REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia Sede di Palermo Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

N. 1115/05Reg. Sent. N. 4100/1995 R. G.

sul ricorso n. 4100/1995 R.G. proposto da Coppola Gaspare, rappresentato e difeso dall’ avv. Lorenzo Carini ed elettivamente domiciliato in Palermo, Via G. Amendola n. 43 presso lo studio dell’Avv. Sergio Vullo,

contro

- l’AUSL n. 9 di Trapani, in persona del legale rappresentante pro tempore, - l’Unità Sanitaria Locale n. 3 di Marsala – Petrosino in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituiti in giudizio,

per l’annullamento - “del provvedimento negativo, formatosi per effetto del silenzio rifiuto col quale la Unità sanitaria locale n. 3 di Marsala Petrosino e/o la SSN Azienda Unità sanitaria locale n. 9 di Trapani” hanno negato la corresponsione del trattamento economico per lo svolgimento delle mansioni superiori di Primario, svolte dal 1° settembre 1992 al 31 marzo 1995; - la delibera dell’USL n. 3 di Marsala n. 728 del 6 luglio 1995 con la quale sono riconosciute le funzioni superiori di Primario della Divisione di Ostetricia e Ginecologia, con effetto dal 1° marzo 1995 al 31 agosto 1995, nella parte in cui sono dedotti i primi due mesi per i quali non è prevista alcuna maggiore retribuzione; nonché - ogni altro atto e provvedimento inerente connesso, antecedente e consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Vista la memoria prodotta dal ricorrente; Vista l’ordinanza presidenziale n. 522 del 29 ottobre 1998 e visti i relativi adempimenti; Visti gli atti tutti di causa; Alla pubblica udienza del 3 maggio 2005, designato relatore il Referendario dott. Gianmario Palliggiano ed udito l’avvocato Pietro Di Pasquale in sostituzione dell’avv. L. Carini per il ricorrente; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Fatto

Con il ricorso in epigrafe indicato, ritualmente notificato e depositato, il dott. Gaspare Coppola - dipendente dell’Azienda Unità Sanitaria Locale n. 9 di Trapani quale Aiuto Primario presso l’Ospedale S. Biagio di Marsala – impugna gli atti in epigrafe indicati. Riferisce il dott. Coppola che, con delibera n. 741 del 9 giugno 1992, l’USL n. 3 di Marsala gli aveva formalmente conferito le funzioni superiori di Primario della Divisione di Ostetricia e Ginecologia presso l’Ospedale S. Biagio di Marsala, dal 5 dicembre 1991 fino all’immissione in servizio del vincitore del pubblico concorso di Primario. Con la medesima delibera, gli veniva attribuita l’indennità differenziale dal 1° marzo 1992 al 31 agosto 1992 deducendo quindi, ai sensi dell’art. 121 co. 6 del DPR n. 384 del 28.11.1990, i primi sessanta giorni. Il ricorrente asserisce di avere poi continuato a svolgere di fatto le funzioni superiori dal 1° settembre 1992 fino al 1° marzo 1995, allorché con successiva delibera n. 728 del 6 luglio 1995 gli sono state formalmente conferite le funzioni superiori di Primario per l’anno 1995, riconoscendogli le relative indennità differenziali dal 1° marzo 1995 al 31 agosto 1995, detraendo sempre i primi 60 giorni. Ha dedotto i seguenti motivi di ricorso: 1. Eccesso di potere per violazione dell’obbligo di provvedere anche ai sensi dell’art. 97 della Costituzione; 2. Violazione dell’art. 29 del DPR 20 dicembre 1979 n. 761; 3. Illegittimità della delibera n. 728/1995 dell’USL n. 3 di Marsala per violazione art. 121 DPR 384/1990. Ha chiesto di annullare il provvedimento formatosi per effetto del silenzio rifiuto, e volersi dichiarare il suo diritto alla corresponsione dell’importo di £ 45.978.177 lorde (pari ad € 23.745,75) a titolo di trattamento economico per lo svolgimento delle mansioni superiori di Primario, per il periodo dal 1° settembre 1992 al 31 marzo 1995, oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla maturazione all’effettivo soddisfo, ordinando all’U.s.l. n. 3 di Marsala-Petrosino e/o all’Azienda Unità Sanitaria locale n. 9 di Trapani il pagamento delle relative somme. Ha chiesto inoltre l’annullamento della delibera n. 728 del 6 luglio 1995 nella parte in cui, attribuendogli formalmente le funzioni superiori con effetto