T.A.R. LOMBARDIA - MILANO - SEZIONE III - Sentenza 19 luglio 2005 n. 3383 Pres. Riggio, Est. Giordano

Contratti della P.A. - Appalto - Gara - Raccolta e differenziazione rifiuti – Partecipazione di un A.T.I. – Assenza iscrizione all'albo gestori rifiuti della mandataria capogruppo - Svolgimento di mere funzioni di coordinamento – Ammissibilità alla gara – Non sussiste - Motivi

E' inammissibile la partecipazione ad una gara d'appalto per il servizio di raccolta e differenziazione di rifiuti da parte di un'A.T.I. la cui capogruppo non possieda alcuna iscrizione all'albo nazionale delle imprese esercenti servizi di gestione di rifiuti e si limiti pertanto a svolgere attività di coordinamento quali l'organizzazione, il finanziamento e la gestione economica dell'appalto, atteso che la prescrizione di cui all'art. 11 del D.Lgs. n.- 157/1995 intende assicurare che ciascuna impresa raggruppata abbia ad assumere compiti operativi con riguardo alle prestazioni tecniche di cui si costituisce l'oggetto della commessa, non potendosi ammettere che alcuna di esse (ed in particolare la capogruppo) si limiti ad organizzare e finanziare i lavori od a controllare l'andamento della prestazione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione 3a ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.3314/04 proposto da A.T.I. Associazione Temporanea di Imprese tra GESETUR di Ing. Salvatore Conti & C. s.a.s. (capogruppo), con sede in Reggio Calabria in persona del legale rappresentante pro tempore ing. Salvatore Conti e D.D.B. ECOLOGIA s.r.l. (mandante), con sede in Piacenza in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Giannì e, successivamente anche dall’avv. Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, corso Monforte 21

contro

SOGEMI s.p.a. in persona del Presidente pro tempore avv. Serena Manzin, rappresentata e difesa dall’avv. Guido Salvadori del Prato, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Manara 15

e nei confronti di A.T.I. Associazione Temporanea di Imprese tra COLOMBO SPURGHI s.n.c. di Colombo Ruggero e Colombo Fabio (capogruppo), con sede in Concorezzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Boifava, con domicilio ex lege (art. 35 R.D. n.1054/24) presso la segreteria del TAR in Milano, via Conservatorio 13 e L’ARCIERE s.c. a r.l. (mandante), con sede in Concorezzo, in persona del legale rappresentante pro tempore

per l’annullamento - del provvedimento 14 aprile 2004 n.253/04, con il quale è stato comunicato l’avvio del procedimento diretto all’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione in favore dell’ATI GESETUR/DDB ECOLOGIA della gara d’appalto per il servizio di raccolta, ammasso e differenziazione dei rifiuti prodotti nel Mercato Ortofrutticolo di Milano; - del provvedimento 11 maggio 2004 n.335/04 di annullamento dell’aggiudica¬zione all’ATI GESETUR/DDB ECOLOGIA, in quanto l’offerta da questa presentata risultava condizionata; - del provvedimento 14 aprile 2004 n.255/04, con il quale è stato comunicato l’avvio del procedimento diretto all’annullamento d’ufficio della gara d’appalto; - del provvedimento 11 maggio 2004 n.336/04 di aggiudicazione della stessa gara all’ATI COLOMBO SPURGHI/L’ARCIERE; - di tutti i provvedimenti presupposti, conseguenti e oggettivamente connessi;

e per la condanna della SOGEMI s.p.a. al risarcimento del danno in forma specifica o, in via subordinata, in forma equivalente; sui motivi aggiunti proposti dall’ATI GESETUR/DDB ECOLOGIA come sopra rappresentata e difesa con atto notificato in data 12/13 luglio 2004 e depositato il 13 luglio 2004

per l’annullamento del provvedimento 1 luglio 2004 di affidamento a favore dell’ATI COLOMBO/ARCIERE dei lavori relativi alla gara d’appalto indetta da SOGEMI s.p.a sul primo ricorso incidentale, con atto notificato in data 2 luglio 2004 e depositato in data 9 luglio 2004 e sul secondo ricorso incidentale, con atto notificato in data 14 luglio 2004 e depositato in data 19 luglio 2004, entrambi proposti da COLOMBO SPURGHI s.n.c. di Colombo Ruggero e Colombo Fabio come sopra rappresentata e difesa

per l’annullamento - del provvedimento della commissione giudicatrice di ammissione dell’ATI GESETUR/DDB ECOLOGIA alla procedura di appalto relativa al servizio di raccol¬ta, ammasso e differenziazione dei rifiuti prodotti nel mercato ortofrutticolo all’in¬grosso di Milano, trasporto rifiuti interno a tutti i mercati all’ingrosso di Milano, trasporto e smaltimento rifiuti speciali prodotti nei mercati all’ingrosso di Milano; - del provvedimento della Commissione giudicatrice di valutazione, ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio, dell’offerta economa dell’ATI GESETUR/DDB;

