annullamento della deliberazione impugnata. Alla pubblica udienza del 20\4\2005, esaurita la discussione, la causa è stata trattenuta in decisione. Rileva preliminarmente il Tribunale che la stretta connessione che lega tra loro i ricorsi in trattazione impone la loro riunione, affinché essi possano essere decisi a mezzo di un’unica sentenza. Ciò premesso, i ricorsi sono fondati. Il Tribunale ritiene meritevole di accoglimento, invero, la pregnante censura, comune a tutte le società ricorrenti, che dal carattere pubblico delle informazioni oggetto di scambio nell’ambito della pratica accertata dall’Autorità Garante fa discendere l’esclusione della natura lato sensu “sensibile” dei relativi dati, e quindi l’impossibilità di reputare illecito l’oggetto della relativa intesa; parimenti fondata è la connessa doglianza concernente la mancata dimostrazione dell’efficacia anticompetitiva della stessa pratica.

1 Occorre soffermarsi in primo luogo sulla natura pubblica dei dati sul cui scambio verte la causa (pubblicità che è in buona parte ascrivibile alle precise circolari di settore emanate dall’ISVAP: v. il provvedimento in epigrafe ai paragrr. nn. 41-42, nonché 43 e segg.). Tale natura si desume con chiarezza dal provvedimento impugnato, che contiene sul punto delle univoche ammissioni da parte dell’Autorità (rispetto alle quali la memoria erariale ha tentato inutilmente di prendere le distanze). … 62. In merito alla natura delle informazioni contenute in Aequos, si osserva che esse dovrebbero essere oggetto di comunicazione alla clientela da parte delle singole imprese. Le imprese sono infatti invitate dall'organismo di vigilanza a fornire ai propri clienti esaustive informazioni circa le caratteristiche delle polizze che essi intendono sottoscrivere. L'analisi condotta dall'Autorità su alcuni prodotti presenti in Aequos sembra effettivamente indicare che i dati inseriti siano quelli contenuti nei documenti contrattuali relativi unicamente a prodotti già in commercio o fuori commercio [Cfr., al riguardo, doc. n. 590.]. Anche Iama, nella propria memoria, ha mostrato, per alcuni prodotti, come le informazioni contenute nei files di Aequos siano interamente desumibili dalla documentazione contrattuale [Cfr., al riguardo, doc. nn. 612 e 639.]. Ciò trova conferma anche in alcune analisi effettuate direttamente dalle stesse imprese di assicurazione, tra cui si ricorda, Winterthur. In particolare, da un documento reperito presso la sede della citata società, relativo al raffronto tra le caratteristiche di alcuni prodotti commercializzati da Winterthur e quelle desumibili da Aequos, si evince che "Iama riporta solo dati pubblici. Dati tecnici attuariali specifici (ad esempio relativi alle modalità di accantonamento di riserva particolari come quella per bonus) contenuti in nota tecnica, non sono diffusi" [Cfr., al riguardo, doc. n. 415.]. Considerato che le polizze vita presenti in Aequos non contengono elementi di personalizzazione, a differenza delle polizze auto, e che i distributori non possono alterare le condizioni di polizza, si desume che, astrattamente, chiunque sia interessato potrebbe ottenere le informazioni fornite da Aequos circa le caratteristiche da questo censiti, in parte attingendo allo stampa e/o ad internet, in parte recandosi presso i singoli punti vendita delle diverse compagnie. ….. 67. In sintesi, le informazioni contenute in Aequos sono desumibili dai prospetti informativi e dalla documentazione contrattuale che i consumatori acquisiscono al momento della sottoscrizione della polizza. Tuttavia, la documentazione istruttoria attesta che le imprese ritengono poco conveniente e non altrettanto proficuo svolgere al proprio interno questa attività di raccolta ed elaborazione della documentazione contrattuale e preferiscono, pertanto, rivolgersi alla società di consulenza Iama. Ma anche quest'ultima preferisce avvalersi della collaborazione delle stesse imprese per la raccolta e controllo dei dati.

