T.A.R. TOSCANA - FIRENZE - SEZIONE II - Sentenza 20 giugno 2005 n. 3016 G. Vacirca Pres. G. Del Guzzo Est. Soc. TIM - Telecom Italia Mobile s.p.a. (Avv. B.G. Carbone) contro il Comune di Prato (Avv.ti A. Cecchi, G. Stancanelli, R. Gisondi P. Tognini ed F. De Santis) ed il Dirigente Responsabile Servizio SUAP del Comune di Prato (non costituito)

1. Edilizia ed urbanistica – Installazione di SRB di telefonia cellulare – Potere comunale di disciplinare la compatibilità degli impianti con la tutela della salute umana – Non sussiste - Controllo del rispetto dei limiti delle radiofrequenze fissati dalla normativa statale e disciplina dei profili tipicamente urbanistici - Sussiste

2. Edilizia ed urbanistica – Competenze comunali per il governo del territorio – Potere di regolamentazione della collocazione delle s.r.b. per la telefonia cellulare sotto il profilo urbanistico-edilizio ed al fine di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici – Sussiste - Tale regolamentazione per essere correttamente esercitata deve superare una visione “atomistica”

1. Edilizia ed urbanistica – Installazione di SRB di telefonia cellulare – Potere comunale di disciplinare la compatibilità degli impianti con la tutela della salute umana – Non sussiste - Controllo del rispetto dei limiti delle radiofrequenze fissati dalla normativa statale e disciplina dei profili tipicamente urbanistici - Sussiste

2. Edilizia ed urbanistica – Competenze comunali per il governo del territorio – Potere di regolamentazione della collocazione delle s.r.b. per la telefonia cellulare sotto il profilo urbanistico-edilizio ed al fine di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici – Sussiste - Tale regolamentazione per essere correttamente esercitata deve superare una visione “atomistica”

REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA - I^ SEZIONE -

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sui ricorsi nn. 50/2004 e 1603/2004 proposti da:

SOC. TIM - TELECOM ITALIA MOBILE S.P.A. rappresentato e difeso da: CARBONE BENEDETTO GIOVANNI con domicilio eletto in FIRENZE VIA XXIV MAGGIO 20 presso CAPIALBI MASSIMO

contro

COMUNE DI PRATO rappresentato e difeso nel ric.n. 50/2004 da: CECCHI ALESSANDRO STANCANELLI GIUSEPPE con domicilio eletto in FIRENZE VIA MASACCIO 172 presso STANCANELLI GIUSEPPE

rappresentato e difeso nel ric.n. 1603/2004 da: GISONDI RAFFAELLO TOGNINI PAOLA DE SANTIS FRANCESCA con domicilio eletto in FIRENZE VIA MASACCIO 172 presso CECCHI ALESSANDRO

DIRIGENTE RESPONSABILE SERVIZIO SUAP DEL COMUNE DI PRATO non costituitosi

per l’annullamento quanto al ric.n. 50/04: a) dei provvedimenti del Dirigente Responsabile del Servizio SUAP del Comune di Prato, del 15.10.2003, prot. n. 63575; del 28.10.2003, prot. n. 66413; del 03.11.2003, prot. nn. 67628 e 67624; del 06.11.2003, prot. nn. 68680 e 68684; b) di ogni atto e/o provvedimento antecedente, connesso, presupposto, conseguente, anche se ignoto o non comunicato, ed in particolare della delibera del Consiglio Comunale di Prato n. 20 del 14.02.2002 e del Regolamento urbanistico del Comune di Prato, approvato dal Consiglio Comunale con deliberazione n. 70 dello 03.05.2001 ed, in particolare, dell’art. 7, comma 2.

Visti i motivi aggiunti depositati presso questo Tribunale il 27 maggio 2004, proposti per l’annullamento: - dei provvedimenti del Dirigente Responsabile del Servizio SUAP del Comune di Prato del 05.03.2004, prot. nn. 13846, 13848, 13849; b) di ogni atto e/o provvedimento antecedente, connesso, presupposto, conseguente, anche se ignoto o non comunicato, ed in particolare della delibera del Consiglio Comunale di Prato n. 20 del 14.02.2002 e del Regolamento urbanistico del Comune di Prato, approvato dal Consiglio Comunale con deliberazione n. 70 dello 03.05.2001 ed, in particolare, dell’art. 7, comma 2.

Visti i motivi aggiunti depositati presso questo Tribunale il 29 luglio 2004, proposti per l’annullamento: a) dei provvedimenti del Dirigente Responsabile del Servizio SUAP del Comune di Prato del 26.5.2004, prot.n. 34272, e dell’8.6.2004, prot.n.36922; b) di ogni atto e/o provvedimento antecedente, connesso, presupposto, conseguente, anche se ignoto o non comunicato, ed in particolare del Piano particolareggiato per la localizzazione degli impianti di telefonia mobile adottato con delibera n.137 del 26.4.2004, in sostituzione di quello adottato con delibera n.20/2002 e pubblicato sul B.U.R.T del 19.5.2004.

Visti i motivi aggiunti depositati presso questo Tribunale il 7 ottobre 2004, proposti per l’annullamento: a) dei provvedimenti del Dirigente Responsabile del Servizio SUAP del Comune di Prato di seguito indicato: prot.nn.48208 del 21.7.2004, 48203 del 21.7.2004, 48501 del 22.7.2004, 48503 del 22.7.2004 e 48502 del 22.7.2004; b) del Piano particolareggiato per la localizzazione degli impianti di telefonia mobile adottato con delibera n.137 del 26.4.2004, in sostituzione di quello adottato con delibera n.20/2002 e pubblicato sul B.U.R.T del 19.5.2004; c) di ogni atto e/o provvedimento antecedente, connesso, presupposto e conseguente agli atti sopra specificati, anche se ignoto o non comunicato.

quanto al ric.n. 1603/04: a) del provvedimentl del Dirigente Responsabile del Servizio SUAP del Comune di Prato del 26.5.2004, prot.n. 34272; b) di ogni atto e/o provvedimento antecendente, connesso, presupposto, conseguente, anche se ignoto o non comunicato, ed in particolare del Piano particolareggiato per la localizzazione degli impianti di telefonia mobile adottato con delibera n.137 del 26.4.2004, in sostituzione di quello adottato con delibera n.20/2002 e pubblicato sul B.U.R.T del 19.5.2004 e, ove occorrer possa, dello schema di Regolamento comunale relativo agli impianti per sistemi di telecomunicazione -norme tecniche di attuazione- allegato alla sopra citata delibera.

