REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del LAZIO Sez. III^-bis

composto da: dr. Giulio AMADIO Presidente f.f. - dr. Umberto REALFONZO Consigliere-rel. - dr. Antonio VINCIGUERRA Consigliere ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 32/2005 proposto da

SOC ENTERPRICE DIGITAL ARCHICTS Spa, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Cardarelli, presso il cui studio in Roma è elettivamente domiciliato in Vicolo Orbitellj n. 31;

contro

- il MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, UNIVERSITA' E RICERCA, in persona del Ministro pro tempore,o e difeso dall' Avvocatura Generale dello Stato;

e nei confronti

- della Società Accenture srl;, non costituitasi in giudizio;

- della Soc. Auselda Aed Group Spa non costituitosi formalmente in giudizio;

- della Soc. EDS Electronic Data System Spa (RTI), in persona del legale rappresentante pro tempore, difeso dagli avv. Benedetto Carbone, Maurizio Zoppolato e Angelo Clarizia;

- della Soc. Enelit Srl, non costituitasi in giudizio;

- della Soc. Finsiel, in persona del legale rappresentante pro tempore, difeso dagli avv. Filippo Lattanzi e Filippo Satta;

CON L’INTERVENTO AD ADJUVANDUM

- della Soc. IBM Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, e difeso rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari;

per l'annullamento A. quanto al ricorso introduttivo ed al primo atto di motivi aggiunti notificati in data 21.1.05 ed al secondo atto notificato in data 16.2.05: - del provvedimento n. prot. 5067 del 21.12.2004 con il quale il Direttore Generale del Ministero dell 'Istruzione, Università e Ricerca, ha approvato l'operato della Commissione giudicatrice nominata con D.D. in data 7 agosto 2002 e ricostituita con D.D. in data 3 agosto 2004 e la documentazione della stessa trasmessa e, per l' effetto, ha aggiudicato la gara a procedura ristretta per i servizi di sviluppo e gestione del Sistema Informativo del Ministero dell'Istruzione, Università e Ricerca e di organizzazione e gestione del comprensorio di Villa Lucidi al RTI tra EDS Italia s.p.a., Accenture s.p.a., Auselda AED Group SP A, Enel.it spa; di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, incidentale e consequenziale a quello impugnato, con particolare ma non esclusivo riferimento: - alla comunicazione del 21.12.2004 n. prot. 5068 con cui è stato trasmesso i1 provvedimento impugnato; - alla lettera di invito del 23 maggio 2002 a firma del Direttore Generale del MIUR; - al D.D. del 3 agosto 2004 con il quale è stata ricostituita la Commissione giudicatrice di gara; - a tutti i verbali di gara redatti dalla Commissione giudicatrice ricostituita con il D.D.3 agosto 2004; B. quanto all’atto di motivi aggiunti notificati in data 10.3.05: - alla nota 3904 del 18.10.2004 del Direttore Generale; - alla nota 4776 del 2.12.2004 del medesimo Direttore Generale; - al decreto dirigenziale prot. 5095 del 22.12.2004 a firma del Direttore Generale di delega alla stipulazione del contratto; - al decreto dirigenziale di approvazione del contratto rep. 1996 del 10.1.2005; - del contratto rep. 1996 del 10.1.2005 sottoscritto tra il Ministero dell'Istruzione, dell’Università e della Ricerca e il RTI tra EDS Italia S.p.a., Accenture S.p.a., Auselda AED Group S.p.a., Visto il ricorso con i relativi motivi aggiunti ;