nonché per la condanna della stazione appaltante all’aggiudicazione dell’appalto al raggruppamento controinteressato;

visto il ricorso principale notificato in data 17 giugno 2004 e depositato in data 1 luglio 2004; visti i motivi aggiunti di impugnazione; visti gli atti di costituzione in giudizio della SOGEMI s.p.a. e di COLOMBO SPURGHI s.n.c.; visti i ricorsi incidentali proposti dalla controinteressata; viste le memorie difensive delle parti; uditi alla pubblica udienza del 2 febbraio 2005, relatore il cons. Domenico Giordano, l’avv. Gennaro Terracciano per l’ATI ricorrente, l’avv. Guido Salvadori del Prato per la SOGEMI s.p.a. e l’avv. Fabrizio Stefanelli, in delega, per la società controinteressata; visti gli atti tutti della causa; ritenuto quanto segue in:

FATTO e DIRITTO

1) SOGEMI s.p.a., società partecipata al 99% dal Comune di Milano, nella qualità di organismo di diritto pubblico che le deriva dall’essere concessionaria ed ente gestore dei mercati all’ingrosso di Milano, in data 20 novembre 2003 ha indetto - ai sensi del D.Lgs. n.157/95 - una procedura ristretta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per il periodo dall’1 aprile 2004 al 30 giugno 2007, del servizio di raccolta, ammasso e differenziazione dei rifiuti prodotti nel mercato ortofrutticolo all’ingrosso di Milano, di trasporto rifiuti interno a tutti i mercati all’ingrosso di Milano, di trasporto e smaltimento dei rifiuti speciali prodotti nei mercati all’ingrosso di Milano, per l’importo complessivo di € 2.055.000,00 al netto dell’IVA. Alla gara hanno partecipato l’ATI formata tra GESETUR di Ing. Salvatore Conti & C. s.a.s. (capogruppo) e D.D.B. ECOLOGIA s.r.l. (di seguito: ATI GESETUR/DDB) e la costituenda ATI tra COLOMBO SPURGHI s.n.c. di Colombo Ruggero e Colombo Fabio e L’ARCIERE s.c. a r.l. (di seguito: ATI COLOMBO/ARCIERE). La Commissione di gara, al termine dell’esame delle offerte tecniche ed economiche, assegnava complessivamente 89,85 punti all’ATI GESETUR/DDB e 75,93 punti all’ATI COLOMBO/ARCIERE). Con verbale in data 24 febbraio 2004, la gara veniva aggiudicata in favore del raggruppamento risultato primo nella graduatoria finale, che veniva invitato, con nota 2 marzo 2004, a produrre la documentazione necessaria per la stipulazione del contratto. Con telegrammi del 25 e 29 marzo 2004, SOGEMI informava l’aggiudicataria della “necessità di riconvocare la Commissione di gara per un approfondimento istruttorio su taluni aspetti riguardanti l’offerta tecnico-economica” e del conseguente differimento della decorrenza del servizio a data da destinarsi. La stazione appaltante si era infatti avveduta che l’offerta dell’ATI GESETUR/DDB, a fronte dello “sconto zero” sull’importo posto a base di gara, conteneva la condizione del rimborso dell’onere di discarica pari a € 0,145 per ogni chilogrammo di rifiuti smaltiti, al fine di “poter effettuare l’appalto, che altrimenti sarebbe in perdita”. Con note in data 14 aprile 2004 la stazione appaltante comunicava ai concorrenti l’avvio del procedimento diretto all’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’ATI GESETUR/DDB, per avere questa presentato un’offerta condizionata e come tale inammissibile, nonché dell’ulteriore procedimento per l’annullamento dell’intera procedura di gara a causa delle perplessità insorte circa la remuneratività dell’appalto. A seguito di dette comunicazioni, l’ATI COLOMBO/ARCIERE ribadiva di essere in grado di garantire il regolare svolgimento del servizio al prezzo proposto, mentre l’ATI GESETUR/DDB proponeva di rinunciare al corrispettivo relativo agli oneri di discarica. In data 23 aprile 2004 GESETUR presentava al Tribunale civile di Milano un ricorso ex art.700 c.p.c., con il quale - sul presupposto che tra le parti si fosse già concluso un contratto - chiedeva di essere reintegrata nell’esecuzione dei servizi oggetto della gara. Avverso l’ordinanza 1 giugno 2004 di rigetto del ricorso, GESETUR proponeva reclamo al Collegio ex art.669 terdecies c.p.c. In data 10 maggio 2004 il CdA di SOGEMI stabiliva, a conclusione dei procedimenti avviati, di recepire le valutazioni dell’ufficio tecnico in ordine alla congruità della base d’asta e, con separato provvedimento, disponeva l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore dell’ATI GESETUR/DDB e l’affidamento dell’appalto all’ATI COLOMBO/ARCIERE, seconda classificata. Dette determinazioni venivano comunicate alle interessate con note in data 11 maggio 2004. 