Visti i ricorsi con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune intimato; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore, alla pubblica udienza del 19 gennaio 2005, il Consigliere dott. ssa Giacinta Del Guzzo; Uditi, altresì, per le parti l’avv. B.G.Carbone, l’avv. A.Cecchi e l’avv. R.Gisondi; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

1) Con il ricorso n. 50/2004 ed i motivi aggiunti indicati in epigrafe la Società Telecom Italia Mobile (in seguito TIM), che esercita attività di telecomunicazione e telefonia mobile in ambito nazionale, ha impugnato innanzi a questo Tribunale gli atti parimenti indicati in epigrafe per l’annullamento dei quali ha avanzato molteplici censure di violazione di leggi nazionali e regionali , nonché di eccesso di potere sotto svariati profili. La ricorrente ha, anche, avanzato richiesta di risarcimento danni. Si è costituito in giudizio il Comune intimato, che ha ampiamente confutato tesi e conclusioni, sostenendo la legittimità del proprio operato e, nella difesa finale, si è opposto alla trattazione del risarcimento danni in separato giudizio richiesta dalla ricorrente. Con Ordinanza collegiale n. 158 del 3 febbraio 2004 la Sezione, esaminata l’istanza cautelare proposta in uno al ricorso introduttivo, l’ha respinta. Con Ordinanza collegiale n. 625 dell’8 giugno 2004 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare, proposta in uno al primo atto per motivi aggiunti depositato in data 27 maggio 2004, nei limiti dell’obbligo per l’Amministrazione di pronunciarsi conclusivamente sui procedimenti di autotutela iniziati. Le parti hanno depositato memorie e documenti. 2) Con ulteriore, autonomo ricorso n. 1603/2004, notificato e depositato nelle stesse date (rispettivamente, 20.7 e 29.7.2004) dei secondi motivi aggiunti al ricorso n. 50/2004, la Società TIM ha impugnato il provvedimento comunale n. 34272 del 26.5.2004 nonché il Piano particolareggiato adottato con delibera consiliare n. 137/2004, atti entrambi già gravati con i detti motivi aggiunti. Differenzia l’impugnativa autonoma dall’altra il fatto che essa attiene ad istanze di autorizzazione (respinte anche esse con la nota impugnata) relative ad impianti diversi da quelli oggetto dell’impugnativa per motivi aggiunti. La legittimità degli atti impugnati viene censurata sotto profili di violazione di legge ed eccesso di potere . Anche in questo caso la ricorrente ha proposto istanza di risarcimento danni. All’Udienza pubblica tenuta il giorno 19 gennaio 2005 le cause sono passate in decisione. DIRITTO I ricorsi e motivi aggiunti sopra indicati, trattati congiuntamente alla medesima udienza pubblica, vanno riuniti, per evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva, per essere decisi con unica sentenza. Ricorso n.50/2004 e motivi aggiunti. 1. In primo luogo, dato il sopravvenire, nelle more della decisione del ricorso introduttivo, di ulteriori provvedimenti comunali, impugnati con i motivi aggiunti, il Collegio ritiene necessario prendere in esame le singole impugnative ai fini della declaratoria di eventuali improcedibilità per difetto di interesse. 1.1 Ricorso introduttivo L’impugnazione è rivolta avverso le note comunali (concernenti gli impianti Tobbiana, S.Lucia, Macrolotto, Centro 2) con le quali viene data a TIM la comunicazione dell’avvio del procedimento finalizzato all’adozione di atti di autotutela in relazione alle autorizzazioni rilasciate, per gli impianti suddetti, nel vigore del D. Lgs. n.198/2002, dichiarato incostituzionale con sentenza n. 303 dell’ 1.10. 2003, con contestuale sospensione cautelativa, ai sensi dell’art. 7, secondo comma, della L. n. 241 del 1990, dell’efficacia delle autorizzazioni stesse. L’impugnazione è rivolta, altresì, contro gli atti con i quali le istanze, relative all’installazione dei nuovi impianti San Paolo e Soccorso, sono state dichiarate prive di effetti e non convertibili a seguito della pronuncia di incostituzionalità citata. Sono stati impugnati, infine, il Regolamento Urbanistico, approvato con deliberazione consiliare n. 20 del 3 maggio 2001, con riguardo all’art.7, secondo comma, ed il Piano particolareggiato per la localizzazione degli impianti di telefonia mobile, adottato con deliberazione consiliare n. 20 del 2 marzo 2002. L’impugnativa concernente i quattro impianti autorizzati ex D. Lgs. n.198/2002 è divenuta improcedibile nei limiti di seguito indicati. Per i primi tre impianti, in quanto in relazione ai provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo ed a quelli successivi ( aventi carattere interlocutorio ed impugnati con i primi motivi aggiunti depositati in data 27.5.2004), nonché, per il solo impianto Tobbiana, anche con i secondi motivi aggiunti (depositati in data 29.7.2004), sono intervenuti i provvedimenti conclusivi dei procedimenti di autotutela, impugnati, a loro volta, con gli ultimi motivi aggiunti (depositati in data 7.10.2004). Per ciò che concerne l’impianto Centro 2 , la sopravvenuta carenza di interesse deriva dall’archiviazione, con nota n. 48500 del 22.7.2004, del procedimento di autotutela per essere stato dal Comune accertato che, per la zona , non sussistevano soluzioni alternative e che i lavori erano già conclusi alla data dell’avvio del procedimento. Per quanto riguarda gli impianti San Paolo e Soccorso l’improcedibilità consegue all’adozione dei provvedimenti n. 48208 e n. 48203 del 21.7.2004 (impugnati con i motivi aggiunti depositati in data 7.10.2004), come dal Collegio sarà meglio precisato in prosieguo. L’adozione delle citate note fa venir meno, anche, l’interesse a coltivare i motivi aggiunti depositati in data 8.9.2004. Peraltro, in data 28.12.2004, il Comune ha depositato in giudizio copia della nota n. 53672 del 19.8.2004, con la quale – con riguardo alle istanze di autorizzazione proposte per nuovi impianti ed elencate nella nota n.34272 del 26.5.2004 (ad eccezione dell’impianto Galilei oggetto della nota n. 536871 del 19.8.2004) ed a rettifica di quanto determinato con la stessa nota n. 34272 del 26.5.2004 – viene comunicato a TIM che le istanze stesse saranno esaminate in seguito alla definitiva approvazione del Piano particolareggiato di localizzazione degli impianti adottato con delibera C.C. n. 137 del 26.4.2004. Il tenore della detta nota, ad avviso del Collegio, da un canto, conferma il carattere sostanzialmente non conclusivo della nota n. 34272 del 26.5.2004, dall’altro non priva di effetti lesivi le note n. 48208 e n. 48203 del 21.7.2004, con le quali il Comune, dopo riesame alla luce della normativa regolamentare adottata il 26.4.2004, ha respinto le istanze per gli impianti San Paolo e Soccorso. 1.2 Quanto all’impugnativa degli atti comunali di pianificazione proposta con il Ricorso introduttivo , il Collegio rileva l’intervenuta improcedibilità del ricorso con riguardo al Piano Particolareggiato adottato con delibera consiliare n. 20 del 2.3.2002, essendo stato detto Piano sostituito da quello adottato con delibera consiliare n. 137 del 26.4.2004 (impugnato con i secondi e terzi motivi aggiunti). In conclusione, residua interesse della parte ricorrente con riguardo all’impugnativa : a) dell’art. 7, secondo comma, del R.U. comunale (ricorso introduttivo); b) del Piano Particolareggiato adottato con delibera consiliare n. 137/2004 (motivi aggiunti depositati 29.7.2004); c) degli annullamenti in sede di autotutela delle autorizzazioni rilasciate per gli impianti Tobbiana, S. Lucia, Macrolotto (motivi aggiunti depositati 7.10.2004); d) dei dinieghi di autorizzazione per gli impianti San Paolo e Soccorso (motivi aggiunti depositati il 7.10.2004). 