Viste le memorie prodotte dalla parte ricorrente; Visti gli atti di costituzione dell’Amministrazione intimata; Visti gli atti tutti della causa; Nominato relatore alla pubblica udienza del 31 marzo 2005 il Consigliere Umberto Realfonzo; e uditi gli avvocati di cui al verbale d’udienza. Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Con il presente gravame, l’Enterprise Digital Architets S.p.A.(EDA), che in precedenza aveva impugnato vittoriosamente l’aggiudicazione dell’appalto concorso per lo svolgimento dei servizi di sviluppo e gestione del Sistema Informativo del Ministero dell’Istruzione -- impugna gli atti di ripresa del procedimento e la conseguente successiva aggiudicazione al RTI E.D.S. controinteressato . Con il motivo introdotto con il gravame introduttivo e con le numerose censure degli atti di motivi aggiunti meglio specificati in epigrafe, la società ricorrente denuncia la violazione dell’art. 13 del d.lgs. 157/1995; nonché eccesso di potere per violazione di giudicato; contraddittorietà e violazione delle regole dell’evidenza pubblica; difetto di motivazione; sviamento e travisamento della situazione di diritto. L’Amministrazione ed il RTI controinteressato si sono costituiti in giudizio e con i propri scritti difensivi hanno eccepito l’inammissibilità e, nel merito, l’infondatezza del gravame e dei relativi motivi aggiunti. Con le rispettive memorie per la discussione, e con la relativa documentazione a sostegno, le parti hanno sottolineato le proprie tesi. All'udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione. Ai sensi dell’art. 23-bis della L. 6 dicembre 1971 n.1034, il relativo dispositivo n.83/2005 è stato depositato in data 4 aprile 2005.

DIRITTO

Si deve premettere che la presente vicenda scaturisce dall’esecuzione, da parte del MIUR di due sentenze della VI Sez. del Consiglio di Stato, precedentemente intervenute sulla gara d’appalto in questione, quali in particolare: - la n. 1459/2004, con cui era stata annullata l’ammissione alla gara del raggruppamento aggiudicatario IBM -- con conseguente avvio del procedimento di decadenza dell'aggiudicazione -- sul duplice presupposto della carenza del certificato ISO 9001 della consociata Metropolis; e dell’estraneità dei servizi informatici al suo oggetto sociale; - la n. 1458/2004 con cui, su ricorso della odierna ricorrente E.D.A., era stata annullata l’aggiudicazione sotto il profilo del difetto di motivazione, per l’illegittimità dell’utilizzo del criterio della maggioranza e della conseguente verbalizzazione dei lavori della Commissione che consentivano di ricostruire l’iter seguito nell’attribuzione dei punteggi. La predetta decisione aveva peraltro dichiarato assorbiti le restanti la censure con cui EDA aveva appellato la sentenza del TAR.