2) Con il ricorso in epigrafe, l’ATI GESETUR/DDB ha impugnato gli atti di avvio e di conclusione dei suindicati procedimenti. La ricorrente, dopo aver osservato che la controversia rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto SOGEMI possiede tutti gli indici rivelatori ai fini della sua configurazione quale soggetto di diritto pubblico, ha dedotto l’illegittimità degli atti impugnati per violazione di legge, difetto di istruttoria e di motivazione, nonché per profili di eccesso di potere derivanti da assoluta illogicità e contraddittorietà Nelle premesse in “fatto” del ricorso introduttivo si assume che con lo scambio tra le parti delle comunicazioni scritte, avvenuto il 2 marzo 2004, si è perfezionato il contratto, per cui non poteva più procedersi all’annullamento dell’aggiudicazione, che avrebbe richiesto comunque un’ampia motivazione circa la sussistenza dell’interesse pubblico al ritiro dell’atto e la sua prevalenza sull’affidamento ingenerato sul privato, titolare di un contratto valido ed efficace. Nel ricorso si denuncia anche la contraddittorietà del comportamento tenuto dalla stazione appaltante, che dopo aver dato avvio al procedimento diretto all’annullamento d’ufficio della procedura, sulla ragionevole convinzione che la determinazione della base d’asta fosse eccessivamente contenuta e tale da scoraggiare una più ampia partecipazione, ha poi illogicamente aggiudicato la gara al raggruppamento secondo classificato, senza espletare alcuna istruttoria e senza dare conto delle nuove valutazioni. Secondo l’esponente, inoltre, la disposta aggiudicazione è illegittima, in quanto l’impresa mandante dell’ATI risultata aggiudicataria non detiene l’autorizzazione regionale al trattamento rifiuti. Sostiene, ancora, la ricorrente che SOGEMI non avrebbe fornito alcuna prova circa la sussistenza di ragioni di pubblico interesse idonee a giustificare l’annullamento dell’originaria aggiudicazione disposta in proprio favore, in quanto il rimborso richiesto, e successivamente rinunciato dall’ATI, “non riguardava l’esecuzione del servizio, ma le garanzie tecniche che la società offriva nell’esecuzione dell’appalto”, per cui l’eventuale inclusione di un onere aggiuntivo nel progetto tecnico che la ditta si è impegnata ad eseguire non può integrare la violazione della par condicio. Con motivi aggiunti la ricorrente ha esteso l’impugnazione all’atto di affidamento alla controinteressata dei servizi appaltati, denunciandone l’illegittimità in via derivata e ribadendo che: - la propria offerta non includeva alcuna variante, ma conteneva soltanto migliorie ammesse dal CSA ed espressamente accettate dalla stazione appaltante nella lettera 17 marzo 2004; - l’offerta della seconda classificata era invece inammissibile, per la previsione di un servizio integrativo opzionale economicamente da quantificare, che implicava negoziazioni a gara già conclusa; - l’offerta tecnica dell’ATI COLOMBO/ARCIERE, in violazione della normativa di settore che richiede la separazione dei rifiuti in tipologie differenziabili, propone la separazione soltanto della frazione umida dagli imballaggi; - la società mandante del raggruppamento orizzontale ha dimostrato l’iscrizione nell’albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti, ma non ha prodotto alcuna documentazione idonea a comprovare l’avvenuto convenzionamento per il conferimento in discarica dei rifiuti; - le giustificazioni offerte dalla stazione appaltante a conclusione del procedimento diretto all’annullamento della gara sono illogiche e prive di motivazione idonea a dissipare i dubbi insorti circa la congruità della base d’asta e il carattere “inquietante” dell’offerta presentata dalla seconda classificata. 3) SOGEMI si è costituita in giudizio, deducendo con argomentata memoria l’infondatezza del gravame. 4) Ha controdedotto al ricorso anche l’ATI risultata aggiudicataria del servizio appaltato, che - con atto notificato in data 2 luglio 2004 e depositato in data 9 luglio 2004 - ha proposto un primo ricorso incidentale, successivamente rinunciato con atto depositato il 19 luglio 2004. Nella stessa data è stato depositato un secondo ricorso incidentale, notificato il 14 luglio 2004, con il quale l’ATI controinteressata deduce che: - il raggruppamento antagonista non avrebbe potuto partecipare alla gara, in quanto la capogruppo non possiede il requisito tecnico idoneativo dell’iscrizione all’albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti e non ha svolto servizi analoghi nel triennio antecedente; - non è ammissibile un raggruppamento in cui la mandataria espleti soltanto attività organizzative e finanziarie, senza assumere alcun concreto ruolo operativo; - l’offerta dell’ATI ricorrente propone uno sconto dello 0,00% sulla base d’asta ed è quindi priva di ribasso e, come tale nulla e inammissibile, ovvero non avrebbe potuto essere quotata in sede di attribuzione del punteggio riservato all’offerta economica. 5) La domanda cautelare presentata dalla ricorrente veniva respinta con l'ordinanza n.1948 del 14 luglio 2004, che è stata successivamente riformata in appello, a mezzo dell’ordinanza n.4801 dell’8 ottobre 2004. 