2 L’Autorità, pur ammettendo senza infingimenti, quindi, la natura pubblica dei dati in discorso, si è orientata tuttavia nel senso dell’irrilevanza di tale nota ai fini dello scrutinio di liceità antitrust dell’intesa riguardante il loro scambio. Conviene allora riportare subito i passaggi provvedimentali che permettono di ricostruire l’itinerario logico seguito dall’Amministrazione, per poterlo poi più agevolmente sottoporre a critica. ….. 64. Inoltre, diverse imprese hanno affermato che, prima che Iama producesse Aequos, provvedevano direttamente a raccogliere informazioni sui prodotti concorrenti, e verosimilmente continueranno a svolgere tale attività nell'ipotesi in cui l'Autorità dovesse ritenere Aequos un'intesa lesiva della concorrenza. Le medesime imprese tuttavia riconoscono che la raccolta individuale delle informazioni presenti in Aequos, effettuata direttamente ovvero tramite un'indagine in esclusiva da parte di società specializzate, comporta costi superiori rispetto a quelli sostenuti attraverso il ricorso ad una struttura esperta ed appositamente dedicata, che vende i propri servizi ad una pluralità di soggettii. In sintesi, risulta che gli operatori coinvolti nel presente procedimento considerino il database come un modo più efficiente per raccogliere informazioni sui prodotti dei concorrenti, rispetto all'attività svolta internamente. 65. In particolare, in merito ai possibili effetti di un parere negativo dell'Autorità circa Aequos, in un documento reperito presso Generali, datato 3 febbraio 2003, si legge: "Nel caso in cui l'Autorità dovesse dare un parere negativo (ma non ne comprenderemmo il motivo, considerato che diversi servizi di Iama sono regolarmente acquistati da numerose Compagnie del mercato), non resterebbe che attivarci direttamente, dando incarico ad una risorsa full-time (…), di recuperare le stesse informazioni attraverso ricerche dirette (internet, agenzie delle Compagnie, nostri promotori, pubblicazioni, convegni, …), soluzione che certamente risulterebbe più costosa e probabilmente non altrettanto efficiente" . 66. In questo senso vanno lette anche le dichiarazioni raccolte a verbale nel corso delle ispezioni effettuate presso la sede di Winterthur. In particolare, nelle stesse, si legge: "precedentemente all'acquisto del prodotto Aequos, all'interno della società le medesime informazioni venivano raccolte in modo più difficoltoso e meno esteso, in quanto era possibile raccogliere informazioni solo in merito ad una parte del mercato". ….. 155. Ciò premesso, si osserva che lo scambio di informazioni sotteso all'elaborazione del database Aequos - similmente ad una precedente fattispecie di scambio di informazioni già valutata dall'Autorità [Cfr., al riguardo, provvedimento AGCM n. 8546, del 28 luglio 2000, I/377, cit.] - riguarda dati tradizionalmente considerati sensibili sotto il profilo antitrust, quali prezzi e condizioni contrattuali dei diversi prodotti immessi sul mercato dalle singole imprese di assicurazione. La citata natura sensibile dei dati immessi in Aequos appare del resto confermata dalla stessa Autorità di vigilanza. ….. 158. Le parti e l'Isvap sottolineano la natura pubblica delle informazioni sui prezzi e condizioni contrattuali contenute in Aequos, circostanza che farebbe venir meno la restrittività della fattispecie. Sul punto si impone la necessità di fare alcune considerazioni. Nei rapporti di mercato, ed in particolare nei mercati caratterizzati dalla presenza di una pluralità di soggetti, sia dal lato della domanda che dell'offerta, le informazioni sui prezzi e le condizioni contrattuali, lungi dal poter rimanere nella esclusiva disponibilità delle singole imprese, inevitabilmente costituiscono oggetto di comunicazione alla clientela. In altri termini, in un sistema di mercato, per definizione, prezzi e condizioni contrattuali hanno natura pubblica. Pertanto, nella valutazione concorrenziale di scambi di informazioni tra imprese, concernenti prezzi e condizioni contrattuali, come nel caso di specie, non rileva la natura pubblica dei dati in questione. Prima facie, lo scambio di informazioni sensibili tra concorrenti, ancorché dette informazioni siano altrimenti conoscibili, costituisce un comportamento facilitante la collusione tra imprese. Va osservato, invece, che ai fini della valutazione circa la portata facilitante dello scambio, risulta importante valutare se le predette informazioni possano considerarsi di pubblico dominio, cioè immediatamente accessibili senza oneri e realmente utilizzabili a chiunque sia interessato ad acquisirle. 