REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO Sezione Seconda bis

ha pronunciato la seguente SENTENZA

sul ricorso n. Reg. Gen. 3117 del 1993 proposto da Cesare di Pascasio , rappresentato e difeso dall’avv. Avilio Presutti ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, P.zza S. Salvatore in Lauro n. 10 per delega nell’atto di costituzione di nuovo difensore del 14.5.2003;

contro

Comune di Roma in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. A. Raimondo ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura comunale in Roma, v. del Tempio di Giove 21;

per l'annullamento della nota 9.12.1992 prot. 115692 del comune di Roma, ripartizione I, comunicata in data 14.12.1992 e di ogni altro atto conseguente e presupposto;

e per la condanna dell’amministrazione intimata a corrispondere al ricorrente , a far data dal 1979, la differenza retributiva tra il trattamento economico della qualifica di funzionario direttivo amministrativo- VIII q.f. e quella di istruttore amministrativo – VI q.f. oltre ad interessi e rivalutazione monetaria sino al soddisfo, nonché a regolarizzare la posizione pensionistica previdenziale ed assistenziale;

VISTO il ricorso con i relativi allegati; VISTO l'atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione; VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; VISTI gli atti tutti della causa; Nominato relatore, alla pubblica udienza del 12.5.2005, la Dott. Solveig Cogliani; Uditi i procuratori delle parti come di verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso menzionato in epigrafe, l’istante esponeva di aver svolto le mansioni attinenti all’VIII livello a decorrer dal 1979, avendo compiuto sopralluoghi preventivi nei laboratori industriali, artigianali e commerciali con la redazione di relazioni conseguenti nonché per aver esercitato le funzioni di segretario della commissione per la disciplina delle arti, industrie e mestieri rumorosi (CAIMIR) e che , con ordine di servizio del 13.2.1984 n. 014481, era stato preposto all’espletamento del lavoro già svolto dall’ex funzionario Screpanti Otello, collocato a riposo i data 16.2.1984. Conseguentemente chiedeva il riconoscimento della qualifica corrispondente alla mansioni superiori esercitate con decorrenza 1979. Peraltro, di seguito al predetto provvedimento gli erano assegnate le mansioni di sostituzioni del dirigente Leandri con assegnazione anche della tessera di riconoscimento di cui all’ordinanza sindacale 2.2.1984 n. 485 e la possibilità di usare l’autista. Con la nota impugnata, emanata a seguito di diffida e messa in mora, era negato il riconoscimento delle mansioni superiori con mero richiamo agli orientamenti giurisprudenziali negativi in riferimento al riconoscimento delle mansioni di fatto svolte dal pubblico impiegato sia dal punto di vista giuridico che economico. Conseguentemente, l’istante deduceva la violazione e falsa applicazione dell’art. 36 comma 1° della Cost., dell’art. 2126 c.c. e dell’art. 72, commi 3° e 4° d.P.R. 13.5.1987 n. 268 (inserito dall’art. 39 del D.P.R. 17.9.1987 n. 494) e dell’art. 50 d.P.R. 3.8.1990 n. 333; nonché il vizio di eccesso di potere per errore nei presupposti di di fatto e di diritto, illogicità, ingiustizia manifesta e disparità di trattamento e difetto di istruttoria e motivazione. Si costituiva il Comune, chiedendo il rigetto della domanda, in particolare precisando che il ricorrente era entrato nella Commissione per la disciplina delle Arti, Industrie e mestieri rumorosi in relazione alla sua qualità personale e non in relazione ai compiti di istituto, né varrebbe il fatto che lo stesso aveva sostituito la Leandri inquadrata nell’VIII q.f., poiché questa svolgeva all’interno della commissione mansioni di segretaria che prescindono da quelle proprie dell’VIII qualifica. A seguito di ordinanza istruttoria di questo TAR n. 144 del 2005, con cui si chiedevano informazioni all’amministrazione in ordine alla qualifica rivestita dal dipendente messo in quiescenza nonché in ordine al motivo della sostituzione e sull’esistenza di provvedimenti formali, l’amministrazione intimata rispondeva di non “essere in possesso” del provvedimento formale di assegnazione delle mansioni superiori e produceva la nota della ripartizione I del Comune di Roma n. 65991 del 23.6.1992, con cui si precisava che, sulla base alla sentenza della Corte costituzionale n. 296 de 1990, la giurisprudenza del Consiglio di Stato riconosceva entro limiti ben precisi il diritto dei dipendenti che abbiano svolto mansioni superiori a percepire il trattamento economico corrispondente alla qualità del lavoro prestato, per i periodi di effettivo svolgimento, ovvero solo nell’ipotesi di vacanza del posto di qualifica immediatamente superiore e non anche nel caso di assenza del titolare, comunque motivata, nel qual caso vige l’obbligo di vicendevole supplenza. Con riferimento a tale nota, il dirigente superiore motivava il diniego del riconoscimento con nota del 9.4.1993 n. 86067. Osserva il Collegio che è ben nota la posizione della giurisprudenza, ormai pacifica, sull’irrilevanza della mansioni superiori nel regime giuridico anteriore alla riforma del pubblico impiego, in assenza dei requisiti costituiti dal provvedimento formale di assegnazione e di una previsione normativa specifica, in ragione della prevalenza, sottolineata dalle pronunzie del Consiglio di Stato, dei principi dell’interesse pubblico al buon andamento ed all’economicità dell’azione amministrativa, per i quali l’accesso alle qualifiche è dato per concorso pubblico e ciò che determina la retribuzione nel settore pubblico è la