6) Inh prossimità dell’udienza di discussione, le parti hanno depositato memorie difensive, insistendo nelle rispettive conclusioni. All’udienza, dopo la discussione delle parti, la controversia è stata affidata alla decisione del Collegio. 7) Nelle premesse in “fatto” del ricorso introduttivo si assume che con lo scambio tra le parti delle comunicazioni scritte, avvenuto il 2 marzo 2004, nonché con la sottoscrizione del capitolato generale e del capitolato speciale, e l’accettazione dell’aggiudicazione si è perfezionato ed ha acquisito efficacia il vincolo contrattuale, facendo sorgere a carico delle parti l’obbligo di darvi esecuzione, per cui non poteva più procedersi all’annullamento dell’aggiudicazione. La tesi non ha fondamento. Con la nota 2 marzo 2004, la stazione appaltante ha comunicato l’esito della procedura di gara e ha richiesto all’ATI di presentare la “documentazione indispensabile per la stipulazione del relativo contratto”, con la precisazione che “l’aggiudicazione definitiva è, in ogni caso, subordinata alla verifica della correttezza e della veridicità delle autodichiarazioni rese in fase di gara”. Con tale nota, quindi, SOGEMI si è limitata a comunicare alla ricorrente che la stessa era risultata provvisoria aggiudicataria della gara e ad informarla che l’aggiudicazione definitiva, e la stipulazione del conseguente contratto, erano subordinate all’esito positivo di tutte le verifiche sui documenti richiesti. In tal modo la stazione appaltante ha chiaramente evidenziato come ai fini della formazione del consenso si rendesse necessario l’atto di approvazione definitiva dell’aggiudicazione, che - lungi dal rivestire valore meramente riproduttivo di un vincolo già sorto - integrava la manifestazione della volontà negoziale della pubblica amministrazione, destinata ad essere recepita e formalizzata con la successiva stipulazione del contratto. La costituzione del vincolo negoziale risulta quindi espressamente rinviata al momento della formale stipulazione del contratto, fino al quale non può sorgere il diritto soggettivo dell’aggiudicataria all’esecuzione dello stesso (cfr. Cass., SS.UU., 11 giugno 1998 n. 5807; CdS sez. IV, 25 luglio 2001 n. 4065). Ciò, del resto, è pienamente coerente con le previsioni contenute nella lex specialis, che connettono l’insorgere degli obblighi delle parti alla formale stipulazione del contratto, mentre lo stesso art.10.2 precisa che, ai fini del perfezionamento del vincolo negoziale, l’aggiudicatario è tenuto a costituire un deposito cauzionale definitivo, a garanzia della corretta esecuzione degli obblighi contrattuali. Che, dunque, nella fattispecie non possano ritenersi integrati i presupposti per l’operatività di detti obblighi, può desumersi anche dall’esame del comportamento successivo tenuto dalle parti, nel quale si rinviene la conferma dell’inesistenza dell’asserito vincolo negoziale. Ed invero, prima che fossero completati gli adempimenti prefigurati nella nota 2 marzo 2004, con telegramma in data 25 marzo 2004, SOGEMI informava la provvisoria aggiudicataria della necessità di eseguire verifiche sui contenuti dell’offerta tecnico - economica presentata in sede di gara, con ciò evidenziando chiaramente come la procedura ad evidenza pubblica non fosse ancora conclusa. Dal canto suo, l’ATI ricorrente, con propria nota in data 29 aprile 2004, formulava la proposta di rinunciare agli oneri di discarica, con ciò manifestando il convincimento di non essere vincolato ai contenuti dell’offerta, ma (ancora) libero di negoziare con la stazione appaltante alcune condizioni del contratto (asseritamente) aggiudicato con la procedura di gara, il che equivale a riconoscere che il meccanismo di formazione del vincolo contrattuale non si è compiuto con il verbale di aggiudicazione provvisoria, ma richiedesse ulteriori manifestazioni di volontà. Esclusa quindi la configurabilità di un vincolo negoziale, decadono anche le domande di accertamento delle pretese risarcitorie in forma specifica e per equivalente che trovano titolo nell’asserito “inadempimento agli obblighi scaturenti dal contratto”. 8) Con altro motivo di censura, dedotto nel ricorso introduttivo e poi ripreso e sviluppato nei successivi scritti difensivi, la ricorrente sostiene l’illegittimità dell’atto di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria per profili che devono esaminarsi separatamente. 