159. Fatta questa distinzione tra informazioni di natura pubblica e dati di pubblico dominio, si rileva che la stessa esistenza di scambi di informazione su dati di natura pubblica di per sé appare contraddire la natura di pubblico dominio dei medesimi dati. In altre parole, è ragionevole immaginare che quando le informazioni risultano effettivamente accessibili con rapidità e senza oneri vengano meno le ragioni dello scambio tra imprese. In definitiva, nella valutazione di uno scambio tra imprese di dati sensibili, da un lato risulta irrilevante la loro natura pubblica, dall'altro appare contraddittorio ipotizzare che si tratti di informazioni di pubblico dominio. Ciò posto, la concreta portata facilitante della collusione da parte di un'intesa che ha per oggetto la raccolta e messa in comune di informazioni sensibili dipende dai costi di raccolta di tali informazioni ad opera della singola impresa, dai tempi impiegati per la raccolta, nonché dalla possibilità di ottenere un'informazione completa. 160. In astratto, ove, infatti, i costi di reperimento individuale delle informazioni oggetto di scambio non fossero apprezzabili, i tempi di acquisizione non fossero lunghi e le informazioni nel complesso risultassero sufficientemente attendibili, il contributo di un siffatto scambio di informazioni ad un accordo collusivo sarebbe irrilevante. In tale evenienza, infatti, da un punto di vista concorrenziale, la raccolta in comune di informazioni non consente di ottenere elementi significativamente maggiori rispetto agli esiti di una raccolta individuale. 161. Viceversa, nel caso di specie - per espressa ammissione di taluni operatori coinvolti, quali Ras e Mediolanum - i costi sottesi ad una raccolta individuale da parte delle imprese delle informazioni contenute in Aequos, non sono trascurabili. Altri operatori, segnatamente Winterthur e Generali, hanno poi rilevato l'incompletezza e la parzialità della raccolta di informazioni effettuata in proprio [Cfr., paragrafi 65 e 66.]. Lo scambio di informazioni, pertanto, agendo su tali elementi è idoneo ad aumentare i rischi di collusione tra le imprese che vi partecipano. 162. In merito alla maggiore attendibilità dei risultati conseguibili attraverso lo scambio, si consideri anche che le imprese hanno provveduto a controllare le informazioni immesse in Aequos, certificandone in tal modo la correttezza e completezza. Pertanto, ciascuna impresa ha potuto acquisire informazioni sui comportamenti commerciali dei concorrenti, non solo sostenendo un minor onere in termini di costi e di tempi di acquisizione ma anche ricevendone un vantaggio sotto il profilo della certezza dei dati, rispetto alla situazione in cui le stesse imprese si sarebbero trovate, ove avessero provveduto direttamente all'acquisizione delle medesime informazioni, attraverso, ad esempio, un'attività di mistery shopping. Sul punto vale ricordare che la stessa società Defaqto ha affermato che l'attività di mistery shopping può condurre a risultati insoddisfacenti [Cfr., paragrafo 63.]. 163. In altri termini, la partecipazione allo scambio garantisce alle imprese acquirenti di poter disporre di una corretta classificazione delle diverse voci che compongono i singoli prodotti assicurativi, nonché di una rappresentazione tendenzialmente completa dell'offerta sul mercato, peraltro aggiornata in modo tempestivo. In assenza di un fattivo contributo da parte delle imprese, Aequos non potrebbe avere quelle caratteristiche, attualmente riscontrate, che lo rendono d'interesse per gli operatori coinvolti nel presente procedimento, a differenza di altri prodotti, pure esistenti, che hanno scarsa diffusione. 164. Vale aggiungere che la stessa Iama ha affermato di ricorrere mensilmente alla richiesta diretta dei dati alle imprese quando le informazioni non siano altrimenti reperibili, il che dimostra che la ricerca delle informazioni dai canali alternativi alla comunicazione diretta con le imprese non è in grado di assicurare la sistematica completezza del database. La difficile reperibilità di informazioni sul mercato appare altresì attestata dalla stessa circostanza che Iama ha dichiarato di ricorrere talvolta anche ad "informatori specializzati" per la raccolta delle citate informazioni, con ciò riconoscendo addirittura la sussistenza di un mercato delle note informative e delle condizioni di polizza [Cfr., paragrafo 86.]. 165. Alla luce delle considerazioni che precedono, il circuito informativo sotteso all'elaborazione di Aequos, riducendo sensibilmente i costi ed i tempi di acquisizione di una raccolta di informazioni individuale da parte delle singole imprese, appare idoneo a facilitare la collusione tra le imprese partecipanti allo scambio. Sotto questo profilo, giova rilevare che l'Autorità ha già osservato che "proprio la circostanza, sostenuta dalle parti, che le imprese avrebbero potuto autonomamente procurarsi tali informazioni, ma che tale procedura sarebbe stata più complicata ed avrebbe richiesto molto più tempo, conferma, come sottolineato dalla giurisprudenza comunitaria, che siffatta "comunicazione spontanea di tutte le informazioni importanti in materia di prezzi [si possa considerare] come una modificazione artificiale delle condizioni di concorrenza mirante ad instaurare un sistema di solidarietà ed influenza reciproche tra concorrenti" [Cfr. punto 253 del provvedimento Agcm n. 8546 del 28 luglio 2000, I/377, cit.].