2. Prima di procedere all’esame delle censure avanzate dalla Società ricorrente nei confronti degli atti sopraindicati, il Collegio ritiene necessario un cenno agli sviluppi del quadro normativo della materia successivi all’emanazione del D. Lgs. n.198 del 4.9.2002, mentre per il periodo anteriore è sufficiente fare rinvio alla trattazione contenuta nella sentenza di questa Sezione n. 12 del 16.1.2003. 2.1 Il D. Lgs. n.198 del 2002 è stato dichiarato incostituzionale per eccesso di delega con sentenza n. 303 dell’1. 10.2003, pubblicata sulla G.U. dell’8.10.2003. Nella sentenza la Corte ha affermato che la disciplina delle infrastrutture di telecomunicazioni strategiche, che si assume in contrasto con la Legge di delega n. 443 del 2001, comprime le attribuzioni regionali sotto più profili. “Il più evidente tra essi emerge dalla lettura dell’art. 3, comma 2, secondo il quale tali infrastrutture sono compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e sono realizzabili in ogni parte del territorio comunale anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad ogni altra disposizione di legge o di regolamento.” “Nella specie – ha considerato ancora la Corte – l’eccesso di delega è evidente, a nulla rilevando, in questo giudizio, la sopravvenuta entrata in vigore del decreto legislativo 1° agosto 2003 n. 259, recante il Codice delle comunicazioni elettroniche, che riguarda in parte la stessa materia……” “I criteri della delega, contenuti nell’art. 2, confermano che i decreti legislativi dovevano essere intesi a definire un quadro normativo finalizzato alla celere realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti individuati a mezzo di un programma.” Di tale programma (che doveva essere “formulato su proposta dei Ministri competenti, sentite le Regioni interessate, ovvero, su proposta delle Regioni sentiti i Ministri competenti”) - ha concluso la Corte – “non vi è alcuna menzione nel decreto impugnato, il quale, al contrario, prevede che i soggetti interessati alla installazione delle infrastrutture sono abilitati ad agire in assenza di un atto che identifichi previamente, con il concorso regionale, le opere da realizzare e sulla scorta di un mero piano di investimenti delle diverse società concessionarie.” Prima della decisione della Corte costituzionale, come rilevato da quest’ultima nella richiamata sentenza, è stato emanato il D.Lgs. n. 259/2003, pubblicato sulla G.U. n. 214 del 15.9.2003, in attuazione della delega al Governo per il riassetto in materia di telecomunicazioni recata dall’art. 41 della L. 1.8.2002 n. 166. In data 14.11.2003 è stato emanato il D.L. n. 315, convertito in legge con L. 16.1.2004 n. 5, il quale, vista la sentenza della Corte costituzionale n. 303 dell’1.10.2003, e ritenuta (per quanto qui interessa) “ l’urgente necessità di regolare i procedimenti autorizzatori all’installazione di infrastrutture di comunicazioni elettroniche iniziati in vigenza del decreto legislativo 4 settembre 2002 e non ancora conclusi alla data dell’intervenuta dichiarazione di incostituzionalità dello stesso decreto legislativo, assicurandone il compimento ai sensi della normativa nel frattempo sopravvenuta” ha disposto (art. 4, primo comma) che “ I procedimenti di rilascio di autorizzazioni alla installazione di infrastrutture di comunicazioni elettroniche iniziati ai sensi del decreto legislativo 4 settembre 2002 n. 198, ed in corso alla data di pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale n. 303 del 1° ottobre 2003, sono disciplinati dal decreto legislativo 1° agosto 2003 n. 259. I termini procedimentali, ferma restando la loro decorrenza dalla data di presentazione della domanda o della denuncia di inizio di attività, sono computati ai sensi degli artt. 87 e 88 del medesimo decreto legislativo n. 259 del 2003.” 2.2 Con il ricorso introduttivo (ed i primi motivi aggiunti) è stato impugnato (anche) l’art. 7, comma secondo, del Regolamento Urbanistico comunale, approvato con delibera consiliare n. 70 del 3.5.2001. Detto articolo disciplina le “opere di urbanizzazione primaria” ed il secondo comma così dispone: “Al fine di garantire un corretto funzionamento del servizio di telefonia radio-mobile, che risulti compatibile con un ordinato assetto urbanistico e con la tutela degli interessi paesaggistici ed ambientali, nonché efficiente ed accessibile a tutti gli operatori, la localizzazione degli impianti dovrà essere definita con apposito piano particolareggiato d’iniziativa pubblica, ai sensi dell’art.13 Legge 1150/42. Fino alla redazione di detto piano, sono comunque consentiti esclusivamente interventi conservativi e manutentivi degli impianti esistenti.” La disposizione regolamentare è stata impugnata in quanto richiamata a fondamento sia delle comunicazioni di avvio dei procedimenti di autotutela e contestuale sospensione dell’efficacia delle autorizzazioni già rilasciate, sia a fondamento degli atti, con i quali sono state dichiarate prive di effetto le istanze per le S.R.B. San Paolo e Soccorso. La norma regolamentare viene censurata nell’ambito della seconda doglianza (Illegittimità derivata. Ulteriori profili di eccesso di potere sotto tutte le figure sintomatiche. Sviamento, difetto di istruttoria, illogicità manifesta, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti. Incompetenza. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 4,5,8,9 e 16 della L. 22.2.2001 n. 36. Violazione e/o falsa applicazione del D.M. 10.9.1998 n. 381. Violazione e/o falsa applicazione della L:R.Toscana 6.4.2000 n. 54.) Le censure si fondano sui seguenti argomenti: - in assenza di una normativa statale e regionale di principio, il Comune non avrebbe alcuna potestà regolamentare in merito alla localizzazione degli impianti sul suo territorio. La normativa di principio a livello statale sarebbe incompleta , mentre, a livello regionale, sarebbe del tutto carente, essendo stata annullata dal T.A.R. (sentenza I Sezione n. 12 del 2003) la deliberazione regionale n. 12 del 2002 recante i criteri per la localizzazione degli impianti e per l’identificazione delle aree sensibili ai sensi dell’art. 4, comma 1, della L.reg: n. 54 del 2000; - l’applicazione della misura di salvaguardia di cui all’art. 7, secondo comma, del R.U., laddove interpretata in senso restrittivo, come ha fatto il Comune, finirebbe per risolversi in una misura interdittiva (praticamente sine die) illegittima in quanto suscettiva di bloccare completamente lo sviluppo del servizio pubblico sul territorio comunale; - le S.R.B. sarebbero equiparate ad ogni effetto ad opere di urbanizzazione primaria (così disponeva il D. Lgs. N.198/2002, così dispone il D. Lgs. N. 259/2003); pertanto, ogni competenza normativa o provvedimentale del Comune riguardante i detti impianti deve esplicarsi nel rispetto delle norme legislative e regolamentari che le disciplinano, tenendo, però, conto della specificità di tali impianti, che sarebbero collocabili in qualsiasi parte del territorio comunale a prescindere dalla classificazione urbanistica, al fine di garantire a tutta la cittadinanza parità di accesso ad infrastrutture di pubblica utilità nonché una minore concentrazione di onde elettromagnetiche. 