8.1) Si adombra in primo luogo la violazione del principio del contrarius actus, in quanto l’annullamento è stato disposto dal CdA dell’ente, ossia da un organo diverso da quello che ha pronunciato l’aggiudicazione provvisoria e che, secondo la ricorrente, sarebbe privo del potere di assumere gli atti applicativi di competenza del dirigente responsabile del procedimento. La censura deve essere disattesa. Essa è infondata nella parte in cui opera un implicito richiamo all’assetto organizzatorio delineato nel capo II della l.n.241/90, che non è direttamente applicabile ai soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative. Nei residui profili, la censura trascura di considerare che l’atto di annullamento non costituisce l’esito di un procedimento di secondo grado, nel cui ambito vige il principio invocato dalla ricorrente, ma è stato adottato - a conclusione della procedura ad evidenza pubblica - ad opera dell’organo cui compete procedere alla verifica tecnica e di legittimità degli atti di gara, nonché disporre l’aggiudicazione definitiva dell’appalto. La tesi della ricorrente, secondo cui l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria doveva essere deliberato dallo stesso organo che ha pronunciato l’aggiudicazione, tende a concentrare in un unico soggetto le funzioni di presidente della commissione e di organo deputato a procedere all’aggiudicazione definitiva della gara; il che contrasta con il necessario carattere di terzietà che deve invece essere rivesto dall’autorità titolare del potere di sindacare l’operato della commissione. Quanto sopra esclude anche che la relativa istruttoria potesse essere espletata dalla Commissione di gara, come infondatamente lamentato dalla ricorrente. 8.2) Si sostiene poi che la delibera del CdA avrebbe ritenuto erroneamente che l’offerta presentata dall’ATI GESETUR/DDB fosse condizionata; in realtà, secondo la ricorrente, il rimborso degli oneri di discarica costituiva un elemento del progetto tecnico, accreditato di positiva valutazione dalla commissione di gara, ascrivibile alla categoria delle migliorie espressamente consentite dal CSA, la cui accettazione non avrebbe inciso sulla qualità e quantità delle obbligazioni assunte dalla stazione appaltante. La censura è destituita di fondamento. L’offerta economica dell’ATI espone un ribasso pari allo 0,00% sugli importi a base d’asta, dei quali quindi è richiesta l’erogazione in misura integrale. In aggiunta a tale corrispettivo, la stessa offerta prevede “il rimborso dell’onere di discarica….di.…0,145 euro/al chilo per lo smaltimento dei rifiuti comunque prodotti nei mercati”, con l’avvertenza che “è fondamentale ed indispensabile l’accettazione integrale del nostro progetto tecnico per poter effettuare l’appalto, che altrimenti sarebbe in perdita”. In tal modo la concorrente ha subordinato la validità dell’offerta ad elementi non previsti, né implicitamente compresi nella lex specialis ed è altresì incorsa nella causa di esclusione espressamente stabilita dal bando di gara per le offerte in aumento. A questo riguardo giova rilevare che il rimborso preteso dall’ATI, tenuto conto della quantità di rifiuti della frazione umida prodotti nei mercati gestiti da SOGEMI e destinati allo smaltimento in discarica (calcolati in 3274 tonnellate), ammonta circa a €475.000. Ciò posto, non è revocabile in dubbio l’inammissibilità dell’offerta presentata dall’ATI, in quanto, come giustamente affermato nella delibera del CdA, essa implica il riconoscimento di un compenso supplementare rispetto alla base d’asta e subordina la validità dell’offerta a tale erogazione, dichiarando che, in assenza di questa, difettano le garanzie di un corretto e regolare svolgimento del servizio. Data la sua portata generale in tutti i procedimenti concorsuali, il divieto dell’offerta condizionata è, ad avviso del Collegio, applicabile, anche se il divieto stesso non sia stato espressamente menzionato negli atti di gara. Ne consegue la nullità dell’offerta che l’art. 72 R.D. n. 827/1924 inevitabilmente connette alla violazione del divieto. Al riguardo, come già anticipato in sede cautelare, la richiesta del rimborso degli oneri di discarica costituisce un corrispettivo aggiuntivo per le operazioni ordinarie di gestione e smaltimento dei rifiuti, per cui esso non è ascrivibile alla categoria delle proposte che il CSA ammette soltanto per l’esecuzione dei lavori per “migliorie strutturali” che incrementino il valore immobiliare e per “interventi di manutenzione straordinaria” che si rendano necessari per rimediare alla “normale usura ed obsolescenza”. Quanto, poi, alla rinuncia al rimborso, anche a voler prescindere dal rilievo che la rinuncia medesima era a sua volta condizionata all’inizio del servizio entro e non oltre il 15 maggio 2004, la stessa è comunque inammissibile, in quanto configura un illegittimo mutamento, in parte qua, dell’offerta iniziale e contrasta con il divieto di modificabilità dell’offerta in sede di gara, che si connota quale principio generale immanente nelle gare di appalti pubblici. Pretendere dalla stazione appaltante di consentire simile operazione in sede di gara non può che essere ritenuto contrario ai