3 In sintesi, dunque, l’Autorità, pur riconoscendo la pubblicità delle informazioni oggetto di scambio, ha ritenuto che essa non potesse giovare alle ricorrenti, in quanto solo lo scambio di dati di vero e proprio “dominio pubblico” (id est, secondo quanto si legge al paragr. n. 158, “immediatamente accessibili senza oneri e realmente utilizzabili a (da) chiunque sia interessato”) sarebbe immune da possibili censure. Questa impostazione non può, però, essere seguita, per le ragioni che ci si accinge ad esporre.

4 Sembra opportuno fissare, introduttivamente, dei punti di carattere generale intorno alla rilevanza antitrust dello scambio di informazioni.

4a In proposito ci si può innanzitutto avvalere delle osservazioni svolte in seno ad un’approfondita e recente decisione resa in materia dal Giudice d’appello (C.d.S., VI, n. 2199 del 23\4\2002). “L’ammissibilità della natura illecita del solo scambio di informazioni è stata affermata in diverse occasioni dalla giurisprudenza comunitaria. E’ stata, infatti, data risposta positiva all’ammissibilità della scambio di informazioni quale infrazione autonoma della disciplina della concorrenza, non dipendente quindi dall’accertamento del fatto che lo scambio abbia agevolato la perpetrazione di altre infrazioni (Trib. CE, 11-3-99, T 141-94, Thyssen Stahl AG, par. 385 e 649). Il primo caso in cui gli organi di giustizia comunitari hanno affrontato la questione è stato quello relativo alla scambio di informazioni realizzato tramite l’associazione professionale dei costruttori o importatori di trattori agricoli operanti nel Regno Unito, in cui è stato affermato che in un mercato oligopolistico fortemente concentrato, un accordo che preveda un sistema di scambio di informazioni tra le imprese di questo mercato riduce o annulla il grado di incertezza relativo al funzionamento del mercato e può alterare la concorrenza tra gli operatori economici in presenza di determinate caratteristiche delle informazioni scambiate: natura sensibile delle stesse, comunicazione ravvicinata e sistematica e divulgazione limitata ai partecipanti allo scambio (Trib. Ce, 27-10-94, T-35/92, John Deere Ltd; decisione confermata da Corte Giust. CE, 28-5-98, C-7/95; Trib. Ce, 27-10-94, T-34/92, Fiatagri UK Ltd, relativa allo stesso caso ed analoga alla precedente; v. anche Trib. Ce, 14-5-98, T-354/94, Stora, par. 107). Nelle stesse decisioni viene affermato anche che uno scambio di informazioni della natura sopra descritta altera sensibilmente la concorrenza tra gli operatori economici, avendo effetto di rivelare periodicamente, a tutti i concorrenti, le posizioni sul mercato e le strategie dei vari concorrenti e di ridurre o di annullare del tutto il grado di incertezza sul funzionamento del mercato che, in assenza di tale scambio di informazioni, sarebbe esistito.” Alla stregua di quanto precede è pacifico, perciò, che gli scambi di informazioni tra concorrenti, anche qualora non emerga una più ampia ed ulteriore concertazione anticompetitiva, possano essere censurati –naturalmente, a determinate condizioni- anche in modo autonomo e diretto.

