REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto prima Sezione

con l’intervento dei magistrati: Bruno Amoroso Presidente - Italo Franco Consigliere - Rita DePiero Consigliere, relatore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 581/2005 proposto da

SIARC s.r.l., rappresentata e difesa dall' avv. Pier Vettor Grimani, con elezione di domicilio presso lo studio dello stesso in Venezia, santa Croce n. 466/G;

contro

il Ministero della Giustizia; costituito in giudizio col patrocinio dell'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia presso cui è ex lege domiciliato in san Marco n. 63;

e nei confronti

di ONAMA s.p.a, costituita in giudizio col patrocinio degli avv. Massimo e Innocenzo Militerni e Francesco Curato, presso cui è elettivamente domiciliato in Venezia, piazzale Roma n.468/B;

per l'annullamento quanto al ricorso principale, del provvedimento datato 21.4.2995 di aggiudicazione alla controinteressata del servizio di mensa per il personale di Polizia Penitenziaria presso gli istituti della circoscrizione, e atti connessi; quanto ai motivi aggiunti, del provvedimento datato 1.4.2005, di affidamento temporaneo del servizio alla controinteressata nelle more della decisione sul ricorso, e atti connessi;

e per il risarcimento di ogni danno derivante dall' attività dell' Amministrazione intimata;