già richiamati principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio tra i concorrenti, che, nel loro combinato intreccio, garantiscono la trasparenza e la correttezza del procedimento di scelta del contraente da parte della P.A. 8.3) Con altro profilo di censura la ricorrente si duole delle modalità con cui la stazione appaltante ha esercitato il potere di autotutela; in sintesi, la ricorrente ritiene che SOGEMI avrebbe dovuto motivare in ordine alla sussistenza di un prevalente interesse pubblico - attuale e concreto – all’annullamento. La censura è infondata. Come si è già osservato, l’offerta della ricorrente presentava motivi di inammissibilità, che rendevano obbligata l’esclusione dalla gara, per cui la stessa non avrebbe potuto in alcun caso risultare aggiudicataria del servizio appaltato. Ne consegue che l’intervento correttivo del CdA non costituisce espressione di valutazioni discrezionali, ma applicazione doverosa e vincolata delle regole che presidiano le procedure ad evidenza pubblica e che trovano radice nei principi costituzionali di legalità e buon andamento. Il che, per giurisprudenza consolidata (cfr., per tutte, CdS V 17 luglio 2001 n.3954) esclude la necessità di “esibire la prova della sussistenza di concrete ragioni di interesse pubblico che potessero giustificare l’annullamento dell’aggiudicazione”, tenuto conto anche del fatto che una specifica motivazione in tal senso non occorre quando non sia stato ancora esercitato il potere di approvazione, oppure non vi siano posizioni consolidate da valutare come è la situazione dell'aggiudicataria provvisoria (cfr. CdS, IV, 12 settembre 2000 n. 4822; TAR Lazio, sez. III, 5 dicembre 2003, n. 11966) e tanto più quando, come nel caso di specie, l’atto illegittimo implichi l’esborso di pubblico denaro. Devono, quindi, giudicarsi infondati tutti i motivi di censura diretti avverso l’atto di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria. 9) Residuano all’esame del Collegio le censure con cui l’ATI ricorrente denuncia l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in favore del raggruppamento secondo classificato. 9.1) Si assume che una delle imprese (L’ARCIERE) che compongono l’ATI orizzontale non ha sottoscritto la convenzione con la discarica ai fini del conferimento dei rifiuti e non è in possesso dell’apposita autorizzazione regionale al trattamento dei rifiuti. Entrambi i profili sono infondati. Il bando ha richiesto ai concorrenti di dimostrare la “disponibilità di accesso, per tutta la durata dell’appalto, ad impianti autorizzati, ai fini dello smaltimento e recupero” dei rifiuti trattati. La convenzione con l’ente gestore della discarica, che è stata sottoscritta dalla capogruppo, assicura in favore dell’intero raggruppamento la disponibilità dell’impianto di conferimento dei rifiuti, e realizza quindi l’obiettivo perseguito dal bando. Dalla documentazione in atti risulta poi che la società di cui trattasi è regolarmente iscritta nell’albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti, per le categorie richieste dal bando di gara. 9.2) La ricorrente sostiene che dal confronto tra le determinazioni contenute nell’atto di avvio del procedimento diretto all’annullamento dell’intera procedura e quelle contenute nel successivo atto di aggiudicazione della gara emergano palesi contraddittorietà, che la stazione appaltante non ha adeguatamente risolto. In particolare, sarebbero illogiche e non sostenute da appropriata istruttoria le giustificazioni con cui la stazione appaltante, senza nemmeno riconvocare la commissione di gara, ha ritenuto di poter superare i dubbi in precedenza insorti circa l’incongruità della base d’asta, che sarebbe stata indicata in misura inidonea a garantire la partecipazione di una pluralità di concorrenti e ad assicurare la selezione dell’offerta più conveniente. Il Collegio giudica infondata la censura. Come emerge dalla nota 14 aprile 2004 n.255, le ragioni che hanno indotto SOGEMI a dare corso al procedimento per l’annullamento d’ufficio della gara derivano essenzialmente dalle perplessità sulla remuneratività dell’appalto, che erano state manifestate in particolare dall’ATI qui ricorrente e dal conseguente dubbio che il concorrente selezionato non fosse in condizione di garantire un’offerta seria ed affidabile. Nel corso del relativo procedimento, SOGEMI ha potuto acquisire la nota 19 aprile 2004 con cui l’ATI COLOMBO/ARCIERE ha confermato la propria offerta, ribadendo di essere in grado di assicurare lo svolgimento del servizio ai prezzi esposti nell’offerta e senza alcuna riserva. La stessa ricorrente, dopo aver lamentato in sede di offerta che l’importo a base d’asta non fosse nemmeno sufficiente a coprire i costi per l’esecuzione del servizio (ciò, si deve ritenere, nell’intento di ottenere