dal 1° marzo al 31 agosto1995, sono stati detratti i primi due mesi di corresponsione delle relative indennità, con conseguente condanna dell’USL n. 3 di Marsala- Petrosino e/o dell’Azienda Unità Sanitaria Locale n. 9 di Trapani al pagamento delle relative indennità di funzione superiore, oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla maturazione dei singoli ratei all’effettivo soddisfo, con vittoria di spese, diritti ed onorari. A seguito di istanza del ricorrente, con ordinanza presidenziale n. 522 del 29 ottobre 1998 è stata disposta l’acquisizione ai fini istruttori della seguente documentazione, inerente il periodo 01.09.1992/31.03.1995: cartelle cliniche dei ricoveri presso la divisione Ostetricia e Ginecologia del P.O. di Marsala; richieste ferie con relative autorizzazioni; dichiarazioni di nascita; ordini di servizio relativi al reparto di Ostetricia e Ginecologia; ordini di ritiro farmaci. In esecuzione della predetta ordinanza, l'A.U.S.L. n. 9 di Trapani, in data 4 marzo 1999, ha trasmesso copiosa documentazione acquisita agli atti di causa. Con memoria conclusionale, depositata in data 13 aprile 2005, l'istante ha ribadito e puntualizzato quanto già dedotto in ricorso, insistendo per l'accoglimento dello stesso. Le amministrazioni intimate non si sono costituite in giudizio. All’udienza pubblica del 3 maggio 2005, presente il difensore del ricorrente come da verbale, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Diritto

1.- Preliminarmente deve essere d’ufficio dichiarato il difetto di legittimazione passiva dell’AUSL n. 9 di Trapani. Per giurisprudenza consolidata (ex plurimis Cass., sez. III, 12746/1999), il soggetto succeduto alle disciolte Unità sanitarie locali non è la corrispondente articolazione territoriale del Servizio sanitario nazionale (Azienda unità sanitaria locale) subentrante alla Usl, bensì l'apposita gestione stralcio liquidatoria come individuata dalla Regione. 2.- Relativamente al primo motivo di ricorso, col quale il dott. Coppola lamenta l’eccesso di potere per violazione dell’obbligo di provvedere anche ai sensi dell’art. 97 della Costituzione, il Collegio rileva l’inammissibilità ovvero la superfluità della domanda, in quanto il tipo di pretesa avanzata dal ricorrente, riguardando una posizione di diritto soggettivo a contenuto patrimoniale nascente dal rapporto di pubblico impiego, conduce ad una pregiudiziale inconfigurabilità del silenzio inadempimento o rifiuto (cfr. in tal senso Cons. St., Sez. V, 5 novembre 1991 n. 885; id., 6 novembre 1985 n. 370 nonché T.A.R. Sicilia, Catania, 17 settembre 1999 n. 1781). A parte la non residuale circostanza che il ricorso, nella specie, è stato incardinato in epoca di gran lunga antecedente alla novella apportata dall'art. 2 della legge 21 luglio 2000 n. 205 alla legge 6 dicembre 1971 n. 1034, concernente le modalità di trattazione dei giudizi aventi ad oggetto l’impugnazione del c.d. silenzio inadempimento, appare decisivo sul punto richiamare quel costante orientamento giurisprudenziale, riferibile a tutte le controversie in materia di pubblico impiego in cui sopravviva, ratione temporis, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, secondo il quale, in dette materie, il ricorso diretto a far valere diritti soggettivi perfetti può essere proposto indipendentemente dall'impugnazione di un provvedimento formale e dalla formazione del silenzio rifiuto sull’istanza e diffida avanzate dal ricorrente . Ciò comporta che alla fattispecie in questione non è estensibile l’orientamento assunto dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 9 gennaio 2002 circa i poteri rimessi al giudice nello speciale giudizio sul silenzio, limitati alla sola declaratoria del dovere di provvedere sull'istanza da parte dell'Amministrazione, oltre all’eventuale nomina di un commissario ad acta nell'ipotesi di ulteriore inerzia. Alla luce delle superiori considerazioni, il Collegio ritiene di potere affrontare nel merito la controversia prescindendo dall’indagine sul silenzio serbato dall’amministrazione (cfr. sul punto Cons. St., Sez. V, 20 settembre 2000 n. 4856). 3.