1. Nell'ordine logico delle questioni deve essere in primis affrontato il primo profilo del primo motivo aggiunto con cui si lamenta che sulla censura -- con cui si denunciava la violazione della regola del divieto di contaminazione fra criteri di preselezione e di aggiudicazione -- non si sarebbe formato alcun giudicato in quanto, giudicata inammissibile in primo grado, era stata dichiarata assorbita nella sentenza di appello che accoglieva in parte il ricorso EDA. EDA avrebbe dunque un preciso interesse alla riproposizione della questione perchè questa era risultata in concreto determinante sia per l’esclusione della valutazione dell’offerta EDA perché al di sotto della soglia della sufficienza tecnica che, al contrario, per l'ammissione dell'offerta EDS. In assenza di una motivazione di rigetto o di una declaratoria di soccombenza da parte del giudice d'appello, non si sarebbe formato alcun giudicato sulla censura (come ritenuto dalla giurisprudenza maggioritaria: cfr. infra multa Cons. Stato Sez. V 23 marzo 2000; Tar Lazio Sezione Terza-ter n. 13761/2004 e n. 9005/2004 e n. 6167/2004) per cui la ricorrente poteva riproporre i medesimi motivi avverso i nuovi atti adottati dall’amministrazione senza violare il ne bis in idem. Né ciò sarebbe stato ostacolo dalla pronuncia dell’ottemperanza n. 6457/2004 del medesimo Consiglio di Stato che utilizzando l’espressione “non travolti” intendeva per l’appunto dire “non espressamente riformati dalla sentenza di appello”, con ciò confermando pienamente il potere dell’Amministrazione di modificare o annullare i parametri illegittimi in ossequio al principio comunitario dell’effettività della tutela di cui alla direttiva 89/665/CE. Alla luce dei precedenti del giudice d’appello sul caso in esame, l’assunto non può essere condiviso. Non è assolutamente questa la sede propria per l’approfondimento dei profili sistematici concernenti la rilevanza dell’assorbimento dei motivi in sede di giudizio di appello. Qui basta ricordare che, l'omissione di pronuncia su domande o su eccezioni delle parti costituisce una violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato di cui all'art. 112, c.p.c., che però non può essere fatta valere "ex se", ma per l’appunto come risultato di un “errore di fatto” rilevante ai fini della formazione del giudizio (cfr. Consiglio Stato a. plen., 22 gennaio 1997, n. 3). Tuttavia l’assorbimento in appello non sempre integra un’omissione di pronuncia, idonea ad integrare gli estremi dell' errore revocatorio contemplato dall'art. 395, numero 4, c.p.c. . Il giudicato di appello, fissando definitivamente la "norma" amministrativa del caso concreto, partecipa della natura dei comandi giuridici (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 4 febbraio 2004, n. 388) per cui -- quando dall’interpretazione complessiva del processo logico-causale della sentenza risultano chiaramente delineate dal giudice d’appello le conseguenze giuridiche fondamentali conseguenti alla decisione – può ritenersi formato “un giudicato implicito” sul caso, in quanto non vi è stata una reale abdicazione dell’onere di motivazione della decisione. Nella caso di specie, appare decisivo il rilievo per cui la motivazione della decisione di appello è incentrata su un profilo procedimentalmente successivo a quello investito dalla censura dichiarata assorbita. La assorbente rilevanza delle modalità di verbalizzazione dei giudizi derivanti dall’applicazione dei criteri indicati dal bando, da parte della Commissione implica l’automatica inconferenza delle censure concernenti profili procedimentalmente precedenti o presupposti. Pertanto, essendo mancata una specifica declaratoria di illegittimità dei criteri qui riproposti, l’effetto conformativo della sentenza implicava quindi che il rinnovo dei lavori della commissione non potesse prescindere dall’applicazione dei criteri originariamente consacrato nel bando e mai annullati. E tale orientamente è direttamente confermato dal giudice d’appello che, nella successiva pronuncia n. 6457/2004 della medesima VI Sezione, aveva espressamente affermato, in sede di ottemperanza della ricordata decisione, che “ulteriore garanzia di imparzialità è desumibile dall’esistenza di criteri di massima predeterminati che non sono stati travolti dal giudicato”. La legittimità dell’esperienza del fornitore appare comunque confermata direttamente in sede ottemperanza. Si deve conseguentemente concludere per l’inammissibilità di una censura che è logicamente e giuridicamente preclusa dal formarsi di un giudicato implicito sul punto. Quanto alla possibilità del MIUR di procedere ad un annullamento di ufficio e riformare il parametro asseritamene illegittimo si rinvia a quanto segue.