il riconoscimento del rimborso degli oneri di discarica), ha successivamente rinunziato a detto corrispettivo nella nota 23 aprile 2004, con cui si è fermamente opposta all’annullamento della gara, dichiarando che la procedura ha avuto uno svolgimento regolare, che i ribassi proposti dai due concorrenti sono congrui, che la limitata partecipazione deve ritenersi imputabile non alla scarsa remuneratività dell’appalto, ma alle eccessive garanzie tecniche, economiche e finanziarie pretese dalla stazione appaltante. Nella stessa nota l’ATI, dopo aver definito “arbitrarie” le osservazioni esposte nell’atto di avvio del procedimento, ha ipotizzato che mediante lo “strano annullamento di una gara regolare” SOGEMI intendesse perseguire il risultato di prorogare il rapporto in corso con la precedente concessionaria del servizio e ha concluso nel senso che SOGEMI “non può bandire una nuova gara di importi più alti in quanto ha ricevuto le necessarie garanzie finanziarie perché i servizi vengano eseguiti con importi più bassi”. Tali annotazioni, oltre a delineare un chiaro profilo di acquiescenza al provvedimento con cui la SOGEMI ha concluso il procedimento confermando la validità della procedura, denotano anche la strumentalità dell’analisi economica allegata all’offerta dell’ATI GESETUR/DDB, che ha indotto la stazione appaltante ad aprire il procedimento volto ad accertare la congruità della base d’asta. In ogni caso, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, SOGEMI ha verificato la remuneratività dell’importo a base d’asta. Come risulta, infatti, dal verbale della riunione del CdA del 10 maggio 2004, l’amministrazione ha innanzitutto ravvisato l’insussistenza dell’interesse pubblico all’annullamento della procedura, in considerazione della possibilità di aggiudicare la gara al concorrente secondo classificato ed evitare di far ricorso ad ulteriori proroghe del rapporto in corso con il precedente appaltatore, che percepiva compensi più elevati di quelli determinati in esito alla gara. E’ stato, altresì, espresso il convincimento che il servizio potesse trovare regolare svolgimento, per la possibilità di conseguire - dopo il primo anno - più ampi margini di utili nei periodi successivi, caratterizzati da una minore quantità di rifiuti da trattare e, quindi, da una più bassa incidenza dei costi per il personale e per le attrezzature. Il verbale ha infine richiamato i risultati delle analisi condotte dalla direzione tecnica, che hanno consentito di calcolare un utile che si attesta intorno all’8% del valore dell’appalto, con ciò evidenziando la remuneratività della base d’asta e, al contempo, la congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, che espone un ribasso (1,8% sull’importo più significativo) ampiamente sufficiente a garantire margini di utile. In tale quadro deve concludersi nel senso che la stazione appaltante ha adeguatamente considerato gli elementi che l’hanno condotta ad escludere la presunta incongruità della base d’asta e, al contempo, ad apprezzare la validità e l’affidabilità dell’offerta presentata dal raggruppamento dichiarato aggiudicatario. 10) La doglianza che il Collegio ha ritenuto infondata è stata invece positivamente valutata nella fase cautelare di appello, in considerazione della ritenuta “contraddittorietà rilevata tra la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento della gara per incongruità del prezzo d’asta e la decisione di aggiudicare la gara senza procedere ad adeguata verifica sulla congruità della relativa offerta”. In ragione di ciò, il Collegio ritiene di dover procedere all’esame delle censure esposte nel ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, la cui fondatezza è idonea ad escludere in radice la sussistenza anche dell’interesse strumentale della ricorrente alla ripetizione della gara, cui la stessa non potrebbe comunque partecipare, in quanto priva dei necessari requisiti di ammissione. Al riguardo, occorre dare atto della rinuncia al ricorso incidentale proposto con l’atto notificato il 2 luglio 2004 e depositato in data 9 luglio 2004 ed esaminare il successivo ricorso incidentale, che – nel rispetto dei termini processuali - è stato proposto dalla controinteressata con atto notificato in data 14 luglio 2004 e depositato in data 19 luglio 2004. 