- Venendo quindi al merito della causa ed, in particolare, al secondo motivo di ricorso, col quale viene eccepita la violazione dell’art. 29 del DPR 20 dicembre 1979 n. 761, deve osservarsi che, in punto di fatto, la pretesa del ricorrente risulta fondata, secondo quanto di seguito precisato. Nello specifico, dalla lettura della deliberazione n. 741 del 9 giugno 1992 dell’USL n. 3 di Marsala emergono tre importanti circostanze: a) la vacanza del posto di primario della divisione di ostetricia e ginecologia; b) l’attivazione della procedura del pubblico concorso per la copertura della suddetta vacanza; c) l’attribuzione al dott. Coppola delle mansioni superiori per un periodo non superiore a sei mesi, con effetto dal 5.12.1991 fino all’immissione in servizio del vincitore del pubblico concorso e comunque non oltre il 31.8.1992. La deliberazione n. 728 del 6 luglio 1995, nel prendere atto che l’interessato ha continuato a svolgere le mansioni di Primario della Divisione anche dopo il periodo di formale incarico, attribuisce le mansioni superiori in discorso per il periodo 1° marzo 1995 – 31 agosto 1995. Inoltre, l’esame della copiosa documentazione prodotta dall’AUSL di Trapani, acquisita agli atti di causa a seguito di ordinanza istruttoria, fuga ogni dubbio in ordine alla circostanza che l’interessato ha effettivamente svolto di fatto le mansioni superiori dal 1° settembre 1992 , data successiva al semestre di esercizio delle funzioni superiori attribuite formalmente con primo regolare provvedimento di incarico, fino al 1° marzo 1995, data in cui il ricorrente ha di nuovo svolto formalmente, per un secondo periodo, le funzioni primariali sulla base di regolare incarico (deliberazione n. 741/1992). In proposito, per giurisprudenza consolidata – diversamente da altre situazioni nell’ambito del pubblico impiego, in generale, e del settore sanitario, in particolare - lo svolgimento delle funzioni primariali da parte dell'aiuto medico ospedaliero, nel caso di vacanza e disponibilità del relativo posto di direzione, assume rilievo ai fini economici indipendentemente dall'adozione di un formale provvedimento di incarico ad hoc. In queste ipotesi, l’immissione nelle funzioni avviene necessariamente al fine di evitare che una struttura sanitaria, quale una divisione ospedaliera, possa funzionare in totale mancanza dell'organo tecnico professionale di vertice (ex multis, Cons. Stato Ad Plen. 2/1991; Cons. di Stato, V Sez., 16 luglio 2002, n. 3962, e 19 gennaio 2005, n. 89); Né ricorre, nella fattispecie in esame, la diversa ipotesi di sostituzione vicaria della figura apicale, che si configura ogni qual volta chi ricopre l’ incarico di vertice sia temporaneamente assente o comunque impossibilitato ad esercitare le funzioni e che, rientrando nell'ambito dei compiti funzionali della qualifica rivestita, non comporta maggiorazioni stipendiali. Ciò posto, a livello normativo, l'art. 29 del D.P.R. 20 dicembre 1979 n.761 - relativo allo stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali - prevede che eccezionalmente in caso di esigenze di servizio il dipendente possa essere adibito a mansioni superiori. L'assegnazione temporanea non può comunque eccedere i sessanta giorni nell'anno solare e non dà diritto a variazioni del trattamento economico, ponendo in capo all'amministrazione l'obbligo di coprire i posti di ruolo vacanti con l’indizione di appositi concorsi. La stessa norma chiarisce, altresì, che la sostituzione di personale in posizione funzionale più elevata non costituisce esercizio di mansioni superiori ove rientri tra i compiti attinenti alla propria qualifica. Successivamente, l'art. 121, settimo comma, del D.P.R. 28 novembre 1990, n. 384, norma applicabile alla fattispecie in esame, ha dettato nuove regole in tema svolgimento di mansioni superiori. In particolare, è stata prevista la corresponsione del compenso per il periodo eccedente i sessanta giorni commisurato alla differenza fra lo stipendio base della posizione superiore e quello della posizione di appartenenza, per non più di sei mesi, cessati i quali le mansioni superiori non sono in alcun caso