4b Fatta questa prima constatazione, va soggiunto che in presenza delle caratteristiche che saranno indicate lo scambio di informazioni può essere considerato illecito “per se”, vale a dire in ragione del suo oggetto (il che non esclude, peraltro, che nei rimanenti casi esista comunque, secondo le regole generali, la possibilità di accertare in concreto gli effetti anticompetitivi della relativa intesa, e quindi di vietarla in forza del diverso titolo della illiceità antitrust della sua dimostrata efficacia). In questa direzione si è orientata, invero, la più autorevole giurisprudenza nazionale (C.d.S., VI, n. 2199\2002). E lungo lo stesso asse si è sviluppata, nei fatti, anche la giurisprudenza comunitaria formatasi in materia, che ha fin qui costantemente esonerato la Commissione europea dal compimento di precise verifiche in concreto dell’impatto restrittivo reale sul mercato delle fattispecie di scambio di informazioni cadute sub judice, avallandone l’impostazione circa la sufficienza della dimostrazione da parte sua di effetti concorrenziali anche solo meramente potenziali, purché sufficientemente sensibili (cfr. Tribunale UE, 27 ottobre 1994, Fiatagri UK LTD e altro c\ Commissione, causa T-34/92, punti 80 e 93; 27 ottobre 1994, John Deere LTD c\ Commissione, causa T-35/92, punti 61-62 e spec. 92; Corte di Giustizia, 28 maggio 1998, John Deere LTD c\ Commissione, causa C-7/95 P, punti 72-78). Non guasta ricordare, a questo riguardo, che l’art. 2, comma 2, della legge n. 287\1990, che dà concretezza al divieto di intese restrittive della libertà di concorrenza enucleando cinque tipologie di situazioni, tra le quali non rientra lo scambio di informazioni c.d. sensibili, ha carattere solo esemplificativo, e non certo tassativo (come si desume dall’espressione “anche attraverso attività consistenti nel” , che introduce l’elencazione) : onde ben possono ricadere nel divieto anche fattispecie diverse da quelle tipizzate dal legislatore.

5 Meno agevole è individuare le condizioni in presenza delle quali lo scambio di informazioni debba essere riprovato ex se. In proposito, prassi e giurisprudenza non hanno mancato di attribuire rilevanza, tra gli altri aspetti, al livello di aggregazione dei dati scambiati, al loro grado di attualità e alla frequenza dei relativi rilasci; altro elemento risultato significativo è quello che rimanda al grado di concentrazione connotante il mercato considerato (per quanto su tale terreno non siano consentiti automatismi: cfr. C.d.S., VI, n. 2199\2002 cit.). I principali criteri che hanno attirato l’attenzione degli interpreti, tuttavia, si riconducono alla natura delle informazioni oggetto di scambio, e si presentano strettamente connessi tra loro: quello della segretezza\riservatezza delle informazioni, e quello della vera e propria natura concorrenzialmente “sensibile” dei dati scambiati, determinata dall’attitudine dei medesimi a disvelare le future condotte e strategie delle imprese. Sotto questo secondo profilo, in particolare, la giurisprudenza comunitaria ha dato mostra da tempo di considerare quale fulcro della problematica l’idoneità dei dati oggetto di scambio a rendere prevedibile, per un determinato operatore, l’azione dei suoi concorrenti, riducendo apprezzabilmente o annullando del tutto il grado di incertezza sul funzionamento del mercato che sarebbe esistito in assenza dello scambio informativo (Tribunale UE : 27 ottobre 1994, Fiatagri UK LTD e altro c\ Commissione, causa T-34/92, punti 91-92 ; 27 ottobre 1994, John Deere LTD c\ Commissione, causa T-35/92, punti 51-52 e spec. 81 ; Corte di Giustizia, 28 maggio 1998, John Deere LTD c\ Commissione, causa C-7/95 P, punti 89-90).

