T.A.R. EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA - SEZIONE II - Sentenza 14 giugno 2005 n. 822 Pres. Papiano, Est. Calderoni ric. Fed. Reg. Ordini dei Dott. Agronomi Forestali ed altri contro Provincia di Bologna, Associazione Pimpinella Onlus

1. Partecipazione ad una gara pubblica - Non equiparabilità delle cooperative sociali alle associazioni di volontariato – Legittimità.

2. Realizzazione di una cartografia del territorio- Svolgimento di un servizio professionale – Sua riconoscibilità come contratto di opera pubblica nell’ambito di applicazione dell’art.17 L. n. 109 del 1994 – Esclusione.

1. Costituisce principio giurisprudenziale ormai consolidato quello secondo è legittima la partecipazione ad una gara ad evidenza pubblica di una cooperativa sociale che al contrario delle associazioni di volontariato di cui alla L. n. 266 del 1991, sono imprese normalmente operanti sul mercato, seppur coi limiti cui è condizionato il regime fiscale di favore.

2. Il contratto con cui una p.a. affida la realizzazione di una cartografia del territorio non può essere qualificato contratto di appalto di appalto di opera pubblica, in quanto il suo oggetto non consiste nella realizzazione di opere aventi carattere immobiliare con la trasformazione del territorio e con il conferimento di particolari poteri alla p.a. nella fase esecutiva, bensì nello svolgimento di un servizio di carattere professionale.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L'EMILIA-ROMAGNA BOLOGNA SEZIONE II

nelle persone dei Signori:

LUIGI PAPIANO Presidente GIORGIO CALDERONI Cons. , relatore UGO DI BENEDETTO Cons.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 924/2001 proposto da:

FED. REG. ORDINI DEI DOTT. AGRONOMI FORESTALI E.R. ED ALTRI STUDIO ASSOCIATO PMP STUDIO VERDE SNC rappresentati e difesi da: VIRGILIO AVV. MARIA MONEGATTI ZILIOTTI AVV. EUGENIA con domicilio eletto in BOLOGNA VIA RUBBIANI 3 presso VIRGILIO AVV. MARIA

contro

PROVINCIA DI BOLOGNA rappresentata e difesa da: CRISTONI AVV. CLAUDIO con domicilio eletto in BOLOGNA VIA GARIBALDI 1 presso la sua sede

e nei confronti di

ASSOCIAZIONE PIMPINELLA ONLUS rappresentata e difesa da: MORELLO AVV. ANTONINO PITTALIS AVV. GUALTIERO ROVERSI MONACO AVV. FABIO ALBERTO con domicilio eletto in BOLOGNA VIA SARAGOZZA 28 presso PITTALIS AVV. GUALTIERO

per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata dell’incarico di realizzare il II lotto della Carta forestale e della Carta forestale Attività estrattive della Provincia di Bologna;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso; Udito, nell'Udienza Pubblica del 26 Maggio 2005, il relatore Cons. Giorgio Calderoni e uditi, altresì, i difensori delle parti, presenti come da verbale; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