2.2.1 Premesso che la portata annullatoria ed il contenuto precettivo della sentenza costituzionale n. 303 del 2003 si integrano nel diritto vigente e che, quindi, non è consentito ritenere compatibili le infrastrutture di telecomunicazione con qualsiasi destinazione urbanistica, pur dovendosi riconoscere loro (in forza del diritto vigente introdotto con il D.Lgs. n.259/2003 che, all’art. 86, terzo comma, assimila “ ad ogni effetto” le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione “alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’art.16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia”) la qualificazione di opere di urbanizzazione primaria, il Collegio, per le ulteriori considerazioni che seguono, non ritiene condivisibili le argomentazioni addotte a sostegno delle proprie ragioni dalla ricorrente. Va, ancora, premesso che, dovendosi, in atto, ritenere espunto dall’ordinamento, come si è detto, il principio della cosiddetta “indifferenza urbanistica” delle SRB, ove si seguisse il profilo argomentativo della ricorrente, in assenza di normative di rango superiore a quelle comunali ovvero nell’incompletezza di esse, si dovrebbe concludere per l’impossibilità di assentirne la localizzazione e, quindi, si perverrebbe ad una sostanziale stasi provvedimentale con effetti prevedibilmente sfavorevoli sulla fornitura di un servizio pubblico rilevante quale quello delle comunicazioni. Altre considerazioni soccorrono in relazione al punto controverso. In primo luogo, occorre ricordare che la L.reg. 16.1.1995 n. 5 prevede , all’art. 28, secondo comma, che sia il Regolamento Urbanistico (R. U.), quale strumento generale della programmazione urbanistica comunale, ad individuare le aree destinate ad opere di urbanizzazione, primaria e secondaria, nel rispetto degli standard previsti dal D.M. 2.4.1968 n. 1444. Detta previsione risulta confermata dall’art. 55 della recente L. reg. n. 1 del 3.1.2005, che ha unificato varie normative regionali attinenti al governo del territorio. Il R.U. del Comune di Prato, approvato dopo l’entrata in vigore della L. n. 36/2001, ha incluso tra le opere di urbanizzazione primaria quelle necessarie per la fornitura del servizio di telefonia radio-mobile ed ha affidato ad un Piano attuativo di iniziativa pubblica la localizzazione delle strutture necessarie. Tale qualificazione, antecedente, evidentemente tanto al D.Lgs. n. 198/2002 quanto al D.Lgs. n. 259/2003, risulta, peraltro, coerente con la natura e le finalità di servizio pubblico riconosciuta dall’ordinamento ai servizi di TLC , natura e finalità che comportano la qualificazione di opere di pubblica utilità delle strutture e degli impianti relativi. Del resto, tale ultimo principio era positivamente espresso dall’art. 6 del D.P.R. 19.9.1997 n. 318, recante il “Regolamento per l’attuazione delle direttive comunitarie nel settore delle telecomunicazioni “ (Regolamento abrogato dal D.Lgs. n. 259/2003), il quale, al comma 25, disponeva che “il rilascio delle licenze individuali per l’installazione delle reti pubbliche di telecomunicazioni costituisce dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle opere espressamente specificate” ed, al comma 26 ( per gli impianti e le opere diversi da quelli previsti al comma 25) disponeva che questi potevano essere dichiarati di pubblica utilità con decreto del Ministro delle comunicazioni. In effetti, la Società ricorrente non si duole dell’ inserimento tra le opere di urbanizzazione primaria degli impianti di telecomunicazione, bensì della portata, a suo avviso, estremamente restrittiva della disposizione regolamentare impugnata. Orbene, come emerge dal disposto di cui all’art.8 , sesto comma, della L. quadro n.36/2001 è nella facoltà del Comune “adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”. La giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, VI Sez. 3. 6.2002 n. 3095) ha riconosciuto che la previsione di tale competenza, in aggiunta a quella urbanistica, sembra voler significare che si tratti di competenza diversa, che comunque deve essere esercitata nel rispetto del quadro normativo di riferimento: tali misure non possono, quindi, in alcun modo prevedere limiti generalizzati di esposizione diversi da quelli previsti dallo Stato, né possono di fatto costituire una deroga generalizzata o quasi a tali limiti, essendo, invece, consentita l’individuazione di specifiche e diverse misure, la cui idoneità al fine della “ minimizzazione “ emerga dallo svolgimento di compiuti ed approfonditi rilievi istruttori sulla base di risultanze di carattere scientifico. E’ stato , ancora, chiarito (cfr. Cons. Stato, VI Sez., Ordinanza 6.4.2004 n. 1612) che l’intervenuta assimilazione delle opere per stazioni radio base alle opere di urbanizzazione primaria (ad opera del comma 3 del D. Lgs. n. 259/2003) non preclude al Comune, nell’esercizio del potere di pianificazione urbanistica, la localizzabilità di dette opere in determinati ambiti del territorio, sempre che sia, in tal modo, assicurato l’interesse di rilievo nazionale ad una capillare distribuzione del servizio. Ritiene, pertanto, il Collegio che non sussista la denunciata illegittimità del R.U., in quanto il Comune si è mosso , nel rispetto della legislazione statale e regionale, nell’ambito della propria competenza urbanistico-edilizia. Al riguardo, si deve, ancora, osservare, da un canto, che, come emerge dalle premesse della deliberazione n. 20 del 2.3.2002, di adozione del Piano particolareggiato per la localizzazione degli impianti di TLC, ( piano non giunto al perfezionamento con l’approvazione a causa del sopravvenire del D. Lgs. n.198/2002 e, poi, sostituito dal piano adottato con delibera consiliare n. 137/2004) l’elaborazione del piano era stata svolta in stretto confronto con i gestori del servizio (“con esclusione del sistema UMTS all’epoca non definito”); dall’altro, che, secondo quanto risulta dalla nota n. 311/03/I.A del 27.10.2003, depositata in giudizio dalla difesa comunale in data 28.12.2004, negli anni 2002/2003, sul territorio comunale è stata ultimata l’installazione di 41 impianti di vari gestori, ivi compresa la TIM. Atteso che il D. Lgs. n.198/2002, che ha introdotto il principio della c.d. indifferenza urbanistica degli impianti TLC, è stato pubblicato sulla G.U. del 13.9 2002 , appare plausibile che gli impianti ultimati nel 2002 non abbiano tutti fruito della favorevole normativa, che eliminava ogni limite urbanistico alla loro localizzazione. Come si è detto, la tesi di parte ricorrente sulla persistenza del principio dell’indifferenza urbanistica degli impianti TLC non può essere condivisa a seguito della dichiarata incostituzionalità delle norme che tale principio avevano introdotto. Con riguardo al diritto vigente, alla cui applicabilità fa riferimento il sopra richiamato art. 86 del Codice delle comunicazioni elettroniche, va ricordato che le opere di urbanizzazione primaria e secondaria, realizzate da soggetti diversi dal Comune, nonché la realizzazione di infrastrutture ed impianti, anche per pubblici servizi, che comportino la trasformazione permanente di suolo inedificato, come pure l’installazione di torri e tralicci per impianti radio-trasmittenti e di ripetitori per servizi di telecomunicazione sono considerate “interventi di nuova costruzione”, soggetti, come tali al rilascio del “permesso di costruire” e, quindi, ad un giudizio di compatibilità con la destinazione urbanistica di zona (artt. 3,10 e 16 del D.P.R. 380/2001 T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia). Nel senso della necessità di un titolo concessorio si è espressa la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, VI Sez., n. 3193/2004), che, richiamato “il costante orientamento, secondo il quale l’installazione di un’antenna, visibile dai luoghi circostanti, comporta alterazione del territorio avente rilievo ambientale ed estetico sicchè, ai sensi dell’art. 1 della L. 28.1.1977 n.10, essa è soggetta al rilascio di concessione edilizia” ed il disposto di cui all’art.3 del T.U. n. 380/2001, ha precisato che anche il nuovo Codice delle comunicazioni ha previsto specifici procedimenti di autorizzazione per le infrastrutture di comunicazione (artt. 87 e 88 del Codice). Con