6 Nello sviluppo dei due criteri indicati la più recente giurisprudenza comunitaria si è rivelata particolarmente univoca ed eloquente. Essa ha ricostruito la prassi della Commissione, difatti, nel senso che tale Organo ritiene che elementi fondamentali nella valutazione del carattere restrittivo di un accordo di scambio di informazioni siano sia il carattere “sensibile” delle informazioni stesse, sia la loro attitudine a rivelare “non solo la posizione sul mercato, ma anche le strategie dei vari concorrenti” (Tribunale U.E, 5 aprile 2001, causa T-16/98, Wirstschaftsvereinigung Stahl ed altre c\ Commissione, punti nn. 39 e 44). Il Giudice europeo di prime cure ha escluso, inoltre, alla stregua della giurisprudenza già citata, che uno scambio di informazioni pubbliche sia idoneo a violare le regole di concorrenza del Trattato. Il Tribunale si trovava, allora, al cospetto di una normativa americana che imponeva alle parti del TACA l’obbligo di notificare i loro contratti di servizio individuali alla FMC, a sua volta chiamata alla pubblicazione di un sunto –si noti, solo- delle “clausole essenziali” degli stessi contratti. E al riguardo ha osservato, appunto, “ …che la pubblicazione, negli Stati Uniti d’America, di un tale sunto, implica che il contenuto delle “clausole essenziali” dei contratti di servizio individuali diventi un dato pubblico. In un contesto siffatto, le parti del TACA non possono vedersi contestare dalla Commissione … il fatto di aver convenuto di “comunicarsi” reciprocamente tali dati. Infatti, considerata la pubblicazione del contenuto delle “clausole essenziali”, la comunicazione tra le parti del TACA dell’esistenza e del contenuto dei loro contratti di servizio individuali rappresenta uno scambio di informazioni pubbliche …”, che in quanto tale soggiace alla conclusione appena detta (Tribunale U.E, 30 settembre 2003, cause T-191/98 e da T-212/98 a T-214/98, Atlantic Container Line AB ed altre c\ Commissione, punti nn. 1153-1154).

7 La vicenda oggetto del corrente giudizio, non integrando né l’uno né l’altro dei criteri anzidetti, non può essere considerata alla stregua di un illecito “per se”.