11) Il bando di gara, nel capo dedicato alle condizioni di partecipazione, ha richiesto ai concorrenti, al punto III.3.1., il possesso dell’iscrizione nell’albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti, precisando che le “categorie richieste per partecipare al presente appalto” sono quelle da 1 a 5 di cui all’art.8 D.M. n.406/88. Analoga prescrizione è contenuta nell’art.5 del Capitolato generale, che impone alle imprese concorrenti di depositare il certificato di iscrizione all’albo suindicato. L’obbligo di iscrizione risponde all’esigenza di verificare il possesso dei requisiti generali di cui all’art.10 D.M. 28 aprile 1998 n.406, nonché di quelli di idoneità tecnica e di capacità finanziaria richiesti dal successivo art.11, ma trova soprattutto radice nei vincoli che rinvengono a carico degli Stati membri dalle direttive comunitarie in materia (per quanto qui rileva, n.91/156/CEE relativa ai rifiuti e n.94/62/CEE sugli imballaggi e rifiuti di imballaggi). Nel caso di specie, com’è incontroverso, la capogruppo del raggruppamento GESETUR/DDB non possiede l’iscrizione all’albo nazionale delle imprese esercenti servizi di gestione dei rifiuti, per cui la stessa non può espletare alcuna delle attività indicate all’art.8 D.M. 28 aprile 1998 n.406 e difetta, quindi della capacità necessaria all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto, le quali - come risulta dall’elencazione contenuta nel CSA - sono tutte ascrivibili alla gestione e al trattamento dei rifiuti, non prevedendo il bando di gara, nell’ambito delle prestazioni che compongono l’oggetto dell’appalto, servizi accessori scorporabili che sia possibile eseguire in difetto delle autorizzazioni prescritte dall’art.30 D.Lgs. n.22/97. GESETUR (e l’ATI di cui essa fa parte) non poteva pertanto essere ammessa a partecipare alla gara, che era riservata esclusivamente alle imprese iscritte nell’albo istituito con il citato decreto ministeriale. Trattandosi di un requisito di abilitazione, al cui possesso si connette la garanzia del corretto espletamento dei servizi appaltati, lo stesso doveva essere posseduto singolarmente da ciascuna delle imprese associate. La giurisprudenza ha infatti affermato che l’obbligo di cui all’art. 11 comma 2 D.Lgs. n.157/95, di indicare quale parte del servizio venga svolto da ciascuna delle imprese associate, comporta che sia assegnato un ruolo operativo a ciascuna di esse, all’evidente scopo di evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione stabilite dal bando e consentire così la partecipazione di soggetti non qualificati, con effetti negativi sull’interesse pubblico che il servizio è destinato a soddisfare e che non sempre è ristorabile mediante la garanzia patrimoniale derivante dalla responsabilità solidale delle imprese riunite (cfr. CdS V 19 gennaio 1998 n. 84; id., 19 febbraio 2003 n.917; VI 3 luglio 2002 n.3636). Nella specie tale orientamento, dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, risulta disatteso posto che si registra la partecipazione alla gara in forma di associazione temporanea di un soggetto, che riveste il ruolo di impresa mandataria, cui non farà capo lo svolgimento di nessuna quota operativa del servizio, ma soltanto imprecisate “attività interne ai servizi che non rientrano nel D.Lgs. n.22/97, inclusa l’organizzazione, il finanziamento e la gestione economica totale dell’appalto”. Siffatto riparto di attribuzioni non è ammissibile. La prescrizione di cui al secondo comma dell'art. 11 del D.Lgs. n. 157/95, a norma della quale l’offerta di un raggruppamento d'imprese di tipo verticale deve indicare ab origine le “parti” del servizio che ciascuna impresa assume direttamente a proprio carico, intende infatti assicurare che ciascuna delle imprese raggruppate abbia a svolgere compiti operativi, non potendosi ammettere che nell’ambito del raggruppamento, una di queste (e, in particolar modo, la capogruppo) si limiti a organizzare e finanziare i lavori o a controllare l’andamento della prestazione, senza assumere direttamente ed immediatamente a proprio carico alcuna delle prestazioni tecniche di cui si costituisce, complessivamente, l’oggetto dell’appalto (cfr. CdS VI 30 maggio 2003 n.2989). GESETUR non ha quindi la capacità di partecipare in ATI alla gara, in quanto priva del titolo abilitativo richiesto dal bando. Il che, come fondatamente eccepito dalla società controinteressata, configura un autonomo difetto di un requisito di qualificazione e un corrispondente profilo di carenza di interesse al ricorso. 12) Per tutte le considerazioni che precedono, il Collegio provvede sulla controversia nei sensi di cui al dispositivo. Sussistono comunque giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n.3314/04, così dispone: - in parte respinge e in parte dichiara inammissibile il ricorso principale e i motivi aggiunti; - dà atto della rinuncia al ricorso incidentale proposto con l’atto notificato il 2 luglio 2004 e depositato il 9 luglio 2004; - accoglie il secondo ricorso incidentale e per l’effetto annulla i provvedimenti con esso impugnati; - compensa per intero le spese tra le parti.

Così deciso in Milano il 2 febbraio 2005 in camera di consiglio con l’intervento dei magistrati:

Italo Riggio - presidente Domenico Giordano - cons. est. Vincenzo Blanda - ref.