I. Avverso l’aggiudicazione all’Associazione Pimpinella ONLUS della gara ufficiosa per l’affidamento a trattativa privata dell’incarico di realizzare il II lotto della Carta forestale e della Carta forestale Attività estrattive della Provincia di Bologna, i ricorrenti deducono le seguenti censure: 1) violazione dell’art. 1 legge n. 3/1976 e successive modificazioni; dell’art. 2231 Cod. Civ.; dell’art. 2 L.R. n. 24/1975; eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta, nell’assunto che la Provincia non avrebbe potuto legittimamente affidare l’incarico de quo alla controinteressata, in quanto in materia sussisterebbe la competenza esclusiva dei Dottori Agronomi e Forestali e una Associazione ONLUS non sarebbe soggetto giuridico idoneo ad assumere tali incarichi professionali; 2) violazione della legge n. 266/1991 e della par condicio; eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta, poiché le associazioni “volontaristiche” disciplinate dalla citata legge n. 266 non avrebbero potuto partecipare alla gara; 3) violazione dell’art. 2 Capo I e art. 13 del disciplinare d’oneri, in materia di obblighi contributivi, stante che le “gli associati di una ONLUS non possono intrattenere alcun rapporto subordinato o autonomo o comunque alcun rapporto di contenuto patrimoniale con l’organizzazione di cui fanno parte ai sensi della L. 266/91”; 4) violazione dell’art. l’art. 17 comma 12 legge n. 109/94, avendo la Provincia attribuito esclusivo rilievo al carattere economico dell’offerta, senza alcun riferimento al curriculum professionale delle ditte invitate. II. La Provincia e la controinteressata intimate si sono costituite in giudizio, sostenendo convergentemente, oltrechè l’infondatezza nel merito del ricorso, la sua inammissibilità: - quanto agli studi privati ricorrenti, per conflitto di interessi tra loro, avendo presentato due separate offerte, e per difetto della prova di resistenza, essendosi rispettivamente classificati al 5° e 6° posto in graduatoria; - quanto alla Federazione regionale degli agronomi, per difetto di legittimazione attiva. La controinteressata ha, altresì, eccepito l’improcedibilità del ricorso a seguito dell’avvenuta stipulazione del contratto. III. A tali eccezioni replicavano i ricorrenti con memoria 10 luglio 2001: tuttavia alla medesime eccezioni si richiamava l’Ordinanza 12 luglio 2001, n. 554, con cui questa Sezione respingeva la domanda cautelare avanzata da parte ricorrente. IV. In vista della trattazione della causa nel merito, quest’ultima produceva memoria conclusiva, mentre la controinteressata dimetteva, oltre a memoria finale, anche documentazione. Indi, all’odierna pubblica udienza il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1.1. Preliminarmente, il Collegio rileva che le eccezioni sollevate in rito dalle parti resistenti non sono, in sé, risolutive della controversia. 1.2. Invero, anche a voler ritenere tra loro conflittuali le rispettive posizioni giuridiche dei due studi professionali, risulterebbe, comunque, ammissibile - come esattamente osservato nelle memorie di parte ricorrente - l’impugnativa proposta dalla Federazione regionale dei dottori agronomi, in quanto titolare, al tempo stesso, di situazione con gli stessi non confliggente e di legittimazione ad agire, essendo gli ordini professionali legittimati a difendere in sede giurisdizionale gli interessi di categoria dei soggetti di cui hanno la rappresentanza istituzionale, con l'unico limite derivante dal divieto - qui osservato - di occuparsi di questioni concernenti i singoli iscritti e relative ad attività non soggette alla disciplina o potestà dell'ordine professionale stesso. Per le medesime ragioni, la Federazione risulta estranea all’eccezione di difetto di interesse in relazione alla posizione in graduatoria, eccezione che, ancora un avolta, coinvolge i soli studi professionali ricorrenti. 1.3. Infine, l’eccezione di improcedibilità del ricorso (per effetto dell’avvenuta stipulazione del contratto) risente dell’epoca della sua formulazione e sarebbe oggi passibile, alla stregua degli sviluppi giurisprudenziali nel frattempo intervenuti, di soluzione in senso reiettivo. 1.4. Non resta, pertanto, che passare all’esame del merito del ricorso, il quale si rivela, in ogni caso, infondato. 