visto il ricorso e i relativi motivi aggiunti, notificati rispettivamente l’8.3.2005 e 29.4.2005 e depositati presso la Segreteria il 15.3.2005 e 5.5.2005, con i relativi allegati; visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti intimate; visti gli atti tutti della causa; uditi, all'udienza pubblica del 9.6.2005 (relatore il consigliere DePiero), l’avv. Grimani, per la ricorrente; l’avv. Muscatello, per l'Amministrazione, e l’avv. Di Lodovico, in sostituzione di Militerni, per la controinteressata; ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La ricorrente rappresenta di aver partecipato ad una licitazione privata indetta dal Ministero della Giustizia per l’appalto del servizio di mensa per il personale degli Istituti Penitenziari della circoscrizione regionale del Veneto, Friuli-Venezia Giulia e Trentino-Alto Adige. In sede di gara, la Commissione riscontrava che il plico contenente l’offerta della controinteressata era aperto. Nonostante ciò, Onama s.p.a. non veniva esclusa (anzi risultava aggiudicataria) avendo la Commissione ritenuto che, dato che il plico era pervenuto regolarmente sigillato ed era stato aperto per errore da un funzionario dell’Amministrazione stessa, ciò non pregiudicava la partecipazione alla gara; anche in considerazione del fatto che la busta contenente l’offerta economica risultava integra. Contro l’aggiudicazione, e per l’esclusione della controinteressata dalla gara, agisce la ricorrente deducendo l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione per i seguenti motivi: violazione degli artt. 72 e sg. Del R.D. 23.5.24 n. 827; degli artt. 12, 14, 15 e 16 nonché 22 e sg. del D.Lg. 17.3.95 n. 157; degli artt. 1 e 7 della L. 7.8.90 n. 241. Violazione del bando e della lettera d’invito, del principio di segretezza delle offerte; travisamento di fatti e carenza di presupposti. Illogicità. Difetto di istruttoria e di motivazione. Ad avviso della ricorrente, nessuna delle ragioni addotte dalla Commissione per ritenere valida l’offerta della ricorrente ha fondamento. Premesso che il bando prevedeva espressamente che la busta contenente l’offerta economica e i documenti dovesse pervenire in plico chiuso e sigillato “a pena di esclusione”, l’istante osserva che la Commissione di gara, rilevato che la busta era aperta, doveva limitarsi ad escluderla senza ulteriormente indagare sulle cause che tale apertura avevano determinato. Né può essere ritenuta rilevante la circostanza che la busta sia stata aperta, asseritamente in modo accidentale, dal funzionario addetto alla ricezione di plichi, dato che ciò che rileva è l’astratta possibilità di compromissione della segretezza delle offerte, valore che viene leso anche dalla mera possibilità di manomissione del contenuto dei plichi stessi. Nel caso di specie, nessuno può garantire che la documentazione e la stessa offerta economica non siano state aggiunte (ove, in ipotesi, mancanti) o sostituite (ove, ad esempio, irregolari). Da ciò, anche l’irrilevanza del fatto che il plico contenente l’offerta economica sia stato rinvenuto integro. Di conseguenza l’offerta andava esclusa. Né può assumere rilevanza la circostanza che l’accidentale apertura della busta sia addebitabile all’Amministrazione stessa, dato che la regola si impone qualsiasi sia stata la causa dell’apertura del plico. L’Amministrazione, costituita, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, chiedendone la reiezione. In particolare osserva che non vi è alcuna prova (né il ricorrente solleva dubbi sul punto) che la rottura dei sigilli sia avvenuta per mero accidente e dopo che il plico era pervenuto, integro, alla stazione appaltante con la conseguenza che, in tali circostanze, appare eccessivamente rigorosa e iniqua la sanzione dell’esclusione che penalizza l’incolpevole controinteressata. Anche Onama s.p.a. si è costituita in giudizio, controdeducendo nel merito delle censure sollevate dalla ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso. Con motivi aggiunti, notificati in data 9.5.2005, Siarc s.r.l. impugna il successivo provvedimento con cui l’Amministrazione ha temporaneamente, nelle more della definizione del giudizio, affidato il servizio alla controinteressata. L’istante, che gestiva il servizio con contratto venuto a scadenza il 31.3.2005, espone che, data l’urgenza della trattazione cautelare del proprio ricorso e l’impossibilità di farlo nell’ordinaria camera di consiglio, aveva ottenuto, con Decreto presidenziale n. 277 del 31.3.2005 (che peraltro era stato preceduto da altro decreto presidenziale - n. 205 del 24.4.2005 - di segno opposto), un provvedimento inaudita altera parte che sospendeva temporaneamente (fino al 13.4.2005) gli effetti della già disposta aggiudicazione. All’udienza del 13.5.2005 la trattazione della sospensiva veniva rinviata al 9.6.2005 in uno con il merito, permanendo peraltro, secondo la prospettazione della ricorrente, gli effetti della disposta inibitoria. Ciononostante, con nota 1.4.2005, la P.A. comunicava che, in considerazione della necessità di garantire la continuità del servizio di mensa (essendo scaduto il contratto con la ricorrente), e valutata altresì la convenienza economica, affidava il servizio alla controinteressata, senza alcuna procedura concorrenziale, data l’urgenza di provvedere. Contro tale affidamento temporaneo, l’istante deduce le seguenti doglianze: violazione dell’art. 21 della L. 6.12.71 n. 1034 e dell’art. 7 del D.Lg. 17.3.95 n. 157; illogicità e contraddittorietà, travisamento di fatti e carenza di presupposti. Difetto di motivazione. La richiesta cautelare della ricorrente, che