2. Tuttavia, per ragioni di giustizia, il Collegio non ritiene comunque di doversi sottrarre alla confutazione del merito della censura dedotta con l'unica rubrica del ricorso introduttivo e con il secondo profilo del primo motivo del primo atto aggiunto. Sotto il profilo sostanziale si lamenta l’illegittimità della inserimento nella lettera di invito della disposizione -- qui espressamente impugnata sul punto -- che prevedeva, quale elemento di valutazione delle offerte, l’esperienza del fornitore e la conseguente determinazione della Commissione di utilizzare dette pregresse esperienze quali fattori di attribuzione dei punteggi, dato che analogo criterio dell’esperienza era utilizzato dal bando (cfr. punto 13) per la prequalifica dei concorrenti da invitare alla gara. Il ricorso a tale criterio sarebbe stato duramente stigmatizzato sia dalla Commissione Europea con il Libro Verde sugli appalti pubblici della Comunità del 1996; sia dalla Corte di Giustizia delle comunità con la decisione 19 giugno 2003, causa: c-315/2001 della Sezione VI; e sia dalla giurisprudenza nazionale(cfr. Cons. Stato dez. V 16 aprile 2003 n.1993; Tar Lazio sez. Seconda-ter 12 febbraio 2004 n.1395). L’assunto è infondato. Se il mercato degli appalti pubblici non deve costituire un mondo separato dal mercato internazionale, allora non si può ignorare che, nella realtà degli appalti dei servizi affidati dai privati e dalle industrie, la qualità delle referenze costituiscono uno degli elementi imprescindibili per la individuazione dell’appaltatore. Ciò posto, l’applicazione del principio di cui alla decisione 19 giugno 2003, causa: c-315/2001 della Sezione VI, della Corte di giustizia delle comunità non può né essere totalmente avulsa dall’originario contesto che l’aveva generato e neppure comportare conseguenze irragionevoli o comunque del tutto lontane dalle ordinarie logiche del mercato. Ai fini della reale comprensione del principio deve infatti ricordarsi che: -- il bando di gara, che era stato oggetto del giudizio, assegnava alla lista dei precedenti acquirenti (cfr. punto 2.1 della decisione richiamata) ben il 20% dei punti; -- il meccanismo individuato faceva ricorso ad una formula meccanica di valutazione (il più alto numero di acquirenti, diviso per il secondo numero più alto, moltiplicato per 20 punti); -- le diverse “referenze” relative ai prodotti proposti dagli offerenti ad altri clienti erano addirittura automaticamente retribuite con il punteggio, senza nemmeno verificare se l'esperienza di questi ultimi con i prodotti acquistati fosse stata positiva o negativa (punto 57 della decisione). In tale specifico quadro fattuale era evidente come, un semplice elenco di referenze contenente “unicamente l'identità e il numero dei clienti precedenti degli offerenti, senza contenere altre precisazioni relative alle consegne effettuate a tali clienti, non fornisse alcuna indicazione che consenta di individuare l'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell'art. 26, n. 1, lett. b), della direttiva 93/36, e non poteva quindi in nessun modo costituire un criterio di aggiudicazione ai sensi di tale disposizione” (punto 66 della decisione). Ciò posto, la medesima pronuncia della Corte UE (cfr. punto 63) ricorda come l’elenco dei criteri di aggiudicazione dell’appalto con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è preceduta dall’espressione «per esempio»: la lettera della legge manifesta quindi chiaramente l’intendimento di far luogo ad una numerazione non tassativa (analogamente in materia di appalti pubblici servizi, 17 settembre 2002, causa C-513/99). Si deve poi ancora osservare come la ricordata necessità di non discostare gli appalti pubblici dalle prassi del mercato, fa poi apparire alquanto irragionevole una estremizzata applicazione del principio al settore dei servizi. Per gli appalti di forniture (che si risolvono in un’obbligazione di “dare”), l’individuazione dei punteggi spettanti a ciascun concorrente in sede di offerta economicamente più vantaggiosa può essere effettuata sulla base della verifica oggettiva della scheda tecnica di costruzione ovvero dei campioni o dei prototipi dei prodotti. Nei servizi (che invece attengono ad obbligazioni di facere) l’offerta si riduce ad una promessa di effettuare esattamente le prestazioni individuate nel disciplinare d’oneri, per cui il rilievo delle esperienze precedenti costituisce un utile elemento indicativamente integrativo per una differenziazione tra le diverse offerte. In conseguenza, nell’ambito dei criteri diretti a valutare le modalità operative dell’impresa di servizi e, quindi, le caratteristiche qualitative della sua offerta, appare legittimo far luogo alla previsione di punteggi in grado di remunerare gli elementi di capacità direttamente ricollegabili all’analisi del livello ontologico e qualitativo delle prestazioni rese nel passato. Non devono però esser presi in esame i medesimi requisiti minimi necessarimente richiesti per la qualificazione alla gara, ma le maggiori referenze positive. In altre parole non si possono valutare il fatturato minimo, il numero o l’elenco dei fornitori richiesti per l’ammissione alla gara, ma l’entità ed i risultati utili delle precedenti esperienze. Tuttavia è indispensabile che tale criterio non possa, e non debba, avere influenza decisiva sull’affidamento dell’appalto: l’aggiudicazione deve cioè essere sempre attribuito “all’offerta che sembra la migliore in relazione all’appalto stesso”, e non “all’offerta presentata dal candidato che ha maggior esperienza o più peso finanziario degli altri”( Libro Verde sugli appalti pubblici della Comunità del 1996). Se l’incidenza funzionale di un tale criterio resta in un ambito percentualmente e funzionalmente circoscritto non costituisce dunque violazione del principio di separazione tra requisiti di qualificazione tecnico economica e dei requisiti di valutazione dell’offerta, la remunerazione della capacità produttiva di chi è in grado di dimostrare di aver garantito una maggiore “costumer satisfaction”. Ed è esattamente questo lo scenario dell’appalto per cui è causa, come del resto ha rilevato anche la Direzione Generale per il Mercato interno la quale, con la nota di chiusura sul reclamo n.2004/4566 relativo proprio all’appalto in questione, non aveva ritenuto di procedere all’apertura di una procedura di infrazione per la gara de quo, sul presupposto della “incidenza marginale dell’elemento” il quale, pesando punti 3,5 su 50, non costituiva un elemento determinante. Se poi lo era divenuto nel caso in esame ciò era dipeso soprattutto dalla bassa valutazione delle altre componenti tecniche dell’offerta, rispetto alle quali però il dato in esame non risultava funzionalmente discorsivo, ma finiva per essere logicamente speculare. Nel caso di specie, la Commissione non aveva valutato genericamente l’elenco ed il numero dei fornitori, ma aveva concretizzato le sue valutazioni con riferimento ad elementi concreti della capacità produttiva quale la realizzazione di “centri servizi già attivi”, la ”gestione di grandi realizzazioni” o ancora la partnership in attività di project financing“. Tali elementi non coincidevano dunque con i requisiti di capacità tecnica. Non vi era stata quindi alcuna reale commissione tra criterio di aggiudicazione e requisiti per l’ammissione (come si assume anche con il secondo profilo del primo motivo aggiunto) in quanto gli elementi oggetto della valutazione non sono stati il numero dei clienti o dei servizi, ed il solo valore complessivo, ma la maggiore o minore capacità operativa tra i diversi prestatori quale risultava dagli elementi sopra indicati. La introduzione della voce esperienza del fornitore, non si poneva in un conflitto assoluto con l’ordinamento comunitario in quanto non incideva in una misura rilevante nell’economia ponderale della valutazione delle diverse offerte. In definitiva dunque il motivo va respinto anche nel merito.