2.1. Circa le censure svolte con il primo motivo, v’è da osservare che l’Associazione aggiudicataria è denominata “Pimpinella, Ricerca e Progettazione Territoriale – Onlus” (d’ora in poi, per brevità, anche solo Pimpinella) e, secondo gli scopi statutari prioritariamente indicati (cfr. art. 3, comma 2 Statuto), “opera nel campo della conoscenza del territorio dal punto di vista naturalistico e della sua tutela”, svolgendo a tal fine “studi ed indagini, prevalentemente di carattere naturalistico e progettazioni terrioriali, quali: a) indagini vegetazionali fitosociologiche, fenologiche, dinamica delle popolazioni vegetali e vegetazione potenziale; fotointerpretazione per carte tematiche; cartografia della vegetazione”. Tale statutaria vocazione alla ricerca, nel campo della vegetazione e della sua cartografia, colloca l’Associazione nel novero degli Istituti di ricerca, contemplati - assieme ad altri soggetti (singoli professionisti, studi professionali, ditte specializzate) - dall’art. 2 L.R. n. 24/75, ai fini dell’affidamento dei lavori per l’elaborazione e realizzazione delle carte del genere di quella di cui qui controverte. Ne discende la piena “capacità giuridica soggettiva” di Pimpinella ad assumere l’incarico di cui è causa. 2.2. Per quanto concerne, poi, la riserva di competenza dei Dottori agronomi e forestali in materia, il predetto art. 2 L.R. n. 24/75 è espressamente richiamato – come esattamente osservato dalla difesa della Provincia – a pag. 39 delle Norme metodologiche per la realizzazione della carta forestale della Regione Emilia-Romagna, cui a sua volta la lettera di invito alla gara ufficiosa de qua fa diretto rinvio quali linee-guida per la formulazione dell’offerta economica. La medesima pag. 39 prosegue stabilendo che “i lavori cartografici e le eventuali note descrittive d’accompagnamento dovranno essere firmati da tecnico forestale abilitato (iscrizione all’Ordine dei Dottori Agronomi e forestali)”. Questa prescrizione (facente parte del corpus progettuale e normativo che a termini della lettera di invito i partecipanti dovevaveno espressamente dichiarare di accettare: per Pimpinella, si veda la dichiarazione 8 febbraio 2001) consente, dunque, di ritenere salvaguardata la competenza professionale esclusiva dei Dottori agronomi e forestali che, invece, parte ricorrente assume violata: nè la medesima parte ricorrente ha, in corso di causa, dedotto che Pimpinella non abbia effettivamente rispettato la suddetta clausola all’atto della consegna del materiale, stante che i lavori di cui si tratta si sono, ad oggi, da tempo conclusi (cfr. certificato di regolare esecuzione 15.10.2003, prodotto dalla difesa di Pimpinella stessa). 2.3. Dalle suesposte considerazioni discende che, per un verso, Pimpinella rientra nel novero dei soggetti che la Legge regionale in materia abilita alla realizzazione delle cartografie di cui si tratta; e, per l’altro, la competenza professionale eslusiva dei dottori agronomi e forestali risulta, nella specie, osservata. Donde l’infondatezza del primo motivo di ricorso. 3.1. Relativamente alla questione sollevata con il secondo mezzo (inidoneità dell’aggiudicataria, in quanto associazione ONLUS, a partecipare alla gara ed assumere l’incarico), il Collegio deve effettivamente convenire con le difese delle parti resistenti, circa l’erroneità dell’assimilazione ONLUS-Associazione di volontariato ex lege 266/91 che sorregge la censura di parte ricorrente: la quale, in sede di memoria conclusiva, cerca sul punto di “correggere il tiro”, spostandolo dalla normativa che regola le Associazioni di volontariato (per l’appunto, legge n. 266/1991, richiamata nel ricorso introduttivo a sostegno della censura in esame) a quella che disciplina le ONLUS (D.Lgs. n. 490/97). Siffatta correzione in corso di causa e in mero atto defensionale non notificato è, tuttavia, inammissibile, perché investe non la semplice citazione di un riferimento legislativo errato, bensì la sostanza della deduzione, originariamente volta a contestare la possibilità di affidare l’incarico ad una “associazione volontaristica”, quale disciplinata dai vari commi dell’art. 2 legge n. 266/1991; così dando vita ad un non consentito ampliamento del thema decidendum. 3.2. In ogni caso, quel che conta è che la giurisprudenza (cfr. ad es. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 14 marzo 2003, n. 459) ritiene non legittima la partecipazione ad una gara ad evidenza pubblica delle Associazioni di volontariato di cui alla legge n. 266/1991 (quale Pimpinella non è) e non già delle ONLUS in quanto tali che non siano anche associazioni di volontariato (è questo, invece, il caso di Pimpinella): del resto, basti pensare che le Coop. sociali molto spesso assumono anche, a fini fiscali, la qualifica di ONLUS e non per questo potrebbero essere escluse dalla partecipazione (ed aggiudicazione) a procedure concorsuali pubbliche concernenti l’affidamento di servizi. Anche il secondo mezzo di impugnazione deve, pertanto, essere disatteso. 4. Il terzo mezzo continua a reggersi sullo schema secondo cui l’Associazione Pimpinella risponderebbe, anche nei rapporti con i propri soci, al modello di gratuità delineato dalla legge n. 266/91: e dunque valgono per esso le considerazioni appena svolte circa la non applicabilità di tale normativa al caso di Pimpinella-Onlus. 5. Erroneo ed inconferente alla fattispecie (come ancora consonantemente dedotto dalle parti resistenti) è, infine, anche l’inquadramento - operato con il quarto ed ultimo motivo - della gara de qua sotto il paradigma dell'affidamento degli incarichi di progettazione di opere pubbliche ai sensi dell'art. 17, l. 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni: invero, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha da tempo posto in evidenza (Sez. V, 11 ottobre 1996, n. 1216) come la realizzazione di una cartografia del territorio consista nello svolgimento di un servizio di carattere professionale e non possa essere qualificato contratto di appalto di opera pubblica, con la conseguenza - soggiunge il Collegio - che essa non rientra nell’ambito oggettivo di applicazione della legge n. 104/94 (come definito al suo art. 2) e sfugge, pertanto, all’applicazione del suddetto art. 17, invocato da parte ricorrente. In ogni caso, v’è da rilevare che “procedure di selezione del contraente secondo il criterio del massimo ribasso” di cui qui si controverse sono state “attivate” (cfr. determina dirigenziale 10.1.2001, n. 1) allorché era già entrato in vigore (dal 28 luglio 2000) il regolamento di attuazione della legge 109/94, approvato con D.P.R. n.554/1999: ebbene, al riguardo la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Sez. V, 14 febbraio 2003, n. 807) è nel senso che la norma di cui al richiamato art. 17 rivestisse “un’evidente portata transitoria” e non trovasse più applicazione al momento dell’entrata in vigore degli articoli 50 e seguenti del menzionato regolamento, i quali prevedono che per gli affidamenti degli incarichi di progettazione “si proceda mediante licitazione privata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con la conseguenza che del tutto erroneamente il primo Giudice (T.A.R. Friuli V.G., 22.2.2002, n. 33: NdE) nel predetto tentativo di armonizzare la normativa regionale con quella nazionale (tentativo peraltro incongruente nell’ambito dell’evoluzione di tutta la normativa, anche comunitaria, di riferimento) non ha tenuto conto della rilevata circostanza che la stessa normativa nazionale applicabile prevedeva l’esclusivo criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In tale contesto sono parimenti fondate le censure prospettate dall’appellante Amministrazione circa l’irrilevanza dei curricula degli aspiranti.” Tale ultimo passaggio della decisione del Giudice amministrativo d’appello consente, altresì, di disattendere anche l’ulteriore argomentazione introdotta da parte ricorrente in sede di memoria conclusiva, secondo la quale - anche a prescindere dall’applicabilità al caso di specie dell’art. 17 - sussisterebbe una sorta di principio generale per cui nella scelta fiduciaria dei professionisti la P.A. non potrebbe prescindere dalla valutazione delle relative qualità soggettive, da compiersi sulla base dei rispettivi curricula. 6. Per le considerazioni che precedono, il ricorso deve, pertanto, essere respinto. Quanto alle spese di lite, la controversia presenta tratti di peculiarità sufficienti a indurre il Collegio a disporne la compensazione tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione II, RESPINGE il ricorso in premessa. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, il 26 maggio 2005.

Presidente L. Papiano Cons. Rel. est. G. Calderoni

Depositata in Segreteria in data 14.06.05