riguardo, poi, all’introduzione di misure tipicamente di governo del territorio (distanze, altezze, localizzazioni, ecc.) tramite regolamento edilizio comunale, come si è detto, la giurisprudenza, anche quella citata dalla parte ricorrente, ( Cons. Stato, VI Sez., 10.2.2003 n. 673) ha affermato, sul piano dei principi, che i Comuni, nell’ambito delle competenze sopra descritte, ben possono regolamentare la collocazione degli impianti sia sotto il profilo urbanistico-edilizio, sia al fine di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici. Tuttavia, le competenze comunali devono essere correttamente esercitate in modo da superare una visione “atomistica” tendente a prendere in considerazione singolarmente gli impianti, anziché la rete di comunicazione. Osserva, in proposito, il Collegio che, alla luce dei richiamati principi, l’adozione di un piano di localizzazione degli impianti, sentite e vagliate esigenze, proposte ed osservazioni dei gestori, consente al Comune di agire nell’ambito delle competenze normativamente attribuitegli e di superare la visione atomistica contrastante con le esigenze del servizio pubblico di TLC. 3. Con i motivi aggiunti depositati in data 29.7.2004 la Società TIM ha impugnato il Piano particolareggiato adottato con delibera consiliare n. 137 del 26.4.2004. Con i motivi aggiunti depositati in data 7.10.2004 , in sede di impugnazione dei provvedimenti conclusivi emessi in autotutela e di quelli di diniego, la ricorrente ha ulteriormente argomentato le censure contro il Piano, che, peraltro, è stato anche impugnato con autonomo ricorso. Queste le censure contro il Piano: I) Incompetenza. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 4,5,8,9 e 16 della L. n.36/2001. Violazione e/o falsa applicazione del D.P.C.M. 8.7.2003. Violazione e/o falsa applicazione della L.reg. n.54/2000. Eccesso di potere sotto tutte le figure sintomatiche:sviamento, difetto di istruttoria, illogicità manifesta, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti e carenza assoluta di motivazione. Nessuna norma autorizzerebbe il Comune ad adottare un piano di localizzazione degli impianti di TLC in mancanza dei criteri regionali, in atto mancanti. Il Piano sarebbe, conseguentemente, illegittimo in radice ed illegittimi per illegittimità derivata sarebbero i provvedimenti adottati in applicazione del Piano. II) Altre violazioni delle medesime disposizioni normative, nonché degli artt. 41 e 97 Cost. e degli artt. 3 e 4 del D.Lgs. n. 259/2003. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del T.U. dell’edilizia e dell’art. 33 della L. n. 1150/1942, nonché dell’art. 42, comma 2, lett.b) del D.Lgs. n. 267/2000 e delle disposizioni normative in tema di pianificazione urbanistica comunale. Eccesso di potere per inadeguatezza e perplessità della motivazione, nonché per sviamento. Il Piano, in ogni caso, stravolgerebbe i più elementari principi in tema di esercizio dei poteri pianificatori comunali, che troverebbero un limite, nel caso di specie, nelle esigenze della corretta configurazione della rete. Il Piano potrebbe, al più, stabilire una disciplina orientativa e non già arbitraria e restrittiva. Il procedimento di rilascio dei titoli edilizi per gli impianti risulterebbe aggravato. Non vi sarebbe ragione alcuna che giustifichi la necessità di svolgere valutazioni sul rispetto dei limiti di emissioni in relazione a luoghi dove i gestori di telefonia non chiederanno mai, in concreto, di installare un impianto. Con i motivi aggiunti la ricorrente ha rilevato che il Comune, nell’adottare il Piano, avrebbe perseguito, come risulta dalle premesse dell’atto deliberativo, la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici nell’erronea convinzione che tale potere spetti all’Ente locale in forza dell’art. 8, sesto comma, della L. quadro n. 36/2001. Il Comune non potrebbe individuare autonomamente le aree sensibili e/o gli obiettivi di qualità Sarebbe mancato il confronto con i gestori. Il Comune pretenderebbe di privilegiare la localizzazione su siti pubblici in contrasto con l’art. 5, secondo comma, del D. Lgs. n. 259/2003. La scelta dei siti non sarebbe stata preceduta da congrua istruttoria, non consentirebbe la massima copertura di rete, sarebbe contraddittoria rispetto alle stesse finalità del Piano non privilegiando la co-ubicazione degli impianti. 3.1 Le censure non sono fondate. In merito alla dedotta incompetenza del Comune ad adottare un regolamento per la localizzazione degli impianti di TLC, il Collegio non può che respingere la censura rinviando alle considerazioni effettuate in precedenza. Qui va ribadito quanto affermato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 14.2.2005, n.450 ) e, cioè, che non spetta ai Comuni disciplinare, nei regolamenti edilizi ( nella specie, si tratta di regolamenti c.d. di minimizzazione, ai sensi dell’art. 8 L. n.36/2001), l’installazione di SRB di telefonia cellulare , con limitazioni e divieti generalizzati riferiti alle zone territoriali omogenee o con l’introduzione di distanze fisse da osservare rispetto alle abitazioni e ai luoghi destinati alla permanenza prolungata delle persone o al centro cittadino, allorché tale potere sia rivolto a disciplinare la compatibilità di detti impianti con la tutela della salute umana al fine di prevenire i rischi derivanti dalla esposizione della popolazione ai campi magnetici, anziché a controllare soltanto il rispetto dei limiti delle radiofrequenze fissati dalla normativa statale e a disciplinare profili tipicamente urbanistici. Ne consegue,ad avviso del Collegio, che la compatibilità della disciplina comunale con i limiti che l’ordinamento positivo impone all’Ente locale deve, quindi, essere valutata in concreto, verificando se essa effettivamente ostacoli con divieti generalizzati ed immotivati la realizzazione delle reti di TLC. Orbene, il Piano del Comune di Prato è stato dichiaratamente (art. 1) adottato ai sensi dell’art. 8, sesto comma, della L. n. 36/2001, allo scopo di dare attuazione ai principi contenuti nella legge citata, nel D.P.C.M. 8.7.2003, nel D.M. n. 381/1998 nonché ai principi espressi dalla L. reg. n. 54/2000. Quanto alla localizzazione degli impianti, il Piano, premesso il richiamo alla situazione venutasi a creare sul territorio a seguito dell’entrata in vigore del D. Lgs. n. 198/2002 ed alla necessità, in sostanza, di attenersi al c.d. principio di precauzione per la salvaguardia della salute umana ( vedi Relazione introduttiva), individua (artt. 4 e 5) criteri, che, pur escludendo, in linea di principio, localizzazioni all’interno delle aree di cautela di tipo b (aree comprese nel perimetro di cinquanta metri di distanza da asili, ospedali, scuole,ecc.) ed ammettendo la persistenza e l’installazione di impianti nelle aree di tipo a (aree di interesse storico-architettonico e paesaggistico ambientale) a patto che vengano ridotti gli impatti di tipo visivo degli impianti, prevede, tuttavia, al fine di garantire il servizio all’interno delle aree di tipo b, la redazione di specifici progetti, da concordare con l’ente gestore della struttura, USL ed ARPAT, nel rispetto dei limiti di esposizione previsti dalla legge e dai più attenti principi di cautela. Il Piano si caratterizza, dunque, per un rigore di principio, decisamente temperato dalla considerazione delle esigenze della copertura totale della rete, in relazione alla attuazione delle quali ritiene, tuttavia, di conservare il potere di prevenire, tramite procedure di controllo tecnico e scientifico, eventuali violazioni dei limiti di esposizione vigenti. Il Piano ha introdotto, poi, (art. 8) in funzione delle esigenze di sviluppo delle reti TLC, quello che definisce Programma annuale