gestiva il servizio, era stata accolta. La P.A. ha comunque, alla scadenza del contratto, affidato il servizio alla controinteressata, eludendo in modo evidente il contenuto del decreto. Né vale a giustificare tale affidamento la presunta convenienza economica, dato che le due offerte sono pressoché equivalenti, differenziandosi di soli 0.0061 Euro, e il contratto precedentemente in essere era addirittura più conveniente. Da ultimo, la ricorrente osserva che comunque non poteva essere disposto l’affidamento diretto, ma era necessaria, quanto meno, una trattativa privata ristretta alle due ditte. Tutte le parti presentano memorie di precisazione ribadendo le già rassegnate conclusioni. Il ricorso principale è fondato e va pertanto accolto. Infatti sussiste la lamentata violazione del principio di segretezza delle offerte. In ossequio a tale principio, nelle gare d’appalto, devono essere seguite ben precise formalità (funzionalizzate al perseguimento di tale finalità e adeguatamente precisate nel bando di gara), quali la sigillatura dei plichi con ceralacca o altre modalità, idonee a garantire che l’offerta e la documentazione allegata giungano alla Commissione di gara integre, non manomesse da alcuno (con tale espressione riferendosi alla possibilità di aggiunta, sottrazione o sostituzione di qualche documento o dell’offerta economica), nè in condizioni di aver potuto subire manomissioni. In tema di segretezza delle offerte, le vicende di cui la giurisprudenza si è principalmente interessata sono quelle dell’inesatto confezionamento dei plichi, della violazione dei sigilli e delle buste, giunte accidentalmente aperte presso la stazione appaltante per colpa del corriere che aveva effettuato la consegna, ovvero del servizio postale. Poche, a quanto consta, sono le decisioni in cui si la responsabilità dell’apertura della busta è addebitabile all’Amministrazione stessa. Nel caso di cui alla sentenza del C.S., sez. V, n. 1411 del 12.3.2001, ad esempio, l’apertura accidentale del plico era bensì avvenuta ad opera di un dipendente della stazione appaltante, ma risultava causata dall’interessato medesimo, che non aveva apposto all’esterno del plico la necessaria scritturazione cosicché la busta era stata scambiata per “normale corrispondenza”. In tale decisione, tuttavia, il giudice d’appello ha stabilito (ed il Collegio concorda con tali conclusioni, pur con le precisazioni di cui appresso) che viola il principio di segretezza delle offerte la mera circostanza che il plico sia pervenuto aperto alla Commissione di gara, indipendentemente dal soggetto cui sia addebitabile l’erronea apertura, dato che la regola è posta “a garanzia dei principi di par condicio e di segretezza delle offerte che altrimenti non risultano assicurati”, in quanto “l’apertura del plico avrebbe dovuto essere effettuata dalla Commissione pubblicamente in contraddittorio ed il giorno della gara, e non invece in circostanze tali da non consentire alcuna certezza in ordine al rispetto delle regole di legalità previste per lo svolgimento della gara”. E ciò ancorché la busta contenente l’offerta economica fosse intatta essendo pervenuta alla Commissione regolarmente sigillata. Nel caso di cui ci stiamo occupando, il plico è (pacificamente) giunto intatto (e regolarmente munito delle prescritte indicazioni sulla busta esterna) all’Amministrazione e la busta, come risulta dall’annotazione a mano (senza data e con firma illeggibile) apposta sulla stessa, sarebbe stata “erroneamente aperta per errore il 20.1.2005 alle ore 9.00”. Da ciò l’Amministrazione deduce che la mera accidentale apertura della busta esterna non è sufficiente a violare il principio di segretezza in quanto l’offerta economica (contenuta in altra busta) è giunta chiusa alla Commissione. L’argomento non persuade: infatti, per poter sostenere tale (peraltro in astratto non infondata) tesi l’Amministrazione, lungi dal considerare sufficiente la mera scritta giustificativa apposta sulla busta esterna (si ribadisce: priva di data certa e sottoscritta con firma illeggibile, di cui neppure in giudizio si è dimostrata la provenienza o la data di compilazione) rimasta aperta, avrebbe dovuto, dell’incidente, redigere apposito processo verbale e procedere, quanto meno, alla risigillatura del plico ovvero alla sua inclusione in un’ulteriore busta, a sua volta adeguatamente sigillata, idonea a garantire che quanto contenuto nel plico originario non potesse essere in alcun modo manomesso. Osserva la controinteressata che siffatta rigida interpretazione finirebbe col punire ingiustamente la ditta, che, nella vicenda, risulta assolutamente incolpevole avendo assolto con diligenza a tutti gli oneri prescritti. Di ciò il Collegio si rende ben conto, tuttavia ritiene che il valore della segretezza delle offerte resterebbe gravemente vulnerato se si ammettesse che un plico può comunque giungere alla Commissione di gara aperto, senza adeguate garanzie che (quando ciò sia avvenuto - come in questo caso - per mero errore) le modalità della sua immediata risigillatura e conservazione lo abbiano preservato da qualsivoglia possibilità di manomissione. In ogni caso, la controinteressata farà valere, nelle opportune sedi, le proprie ragioni di danno, derivanti dall’inescusabile negligenza con cui l’Amministrazione ha operato. Né può trovare accoglimento, in favore dell’ammissione dell’offerta, l’argomento (svolto peraltro dalla sola controinteressata) secondo cui, essendo il plico pervenuto integro all’Amministrazione, ed essendo altresì lo stesso stato (ancorché aperto) custodito presso l’Ufficio Protocollo dell’Ente (su