7a Il provvedimento e la successiva difesa dell’Autorità richiamano più volte, a conforto della legittimità dell’impostazione seguita nel caso concreto, il precedente RC-Auto. Il Tribunale, pur condividendo i principi giuridici espressi nella richiamata causa dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2199\2002 (del resto, confermativa della n. 6139\2001 della Sezione), non può fare a meno di evidenziare, tuttavia, le molteplici e profonde diversità che valgono a differenziare il presente caso dal predetto. Nel menzionato precedente, che concerneva i dati che avevano formato oggetto di scambio nell’ambito di cinque osservatori, solo rispetto ad una parte ridotta delle relative informazioni (quelle scaturite da due dei cinque osservatori) era stata agitata la questione connessa al carattere già pubblico dei dati stessi. Le informazioni tratte dagli altri osservatori, infatti, erano pacificamente informazioni non altrimenti acquisibili, se non con il concorso della volontà delle singole compagnie interessate; si trattava, inoltre, di dati di manifesta natura sensibile, racchiudenti in sintesi: indicazioni dettagliate su incassi, sinistri e performance delle reti distributive delle singole aziende; valutazioni circa l’andamento dei singoli rami e previsioni dei possibili sviluppi del mercato; condizioni di contratto applicate, esposte con estremo dettaglio, comprensive dei supporti promozionali e delle offerte specifiche, sconti inclusi. Quanto ai dati di cui le compagnie avevano addotto la natura pubblica (dati la cui incidenza era limitata alle proporzioni appena viste), essi attenevano, in sostanza, alle tariffe praticate dalle società, messe peraltro, e “soprattutto” (cfr. il n. 7.3.2. della decisione), a nudo in tutta la loro struttura. Ma anche a voler avere riguardo a questo versante, il quale potrebbe in qualche modo indurre ad accomunare le due vicende, la differenziazione corrente tra loro risulta sufficientemente scolpita dalle seguenti due considerazioni. Nel caso RC-Auto il Giudice amministrativo aveva avuto modo di rilevare che l’onere della prova della allegata pubblicità dei dati in questione gravava sulle imprese, che però non lo avevano assolto che in parte; nella presente vicenda, per contro, si è già visto (al n. 1) come la pubblicità dei dati in rilievo sia sostanziamente pacifica. L’Autorità, inoltre, nel caso precedente aveva persuasivamente dimostrato il valore conoscitivo ulteriore dei dati scambiati rispetto a quelli desumibili dalle tariffe pubblicate. Nell’occasione constava, infatti, l’avvenuto invio da parte delle imprese di informazioni aggiuntive, e, più ampiamente, di dati non interamente desumibili dalle tariffe pubblicate (il che rafforza la conclusione che nella vicenda pregressa i dati scambiati avrebbero potuto essere definiti come pubblici –ipotesi, peraltro, neppure compiutamente dimostrata- solo per una ben limitata parte). Le osservazioni che precedono fanno comprendere, dunque, in una con la diversità tra i due episodi, il fatto che il favorevole scrutinio di legittimità ottenuto dal provvedimento emesso dall’Autorità nel caso RC-Auto si basava su ragioni inestensibili alla fattispecie oggetto della controversia odierna.

7b L’assunto del carattere “sensibile” dei dati scambiati nel caso concreto non può trovare giustificazione nemmeno nel richiamo, che pure l’Autorità ha compiuto, al parere espresso sul punto dall’ISVAP. E’ stato esattamente dedotto (cfr. in particolare il ricorso di Capitalia, pag. 31) che il senso di tale parere è stato in proposito travisato. Ciò che l’ISVAP intendeva esprimere (cfr. il paragr. 9 del parere), a guisa di una mera premessa ai propri ragionamenti, era semplicemente l’idea che i dati di cui si trattava costituivano, in potenza, dei dati di natura sensibile ai fini antitrust. Ma lo stesso parere era stato univoco nell’affermare, subito dopo, che gli stessi dati, ancorché sensibili (nel senso appena detto), “erano raccolti da fonte resa pubblica dalle compagnie”, con la conseguenza che nel mercato assicurativo la loro conoscenza ed elaborazione andava in concreto apprezzata, al contrario, come uno “strumento di incentivazione della concorrenza” (parere cit., pag. 23). Con il che la premessa di partenza era stata, evidentemente, smentita e superata.

8 Una volta escluso che l’impostazione seguita dall’Autorità possa trovare supporto nel precedente RC-Auto o nel parere dell’ISVAP, si impongono, tirando le fila di quanto fin qui detto, le seguenti notazioni.