delle installazioni, che prevede che ciascun operatore o soggetto interessato presenti, entro il 30 settembre di ogni anno, il programma annuale delle installazioni fisse da realizzare nell’anno successivo, tenendo presenti le localizzazioni riportate nel catasto degli impianti. Per quanto concerne le installazioni di nuovi impianti e le modifiche a quelli esistenti l’art.11 prevede il rilascio dell’autorizzazione comunale ai sensi dell’art.6 della L.reg.n.54/00, autorizzazione che deve essere richiesta anche per gli impianti esistenti entro i termini parimenti indicati dall’art.11. L’esposta normativa regolamentare non appare introdurre limiti generalizzati all’installazione degli impianti con illegittima compressione dei diritti dei gestori atteso che, da un canto, prevede la possibilità di deroghe correlate a motivate esigenze della rete, dall’altro, con il meccanismo della programmazione annuale, consente il costante adeguamento della situazione complessiva a nuove esigenze tecnologiche o di mercato. Quanto ai monitoraggi degli impianti richiesti ai gestori (art.18), il Collegio non può che ritenere tali controlli insiti nel potere-dovere spettante al Comune, che rilascia le necessarie autorizzazioni, di accertare tramite organi tecnici a ciò deputati, anche in prevenzione di eventuali violazioni dei limiti di emissioni nel corso del funzionamento degli impianti, che persistano i requisiti di legge. Quanto, infine alla contestata previsione di siti prevalentemente pubblici per la localizzazione degli impianti, il Collegio osserva come tale indicazione preferenziale (comunque derogabile, proprio in forza dei criteri di duttilità fissati dal Piano stesso, in presenza di motivate esigenze dei gestori collegate alla copertura della rete) non sia contrastante con la previsione dell’ordinamento, secondo cui compete al Comune di predisporre un regolamento teso ad assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, fermo restando, come già rilevato, che il Piano del Comune di Prato ammette esplicitamente la possibilità di vagliare le proposte di siti alternativi. 3.2 Il Collegio passa, ora, ad esaminare le censure mosse con i motivi aggiunti 7.10.2004 avverso i provvedimenti adottati in sede di autotutela nonché avverso i dinieghi di nuove autorizzazioni. Quanto all’impianto Centro2 è già stata dichiarata l’improcedibilità dell’impugnazione per archiviazione del procedimento. Quanto agli impianti Tobbiana, S.Lucia e Macrolotto, si tratta di impianti autorizzati, nel vigore del D. Lgs. n. 198/2002, senza alcuna valutazione di ordine urbanistico-edilizio. Quanto ai dinieghi, si tratta dell’impianto San Paolo, per il quale TIM ha prodotto istanza in data 28.7.2003, e dell’impianto Soccorso , per il quale l’istanza è stata prodotta in data 10.9.2003. 3.2.1 Avverso i provvedimenti di annullamento in autotutela TIM muove le seguenti censure: -Violazione e falsa applicazione del D. Lgs. n. 198/2002, degli artt. 4 e 87 del D. Lgs. n. 259/2003, dell’art. 4 del D.L. 14.11.2003., convertito con L. 16.1.2004 n. 5, anche con riguardo agli articoli 21, 41 e 97 Cost. ed ai principi generali sugli atti amministrativi. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 e dell’art. 35 della L. reg. n.9/1995. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, carenza dei presupposti e sviamento. Le autorizzazioni rilasciate in data antecedente la pronuncia di incostituzionalità del D. Lgs.n.198/2002 costituirebbero rapporti esauriti ed intangibili. L’assunto troverebbe conforto nel disposto del D.L. n. 315/2003 che, prevedendo la sola disciplina dei rapporti pendenti alla data della pronuncia di incostituzionalità, implicitamente definirebbe rapporti esauriti quelli definiti precedentemente. Sarebbe, in ogni caso, carente la motivazione in punto di interesse pubblico attuale e concreto all’annullamento. L’illegittimità del Piano di localizzazione degli impianti richiamato a sostegno degli annullamenti vizierebbe, per illegittimità derivata, questi ultimi. 3.2.2 Con particolare riferimento ai dinieghi: _ Violazione e falsa applicazione delle stesse disposizioni sopra citate. Eccesso di potere per violazione dei principi generali di correttezza e legittimità dell’azione amministrativa, per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti e sviamento. Le istanze ricadrebbero sotto la disciplina del D.L. n. 315/2003. L’equiparazione ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria renderebbe gli impianti TLC allocabili dovunque sul territorio comunale. La sopravvenienza del Piano di localizzazione non potrebbe essere ostativa alla copertura uniforme del territorio. I provvedimenti emessi in data 21.7.2004 non potrebbero avere natura meramente confermativa dei precedenti dinieghi. 3.2.3 Con riferimento ad entrambe le tipologie di atti: -Violazione e falsa applicazione della L. n.36/2001, del DPCM 8.7.2003 e della L. reg. n.54/2000; degli artt. 1,4 e 5 del D.Lgs. n. 259/2003, dell’art. 3 della L. n.241/1990, dell’art. 35 della L. reg. n. 9/1995 e degli artt. 41 e 97 Cost. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, travisamento dei fatti, carenza assoluta di motivazione e sviamento. Illegittimità diretta e derivata. I provvedimenti sarebbero viziati per illegittimità derivata da quella del nuovo Piano di localizzazione, adottato per finalità che non rientrano tra le competenze comunali. 3.2.4 Esame delle censure di cui al punto 3.2.1. Con riguardo alla qualificazione delle situazioni oggetto di annullamento in autotutela come intangibili, il Collegio rileva, in adesione a quanto già affermato dalla Sezione ( I Sezione, sentenza 5884/2003) che la dichiarazione di incostituzionalità dell’intero decreto legislativo n.198/2002 rende inconferenti ed irrilevanti, ai fini del decidere, sia le disposizioni del medesimo decreto sia le censure che trovano presupposto sulla disciplina dichiarata incostituzionale. Questa è la conseguenza dell’invalidazione ex tunc delle disposizioni legislative dichiarate incostituzionali, invalidazione che esplica i suoi effetti nei confronti di tutte le situazioni ed i rapporti (come quelli dedotti in causa) non definiti dal giudicato o dalla scadenza dei termini per ricorrere (cfr. Cons. Stato, V sez., 11.7.2001 n. 3853;Cass. Civ. I sez. 5.4.2001 n.5039 e 1.2.2002 n. 1277; per la distinzione tra effetti dell’abrogazione di leggi e dichiarazione di incostituzionalità delle medesime cfr., in particolare, Cass. Civ. I Sez. 9.1.2004 n. 113). Sotto il profilo dedotto (sopravvenienza della sentenza costituzionale) il Comune poteva, quindi, legittimamente riconsiderare la situazione dei tre impianti autorizzati nel vigore del D. Lgs. n. 198/2002. Occorre,tuttavia, verificare se i provvedimenti impugnati rispondano ai principi costantemente affermati dalla giurisprudenza in tema di legittimo esercizio del potere di autoannullamento da parte della P.A.. Occorre, cioè, accertare se, oltre all’accertato mutamento del quadro normativo sulla base del quale furono rilasciate le autorizzazioni, sussista – e sia espresso nell’atto- l’interesse pubblico attuale e concreto che ne giustifichi l’adozione, comparato con il sacrificio imposto al privato. Con riguardo a quest’ultimo aspetto il Collegio deve ricordare come la necessità di una puntuale motivazione venga, dalla giurisprudenza, collegata al consolidarsi delle aspettative del privato a causa del tempo trascorso dall’adozione dell’atto oggetto di annullamento; per cui, se è trascorso notevole lasso di tempo dalla detta adozione, vi sarà la necessità di congrua motivazione sull’esistenza di un interesse pubblico attuale e concreto all’annullamento diverso dal mero ripristino della legalità