rinnovabili. Sul punto si è però pronunciata la Corte Costituzionale, con le sentenze n.57 del 23 febbraio 1989 e n.296 del 19 giugno 1990, nelle quali è stato affermato il diritto del prestatore di lavoro che abbia svolto mansioni superiori per un periodo eccedente i sessanta giorni di cui al citato art.29, a ricevere il trattamento economico corrispondente alla superiore attività in concreto svolta, ciò in via di diretta applicazione dell'art.36 della Costituzione, sulla base dell'art.2126 Cod. Civ., applicabile anche nel caso di specie ai rapporti di pubblico impiego. Il principio enunciato conduce a non considerare illegittimo il comportamento del dipendente che esercita in vacanza di posto le conferite mansioni superiori ancorché l’esercizio stesso - in violazione del citato disposto di cui all’art. 29, comma 2, D.P.R. 761/79 - ecceda i sessanta giorni. In questo caso, afferma il Giudice delle leggi, illegittimo è piuttosto il comportamento dell’Amministrazione che mantiene l'attribuzione di mansioni superiori oltre il termine massimo indicato dalla legge. Peraltro, l’illegittimità non comporta la nullità assoluta dell'atto di conferimento dell'incarico, con travolgimento di tutte le conseguenze da esso derivanti, in quanto la violazione del limite temporale, posto dalla norma de qua in ragione di principi di ordine sollecitatorio dell'azione amministrativa, è tale da non coinvolgere i principi giuridici ed etici fondamentali dell'ordinamento, con conseguente giudizio di illiceità della prestazione lavorativa ad esso collegata, ma comporta il diritto, in capo al dipendente, alla retribuzione delle superiori mansioni esercitate. In prosieguo, con la sentenza n.101 del 31 marzo 1995, la stessa Corte Costituzionale, nel ribadire i sopra esposti principi, ha aggiunto che il potere attribuito al dirigente, preposto all'organizzazione del lavoro, di trasferire temporaneamente un dipendente a mansioni superiori per esigenze straordinarie di servizio, è un mezzo indispensabile per assicurare il buon andamento dell'Amministrazione, comportando per il lavoratore non già l'acquisizione definitiva della qualifica, ma il trattamento retributivo corrispondente alle funzioni espletate, ai sensi dell'art.36 Cost. Da tale consolidato indirizzo giurisprudenziale il Collegio, con riferimento alla fattispecie dedotta nel presente giudizio, non trova motivo di discostarsi. Pertanto, sulla base delle sopra esposte considerazioni al dr. Coppola compete, per il periodo in cui la sostituzione di fatto ha avuto luogo (1° settembre 1992 – 28 febbraio 1995), la differenza fra il trattamento economico iniziale previsto per il primario ed il trattamento economico in concreto percepito quale aiuto (comprensivo delle maggiorazioni derivanti da anzianità di servizio), tenendo altresì conto del principio giurisprudenziale secondo il quale, nell'ambito del servizio sanitario nazionale relativamente all'esercizio riconosciuto delle mansioni superiori (nel caso di specie, funzioni primariali), l'art. 121 del d.P.R. n. 384 del 1990, correttamente, limita la corresponsione della sola differenza degli stipendi di base, con esclusione dei compensi accessori, in considerazione del carattere di eccezionalità dell'esercizio delle mansioni superiori nell'ambito del pubblico impiego (Consiglio di Stato, sez. V, dec. 794 del 22 febbraio 2001). Sulle somme così dovute vanno corrisposti rivalutazione monetaria ed interessi in misura conforme ai criteri fissati con la decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 15 giugno 1998. Pertanto, per i ratei retributivi maturati fino al 31 dicembre 1994 vanno corrisposti, oltre agli interessi legali (secondo i tassi in vigore alla scadenza dei singoli ratei), anche il danno da svalutazione. Diversamente, per i ratei maturati successivamente - trovando applicazione la previsione di cui all'art. 22, comma 36, della l. 23 dicembre 1994 n. 724 - spettano solo gli interessi, mentre la rivalutazione a titolo di maggior danno può essere attribuita unicamente se risulti superiore all'interesse legale. Gli interessi legali e la rivalutazione monetaria vanno calcolati separatamente sull'importo nominale del credito, per cui sulla somma dovuta quale rivalutazione non vanno calcolati né gli interessi né la rivalutazione ulteriore e sulla somma dovuta a titolo di interessi non vanno computati ancora interessi e rivalutazione. 