8a Si è già visto come quelli scambiati nella fattispecie fossero dei dati pubblici: delle informazioni, quindi, che, lungi dall’essere riservate, erano rinvenibili sul mercato, nell’ambito del quale erano facilmente accessibili. Orbene, il Tribunale è dell’avviso che, laddove dei dati siano pubblici (benché non anche “di pubblico dominio”), non sia ravvisabile, in corrispondenza di essi, alcuna particolare “incertezza”, “opacità” o “zona d’ombra” che possa favorire la concorrenza, e che per tale ragione debba essere salvaguardata. Esiste, ben vero, un differenziale di costo tra le diverse modalità a disposizione di ciascun operatore del settore onde procacciarsi materialmente le informazioni pubbliche in questione con tempestività, ampiezza e frequenza (cfr. Tribunale UE 27 ottobre 1994, John Deere LTD cit., punto 105, passaggio la cui portata è limitata, peraltro, ad escludere la spettanza di un’esenzione ex art. 85 -vecchia numerazione- n. 3 del Trattato ad una società rimasta inadempiente al relativo onere probatorio) simili, o comunque comparabili, a quelle assicurate, ad esempio, dall’adesione al sistema IAMA. Ma tale differenziale chiama in causa unicamente scelte di razionalità economica orientate al contenimento dei costi: e non può essere una mera propensione al contenimento dei costi e all’efficienza, in sé del tutto fisiologica e positiva, a segnare il discrimine tra liceità ed illiceità antitrust. Le ricorrenti hanno esattamente obiettato, inoltre, che la stessa nozione di “dati di pubblico dominio”, proposta nel caso odierno dall’Autorità, è poco comprensibile, in quanto nella realtà dei fatti non esistono, di massima, dei dati di mercato “immediatamente accessibili senza oneri da chiunque”, e, se vi fossero, essi non potrebbero formare materia di scambio. Qualsiasi attività di raccolta di dati, invero, comporta dei costi e richiede dei tempi tecnici: non si spiegherebbe altrimenti l’esistenza delle numerose società attive nel settore delle ricerche di mercato. E’ stato poi fatto notare soprattutto che l’impostazione seguita dall’Autorità porterebbe, in pratica, all’irragionevole esito di considerare sempre illegittimo lo scambio di informazioni, il quale, mentre rispetto a “dati di pubblico dominio” (nell’accezione sopra illustrata) non avrebbe ragione di esistere, per converso in ogni altro caso dovrebbe essere considerato, appunto, vietato. In sintesi, pertanto, un dato, allorché rivesta natura pubblica, non può essere considerato un’informazione lato sensu “sensibile”. Come in dottrina è stato notato, d’altra parte, se è vero che ogni scambio di informazioni sul prezzo tende ad esercitare una qualche influenza sul prezzo stesso, la circostanza che la singola impresa sia posta in condizione di valutare le offerte concorrenti e di rapportarsi ad esse (il che si verifichebbe comunque, anche in mancanza di intesa, ancorché in forma più faticosa) non implica che essa rinunci ad un atteggiamento competitivo.

8b Passando a considerare la controversia dal punto di vista corrispondente al secondo dei due criteri esposti ai nn. 5-6, deve essere sottolineato il fatto che i dati scambiati nella fattispecie (diversamente da quelli oggetto della vicenda RC-Auto), attesa la loro natura, lasciavano integra e piena l’incertezza di ciascun operatore sui futuri comportamenti della concorrenza. Essi erano, infatti, neutri sotto tale profilo, non conferendo elementi che potessero rendere meglio prevedibili le future condotte e strategie altrui, ma solo delle indicazioni sulle rispettive posizioni di mercato (ed era l’Autorità gravata dell’onere di fornire la relativa prova contraria). Sicché le doglianze di parte ricorrente (hanno svolto anche tale specifico profilo impugnatorio, tra gli altri, Iama e Mediolanum), pure in questo caso sorrette dalla giurisprudenza comunitaria illustrata ai nn. 5-6, meritano favorevole scrutinio anche sotto questo profilo.

9 In conclusione, il carattere pubblico dei dati materia di scambio, come pure l’inidoneità di questi a disvelare le strategie dei concorrenti, fanno sì che la fattispecie in esame non integri un’intesa dall’oggetto lesivo della libertà di concorrenza. Si è già visto, inoltre, che l’Autorità non ha condotto alcuna specifica indagine sugli ipotetici effetti anticoncorrenziali imputabili allo scambio imperniato sul database “Aequos”, lasciando indimostrata, in particolare, l’attitudine della relativa pratica a determinare effetti collusivi, o anche soltanto a favorirli. Da tutto ciò si desume, pertanto, l'illegittimità del provvedimento impugnato per i motivi indicati. I ricorsi, per questa ragione, devono essere accolti, potendo rimanere assorbite le censure che residuano. Si ravvisano, tuttavia, giusti motivi di compensazione delle spese processuali tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione I, riuniti i ricorsi, li accoglie, e per l’effetto annulla il provvedimento in epigrafe. Compensa tra le parti le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, Camera di consiglio del 20\4\2005.