violata. Nella fattispecie all’esame le tre autorizzazioni annullate sono state rilasciate nel luglio/agosto 2003 e le comunicazioni dell’avvio dei procedimenti di autotutela sono intervenute in data 15.10.2003 (Tobbiana) ed in data 3.11.2003 ( S. Lucia e Macrolotto). Contestualmente il Comune, ai sensi dell’art. 7, comma secondo, della L. n. 241/1990 (che consente l’adozione di misure cautelari anche prima della comunicazione dell’avvio del procedimento), ha sospeso l’efficacia delle rilasciate autorizzazioni. Gli avvii dei procedimenti di autotutela sono stati motivati con il richiamo all’avvenuto rilascio delle autorizzazioni in deroga agli strumenti urbanistici vigenti; alla sopravvenuta sentenza costituzionale; al R.U. approvato con delibera consiliare n. 70/2001; al Regolamento per la localizzazione degli impianti adottato con delibera consiliare n. 20/2002; alla necessità di dover riconsiderare l’autorizzazione alla luce degli interessi pubblici sotto il profilo urbanistico-edilizio. Tenuto conto dello sviluppo cronologico del procedimento e della sospensione dei lavori, il Collegio non ritiene che la posizione di TIM possa considerarsi consolidata. Resta fermo, in ogni caso, che, in sede di annullamento, l’Amministrazione ha richiamato i vari atti del procedimento, il sopravvenuto Piano adottato con delibera consiliare n.137/2004 (sostitutivo di quello adottato con delibera n.20/2002), ha individuato possibili siti alternativi idonei, ad avviso del Comune, a contemperare l’interesse pubblico con quello privato. Il Collegio, in considerazione di quanto rilevato sulla portata dell’equiparazione, operata dal Codice delle TLC, degli impianti per SRB alle opere di urbanizzazione primaria e della affermata legittimità del Piano (punto 3.1 della presente sentenza), ritiene di dover sottolineare, infine, che il Piano, meramente adottato, è suscettibile di modificazioni a fronte di osservazioni dei gestori motivate dalle esigenze tecniche di copertura della rete (come, del resto, avvenuto per l’impianto Centro2, per il quale il Comune ha convenuto con la TIM sull’inesistenza di siti alternativi). In conclusione, gli annullamenti in autotutela sono indenni dai vizi contestati. 3.2.5 Esame delle censure di cui al punto 3.2.2. Il Collegio ritiene fondato l’assunto di parte ricorrente in ordine alla natura non meramente confermativa degli atti diniego gravati con i motivi aggiunti depositati in data 7.10.2004, i quali sono, quindi, ammissibili. Le note 48208 e 48203 del 21.7.2004 operano, infatti, una complessiva riconsiderazione delle istanze di autorizzazione, precisando, sulla base dei contenuti del nuovo Piano, le concrete ragioni ostative al loro accoglimento e richiamando, altresì, i precedenti atti adottati, ivi comprese due note (n.15187 dell’11.3.2004 per l’impianto San Paolo e n. 14974 della stessa data per l’impianto Soccorso) in effetti –come rilevato dalla difesa comunale- non impugnate (ancorché comunicassero che i siti prescelti erano in contrasto con il Piano del 2002). A tale ultimo proposito, il Collegio osserva che, in ogni caso, le note di che trattasi sono state sostituite da successivi provvedimenti fondati sul nuovo Piano ed impugnati. Il Collegio osserva, ancora, che la successiva nota n. 53672 del 19.8.2004, con la quale il Comune, rettificando la nota n. 34272 del 26.5.2004 (impugnata con i motivi aggiunti depositati il 29.7.2004) ha comunicato alla TIM che le istanze di nuove autorizzazioni – tranne che per l’impianto Galilei, già esaminato con nota n. 536871 del 19.8.2004 – sarebbero state esaminate in seguito alla definitiva approvazione del Piano adottato con delibera n.137/2004, non può privare di contenuto lesivo i dinieghi impugnati, contenenti anche diffida a non iniziare o proseguire i lavori,in quanto è fondato l’assunto della ricorrente, secondo la quale, essendo intervenuta la pubblicazione della sentenza n. 303 del 2003 prima del decorso di 90 giorni, decorrenti dalla presentazione delle due istanze di autorizzazione, il procedimento autorizzativo per i due citati impianti avrebbe dovuto essere sottoposto alla disciplina introdotta con il D.L. n. 315/2003 per i procedimenti pendenti alla data del 1° ottobre 2003 di pubblicazione della sentenza costituzionale. Va sottolineato che il Comune di Prato ha adottato provvedimenti di reiezione delle istanze di autorizzazione, non già provvedimenti in autotutela su istanze assentite esplicitamente o per silenzio assenso. Va, ancora, posto in rilievo che, se è vero che, alla data del 18 novembre 2003 di pubblicazione del D.L. n. 315/2003 sulla G.U., il Comune aveva adottato i provvedimenti n. 68680 e n. 68684 del 3.11.2003 (impugnati con il ricorso introduttivo), con i quali ha dichiarato prive di effetti e non suscettibili di conversione le istanze in questione, è anche vero che, successivamente, e, cioè, dopo l’entrata in vigore del citato D.L., il Comune ha nuovamente provveduto sulle istanze stesse, essendo sopravvenuto il nuovo Piano di localizzazione degli impianti. In tale sede il Comune avrebbe dovuto tenere conto della disposizione transitoria introdotta dal D.L.. Ai sensi della detta disposizione, della quale il contenuto è già stato esposto al punto 2.1, le istanze per gli impianti San Paolo e Soccorso avrebbero dovuto essere esaminate alla luce della disciplina recata dagli artt. 87 e 88 del D. Lgs. n. 259/2003, tenendo presente la decorrenza dei termini, in forza del D. L. n. 315/2003 a partire dalla presentazione delle domande o denunce di inizio attività. A tale disposizione il Comune non si è attenuto e, conseguentemente, i dinieghi impugnati sono illegittimi e devono essere annullati. In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti vanno in parte dichiarati improcedibili, in parte respinti ed accolti limitatamente ai dinieghi da ultimo trattati. Quanto alla richiesta di risarcimento dei danni, essa va respinta in relazione alla decisione testè assunta. Ricorso n. 1603/2004 1. Come sopra evidenziato, con il ricorso autonomo, ora al vaglio del Collegio, la TIM ha impugnato atti già censurati con i motivi aggiunti depositati in data 29.7.2004. 1.1 L’impugnativa avverso il Piano di localizzazione degli impianti adottato con delibera consiliare n. 137/2004 è infondata per le stesse ragioni esposte al punto 3.1 della trattazione che precede. Nell’ambito delle censure contro il Piano del 2004, vi è un profilo che riguarda l’art.7, secondo comma, del Regolamento Urbanistico comunale approvato nel 2001. A tale proposito, il Collegio, oltre a dichiarare, anche in questo caso e per le stesse ragioni, infondata l’impugnativa, essendo stata la legittimità del detto R.U. oggetto di esame e decisione al punto 2.2 , concernente gli atti impugnati con il ricorso introduttivo n.50/2004, deve esprimere, comunque, perplessità sul contenuto della censura (con la quale si assume che il cennato art.7 del R.U. aggraverebbe il procedimento di installazione degli impianti, imponendo una inutile duplicazione dei controlli dei limiti di emissione), in quanto la disposizione regolamentare non reca traccia di tale imposizione. 