4.- E infondato, invece, il terzo motivo di ricorso, col quale il ricorrente deduce l’illegittimità della delibera dell’Usl n. 3 di Marsala n. 728/1995 nel punto in cui, violando a suo avviso l’art. 121 DPR 384/1990, deduce i primi due mesi per i quali non è prevista alcuna maggiore retribuzione. Sul punto, il Collegio ritiene di dovere svolgere le seguenti considerazioni. L’art. 121 DPR 384/1990 comma 7 precisa che al dipendente incaricato delle mansioni superiori è corrisposto, per non più di sei mesi, un compenso per il periodo eccedente i sessanta giorni commisurato alla differenza fra lo stipendio base della posizione superiore e quello della posizione di appartenenza. Il comma 7 va coordinato con i commi 2, 3 e 6 del richiamato art. 121. Il comma 2 prescrive che, per esigenze di servizio ed al fine di assicurare la continuità della funzione ed a condizione che siano state attivate le procedure concorsuali per la copertura del posto vacante, il medico dipendente può eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori; il comma 3 precisa che le mansioni superiori si configurano solo nel caso in cui la sostituzione del dipendente di posizione funzionale immediatamente superiore non rientri tra gli ordinari compiti della posizione funzionale sottostante; infine, il comma 6 chiarisce che “l'assegnazione temporanea alle mansioni superiori prevista dai commi 3 e 4 non deve eccedere i sessanta giorni nell'anno solare e non dà titolo ad alcuna retribuzione”. Dall’ordito normativo appena descritto si evince che nell’ambito dei compiti propri della funzione di aiuto rientra la sostituzione temporanea del primario per un periodo non eccedente i sessanta giorni, compito ordinario della qualifica di appartenenza che si rinnova per ciascun anno solare. Pertanto, nella determinazione delle differenze retributive che competono al dott. Coppola, vanno detratti sessanta giorni per ogni anno in cui le mansioni superiori sono state svolte. Al riguardo, si ritiene conforme al dato normativo computare la detrazione per ciascun anno solare a partire dal 5 dicembre 1991, perché è da quella data che l’interessato ha svolto ininterrottamente le mansioni superiori, senza distinguere tra i periodi in cui tali mansioni sono state svolte di fatto e quelli in cui l’interessato è stato insediato nelle funzioni primariali a seguito di formale incarico, dovendosi guardare semplicemente alla circostanza del continuativo svolgimento di funzioni superiori rispetto a quelle della qualifica di appartenenza. Vanno altresì esclusi tutti i giorni in cui il ricorrente non abbia effettivamente esercitato tali mansioni per ferie, permessi e congedi concessi a vario titolo (cfr. Cds, V Sezione, 11 dicembre 1995 n. 1684; CdS, sez V, 15 ottobre 2003, n. 6303). Conclusivamente va, pertanto, dichiarato il diritto del ricorrente al pagamento, delle differenze retributive, come sopra riconosciute e non ancora corrisposte, maggiorate di rivalutazione monetaria ed interessi come per legge a decorrere dall'inizio della prestazione e fino al soddisfo. Sussistono, peraltro, giusti motivi, considerata la natura della controversia, per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione II, definitivamente pronunciando, previa estromissione dal giudizio dell'A.S.L. 9 di Trapani, accoglie il ricorso in epigrafe indicato, nei limiti precisati in motivazione e, per l'effetto, condanna l’U.S.L. n. 3 di Marsala a corrispondere al ricorrente le differenze retributive secondo quanto specificato in motivazione stessa, con interessi e rivalutazione a norma di legge dalle singole scadenze fino all’effettivo soddisfo. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 3 maggio 2005, con l'intervento dei signori magistrati: Filippo Giamportone, Consigliere; Gianmario Palliggiano, Referendario, estensore.

Depositato in Segreteria il 5.7.2005