qualifica e non le mansioni esercitate di fatto. Tuttavia , il caso di specie è particolare in ragione dell’assegnazione del ricorrente allo svolgimento di mansioni a seguito dell’asserita collocazione in quiescenza di altro dipendente di q.f. superiore, con l’assegnazione di compiti fino ad allora svolti dal predetto dipendente della VIII q.f. e riconoscimento dei tesserini e dell’autista per l’adempimento delle mansioni, come documentato in atti e sopra ricordato. Orbene, infatti, la stessa giurisprudenza rileva che : “Sono irrilevanti, sia ai fini economici che ai fini della progressione di carriera, le mansioni superiori svolte dal pubblico dipendente, rispetto a quelle dovute sulla base del provvedimento di nomina, salvo che una legge non disponga diversamente, perché l'attribuzione delle mansioni e del relativo trattamento economico devono avere il loro presupposto indefettibile nel provvedimento di nomina e di inquadramento.” (Consiglio Stato, sez. V, 21 novembre 2003, n. 7548) Orbene, nel caso in esame, il ricorrente richiama la norma di riferimento che espressamente prevede il riconoscimento economico delle mansioni superiori da parte del dipendente di q.f. immediatamente inferiore, per il caso di vacanza del posto. Dispone, infatti, l’art. 72, del d.P.R. n. 268 del 1987, come modificato dall'art. 39, d.p.r. 17 settembre 1987, n. 494: “1. In caso di vacanza del posto di responsabile delle massime strutture organizzative dell'ente, qualora non sia possibile attribuire le funzioni ad altro dipendente di pari qualifica funzionale, le funzioni stesse possono essere transitoriamente assegnate con provvedimento ufficiale a dipendente di qualifica immediatamente inferiore che deve essere prescelto, di norma, nell'ambito del personale appartenente alla stessa struttura organizzativa. 2. In caso di vacanza del posto di cui al comma 1, le funzioni possono essere affidate a condizione che siano avviate le procedure per la relativa copertura del posto e fino all'espletamento della stessa e comunque per un periodo non inferiore a tre mesi e non superiore ad un anno. 3. L'incarico di assolvere le funzioni di un posto di qualifica superiore non dà diritto al conferimento del posto stesso. 4. Qualora l'incarico, formalmente conferito, abbia durata superiore ai trenta giorni, va attribuito al dipendente incaricato solamente un compenso computato sulla differenza tra i trattamenti economici iniziali delle due qualifiche .” Osserva il collegio, pertanto, che debbano ritenersi sufficientemente integrati, in forza di quanto precisato, di presupposti per il riconoscimento economico dello svolgimento delle mansioni superiori ai sensi del terzo e quarto comma del cit. D.P.R., fermo restando che la rilevanza di tali prestazioni presupposne sia la vacanza del relativo posto in organico che il conferimento dell’incarico con atto formale (cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 13.10.1998, n. 604). Per quanto riguarda tali presupposti, mentre non risulta in alcun mod, neanche in base alle deduzioni del ricorrente, la loro sussistenza per il periodo precedente al 1984, per cui il ricorso va, “in parte qua”, respinto, l’amministrazione ha sostanzialmente omesso di ottemperare agli incombenti istruttori in ordine alla sostituzione del dipendente Screpanti Otello con ordine di servizio 13.2.1984 n. 014481 in ragione del suo collocamento a riposo dal 16.2.1984, provvedimento da cui discende asseritamente l’attribuzione dell’autista, l’espletamento costante della funzione di segretario del CAIMR, anche in sostituzione della dipendente Leandri. A riguardo va ricordato che: “Ai sensi dell'art. 116 c.p.c., la mancata collaborazione dell’amministrazione all'attività istruttoria disposta dal giudice amministrativo (omesso deposito di documentati chiarimenti richiesti con sentenza interlocutoria) può essere valutata, se sfornita di giustificazione, in senso sfavorevole alla parte pubblica ed interpretata come ammissione dei fatti dedotti a sostegno del ricorso quando ciò non risulti in contrasto con la documentazione acquisita agli atti del giudizio.” (Consiglio Stato, sez. IV, 3 ottobre 2003, n. 5736). Conseguentemente in ordine alla posizione del dipendente sostituito, in ragione della documentazione prodotta dall’istante in ordine allo svolgimento dell’attività presso il CAIMR ed all’attribuzione dell’autista, la mancata risposta dell’amministrazione può essere interpretata da questo giudice come ammissione dei fatti dedotti dal ricorrente in ordine alla sostituzione del dipendente Screpanti a seguito di conferimento delle mansioni di VIII q.f. proprie del posto rimasto vacante, con la decorrenza prevista dal predetto ordine di servizio n. 014481 del 13.2.1984. Il ricorso va, in conclusione, accolto, limitatamente alla domanda di annullamento dell’atto impugnato, in quanto la corresponsione delle differenze retributive relative al periodo sopra precisato è subordinata all’accertamento da parte dell’Amministrazione, in sede di esecuzione della presente sentenza, dalla effettiva sussistenza dei predetti requisiti (incarico formale e vacanza del posto). Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda bis) accoglie in parte il ricorso, nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto, annulla la nota n. 115692 comunicata il 14.12.1992, salvi restando gli ulteriori provvedimento dell’Amministrazione. Compensa tra le parti le spese di lite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 12.5.2005.

con l'intervento dei Magistrati: Patrizio Giulia PRESIDENTE Francesco Giordano Consigliere Solveig Cogliani, rel. Primo Referendario