1.2 Il provvedimento n. 34272 del 26.5.2004 viene impugnato nella parte (che non ha formato oggetto delle precedenti impugnative e decisioni) in cui esso concerne le istanze di autorizzazione all’installazione degli impianti Grignano, Poste, Cilianuzzo, Galilei, Mercatale e Cava , che vengono “definitivamente chiuse e non accettate”, in quanto “tutte le richieste di installazione di un nuovo impianto di radio-telefonia mobile inoltrate in data antecedente l’approvazione definitiva del suddetto Piano Particolareggiato (approvazione del Consiglio Comunale che segue un periodo di 60 giorni riservato ad eventuali osservazioni) sono inammissibili. La nota precisa, ancora, “relativamente alle richieste di installazione di nuovi impianti di radio-telefonia mobile inoltrate a questo ufficio in data successiva all’approvazione definitiva del Piano Particolareggiato, si fa presente che sarà necessario anche il rilascio di apposita concessione edilizia secondo la modulistica allegata da presentare esclusivamente presso lo sportello unico”. Della nota in questione TIM chiede l’annullamento avanzando le seguenti censure: I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 97 Cost. e degli artt. 3 e 4 del D. Lgs. n. 259/2003. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del T.U. dell’edilizia e dell’art. 33 della L. n. 1150/1942, nonché dell’art. 42, comma 2, lett. b), del D.Lgs. n.267/2000 e delle disposizioni normative in tema di pianificazione urbanistica comunale. Eccesso di potere per inadeguatezza e perplessità della motivazione, nonché per sviamento. II) Ulteriore violazione delle medesime disposizioni normative. Violazione e/o errata applicazione degli artt. 4 e segg. del D. Lgs. n .198/2002, nonché degli artt. 86 e 87 del D.Lgs. n. 259/2003. Violazione e/o errata applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 per carenza di motivazione e, comunque, manifesta irragionevolezza della stessa. Eccesso di potere per sviamento, illogicità manifesta e difetto dei presupposti. III) Ulteriori violazioni delle medesime disposizioni normative. Eccesso di potere sotto tutte le figure sintomatiche. Le censure, delle quali il Collegio dà sinteticamente conto qui di seguito, muovono da un inquadramento normativo della materia (premesso alle censure stesse), che esclude (come avvenuto per il ricorso n. 50/2004) qualsiasi autonoma potestà dei Comuni, suscettiva di incidere sui limiti di esposizione individuati a livello statale o sull’individuazione delle aree sensibili e degli obiettivi, cui rapportare l’attività di localizzazione e risanamento degli impianti. La ricorrente si diffonde,anche, ampiamente sulla natura di vero e proprio titolo autorizzativo da attribuire, nell’ordinamento vigente alla dichiarazione di inizio attività (D.I.A.). Tale natura avrebbero le istanze di autorizzazione rivolte al Comune da TIM per gli impianti sopra citati, istanze che, nel silenzio dell’Amministrazione, sarebbero, ormai, veri e propri titoli definitivi ed inoppugnabili. Queste le ulteriori argomentazioni esposte da TIM a supporto delle proprie tesi difensive: --per gli impianti Poste, Cilianuzzo e Galilei sarebbe maturato il “silenzio assenso; --gli impianti di SRB sarebbero equiparati per legge ad ogni effetto ad opere di urbanizzazione primaria, localizzabili in ogni parte del territorio comunale; --per l’impianto Poste, in particolare, vi sarebbe stato consolidamento della posizione nella vigenza del D. Lgs. n.198/2002; --per gli impianti Mercatale, Grignano e Cava le istanze sarebbero, in effetti, ancora pendenti, tuttavia, ai sensi dell’art. 87 del Codice delle comunicazioni, al Comune spetterebbe solo l’accertamento del rispetto dei limiti dei valori di campo (nel caso pienamente rispettati, come risulterebbe dai pareri ARPA allegati alle istanze); peraltro, attesa la natura di opere di urbanizzazione primaria riconosciuta dall’ordinamento alle SRB, il Comune non avrebbe alcun potere riguardo alla loro localizzazione. In conclusione i dinieghi sarebbero illegittimi. 1.3 L’impugnativa della nota n.34272 del 26.5.2004 è ammissibile, trattandosi di provvedimento a contenuto multiplo (contiene otto provvedimenti), la cui legittimità è stata vagliata solo con riguardo agli impianti San Paolo e Soccorso (punto 3.2.5 della sentenza riguardante il ricorso n. 50/2004 ed i relativi motivi aggiunti). Quanto alle censure di illegittimità derivata dell’impugnata nota da quella del Piano adottato nel 2004, esse vanno respinte, essendo stato tale Piano riconosciuto dal Collegio indenne dalle censure mossegli. Quanto ai profili di censura riguardanti le questioni di principio (potere del Comune di adottare un piano di localizzazione degli impianti e limiti di tale potere; necessità di un titolo edilizio; portata dell’equiparazione degli impianti SRB alle opere di urbanizzazione primaria), il Collegio non può che rinviare alle considerazioni già formulate al riguardo. Quanto ai dinieghi le censure vanno esaminate, con riguardo ad ogni singolo impianto, sulla base della documentazione depositata al fascicolo processuale. a) impianto Galilei. In relazione a tale impianto va dichiarata la sopravvenuta carenza di interesse all’impugnazione, poiché, con nota n. 53671 del !9.8.2004, il diniego è stato annullato in considerazione dell’ intervenuta formazione del provvedimento tacito di assenso nonché della collocazione dell’impianto in sito consentito dal Piano adottato. b) impianto Cilianuzzo L’istanza di autorizzazione reca il numero di protocollo comunale 67836 del 4.11.2003. Il diniego 26.5.2004 è stato, quindi, emesso dopo il decorso dei 90 giorni previsto per la formazione del silenzio assenso (art. 87, comma 9, del D. Lgs. n.259/2003). Ne consegue l’illegittimità del diniego emesso tardivamente. c) impianto Grignano L’istanza è stata presentata in data 10.3.2004 (prot. n. 14824). d) impianto Poste L’istanza è stata presentata in data 9.3.2004 (prot. n. 14400). e) impianto Cava L’istanza è stata presentata in data 29.3.2004 (prot. n. 18652). f) impianto Mercatale L’istanza è stata presentata in data 29.4.2004 (prot. 27297). Per gli impianti c),d),e) ed f), che ricadono pienamente sotto la disciplina del D.Lgs. n. 259/2003, alla data del 26.5.2004 di adozione della nota n. 34272, non si era formato il titolo per silenzio assenso. Questo aspetto della vicenda, cioè, la pendenza al 26.5.2004 delle istanze di autorizzazione, comporta, ad avviso del Collegio, che, non essendovi preclusioni derivanti dall’acquisizione tacita del titolo (rimuovibile solo tramite autotutela), il sopravvenire alla nota impugnata della successiva (nota n. 53672 del 19.8.2004), con la quale il Comune, formalmente, rinvia ogni determinazione sul rilascio delle autorizzazioni ad epoca successiva all’approvazione del Piano, rende, in parte qua, l’impugnativa improcedibile per difetto d’interesse, non potendosi ricollegare un effetto lesivo attuale e concreto ad un atto di tenore interlocutorio. In definitiva, il ricorso n. 1603/2004 viene dichiarato in parte infondato, in parte improcedibile, accolto limitatamente all’impugnativa concernente il diniego di autorizzazione per l’impianto Cilianuzzo. La richiesta di risarcimento danni, in relazione alla decisione testè assunta, viene respinta. Le spese dei giudizi possono compensarsi tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^,

definitivamente pronunziando sui ricorsi riuniti n. 50/2004 e relativi motivi aggiunti e sul ricorso n. 1603/2004, di cui in epigrafe, così dispone: 1) quanto al ricorso n. 50/2004 e relativi motivi aggiunti, essi sono in parte respinti, in parte dichiarati improcedibili, in parte accolti; 2) quanto al ricorso n. 1603/2004, esso viene dichiarato in parte infondato, in parte improcedibile, in parte accolto. 3) quanto alle richieste di risarcimento danni esse vengono respinte. Compensa le spese dei giudizi tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’ Autorità amministrativa.

Cosi’ deciso in Firenze, nelle Camere di consiglio tenute in data 19 gennaio e 16 marzo 2005, con l’intervento dei Signori:

Avv. Giovanni Vacirca Presidente dott.ssa Giacinta del Guzzo consigliere est. dott.ssa Eleonora Di Santo consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 20 GIUGNO 2005