cui gravano i relativi obblighi di custodia) assieme ai plichi degli altri concorrenti fino alla seduta della Commissione, non vi sia stata alcuna violazione del principio di segretezza. La prospettazione non può essere seguita. Infatti, è ben vero che il verbale di gara - fidefacente fino a querela di falso - precisa che ”come risulta da dichiarazioni sottoscritte dall’addetto all’Ufficio protocollo, per mero errore è stata involontariamente aperta la busta esterna della ditta Onama, regolarmente e tempestivamente prodotta” evidenziando, nel contempo, “che la busta interna contenente l’offerta, risulta integra e sigillata”, tuttavia ciò non prova alcunché, sotto il profilo che qui rileva, dato che gravava sull’Amministrazione, come sopra esposto, l’onere di dimostrare che, nonostante l’apertura della busta, non vi era stata - per le modalità di immediata risigillatura del plico (adeguatamente comprovata con redazione di apposito procedimento verbale redatto con le prescritte formalità) - possibilità di compromissione del principio di segretezza. Cosa che non si è verificata. Né, come vorrebbe la controinteressata, il rispetto di tali regole può, semplicemente, presumersi dall’esistenza di disposizioni che impongono la diligente conservazione della documentazione. La controinteressata ONAMA s.p.a. andava quindi esclusa. Conseguentemente, deve essere annullata l’aggiudicazione disposta in favore della stessa, con ogni ulteriore conseguenza in merito al contratto successivamente stipulato. E, dato che il bando e la lettera d’invito (rispettivamente “punto 20”, e lettera B delle “modalità di espletamento della gara”) prevedevano l’aggiudicazione della gara anche in presenza di una sola offerta valida, la ricorrente - seconda classificata - deve essere dichiarata aggiudicataria del servizio. I motivi aggiunti, con la relativa istanza di risarcimento del danno, vanno, invece, respinti. Con tali doglianze, infatti, la ricorrente lamenta che, medio tempore ed in attesa della definizione del ricorso, la controinteressata aggiudicataria sia stata provvisoriamente ammessa a gestire il servizio, senza l’esperimento di alcuna gara, neppure a semplice trattativa privata. Va, in proposito, osservato che il contratto in essere con la ricorrente era venuto a scadenza il 31.3.2005 (e tale dato non è in contestazione), quindi, stante la peculiarità del servizio di cui si discute (gestione mensa per il personale), vi era l’oggettiva urgenza di provvedere e la P.A. ha disposto l’affidamento (provvisorio) in favore del nuovo aggiudicatario, osservando che ancorchè dopo la reiezione della prima istanza di sospensione degli effetti dell’aggiudicazione, resa inaudita altera parte (di cui all’ordinanza presidenziale n. 205 del 24.4.2005), la provvisoria sospensione (sempre inaudita altera parte) fosse stata accordata con successivo decreto presidenziale n. 277 del 31.3.2005, tuttavia tale ordinanza valeva solamente sino “all’udienza fissata per il 13.4.2005”. In tale sede, invero, il decreto presidenziale non era stato confermato dal Collegio dato che l’istante non aveva insistito per ottenere una pronuncia cautelare, in quanto l’udienza per la discussione di merito del ricorso era già stata fissata per il successivo 9.6.2005. L’art. 3 della L. 21.7.2000 n. 205 precisa che il decreto presidenziale è efficace “sino alla pronuncia del Collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima udienza utile”. Ciò significa che esso ha, naturaliter, durata limitata nel tempo, dato che è destinato ad essere confermato o posto nel nulla con successiva ordinanza collegiale. Va da sè, peraltro, che la rinuncia del ricorrente alla definitiva pronuncia cautelare, in vista di una rapida decisione nel merito, fa ugualmente venir meno gli effetti della cautela urgente concessa con ordinanza presidenziale. Ne consegue che l’Amministrazione non ha posto in essere alcun comportamento contra jus dal quale possa derivare obbligo di risarcimento, posto che, per oggettive ragioni di urgenza, ha deliberato, in data 1.4.2005, di affidare provvisoriamente il servizio all’aggiudicataria ONAMA s.p.a. in attesa delle determinazioni che il Collegio avrebbe assunto nell’ordinaria sede della decisione delle istanze cautelari (nel provvedimento si affida espressamente la gestione del servizio a ONAMA “nelle more del perfezionamento degli atti procedurali in corso”, avendo prima precisato che la sospensione accordata con decreto valeva sino al 13.4.2005). Le doglianze della ricorrente avverso il provvedimento dell’1.4.2005, sono quindi, infondate, ed ogni altra questione, concernente il comportamento tenuto dall’Amministrazione dopo il 13.4.2005, non può trovare ingresso in questa causa non essendo stati prospettati, sul punto, specifici motivi a valere per il momento successivo a quello in cui era venuta meno l’efficacia del decreto presidenziale. In definitiva, il ricorso principale va accolto ed i motivi aggiunti – nonché le richieste di risarcimento del danno - respinti. La relativa novità e particolarità della questione inducono il Collegio a disporre la totale compensazione tra le parti tutte delle spese e competenze di causa.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima Sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso principale in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara l’esclusione della controinteressata ONAMA s.p.a dalla gara di cui trattasi e l’aggiudicazione della stessa in favore della ricorrente. Respinge i motivi aggiunti. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Venezia, in Camera di Consiglio il 9.6.2005.