3. Con il secondo motivo del primo atto aggiunto come ampliato dal primo motivo del terzo atto aggiunto,si lamenta che, una volta scaduto il termine stabilito dal Direttore Generale, la Commissione – organo straordinario e temporaneo della P.A. - non avrebbero potuto proseguire oltre la scadenza del 30 settembre 2004 ai sensi della L. n.144/1994. Essendo le proroghe comunque intervenute a termini scaduti, gli atti della commissione successivamente adottati sarebbero dunque affetti da nullità radicale per carenza di legittimazione. Sul piano funzionale le defatiganti discussioni sul metodo d valutazione di offerte tecniche perfettamente conosciute avrebbero poi rivelato la scarsa credibilità delle valutazioni L’assunto non convince. L’assegnazione (o come in questo caso la rissegnazione) di un termine ad una Commissione di gara per l’espletamento di attività tecniche costituisce un atto riconducibile al novero delle attività istruttorie previste dall’art. 6 lett. b della L. n. 241/1990. Per nessuna ragione si può ritenere che esso costituisca la data di scadenza della commissione medesima. Per questo se è certamente vero che le Commissioni sono organi straordinari dell’Amministrazione, è altrettanto vero che sono tipicamente connotati dall’occasionalità e dalla temporaneità, per cui istituzionalmente non hanno un periodo prestabilito di durata. Deve pertanto escludersi che possano scadere e quindi che ad esse si possa applicare il decreto-legge 16 maggio 1994, n. 293 (convertito in l. 15 luglio 1994, n. 444). La norma nacque per rimediare agli abusi connessi con l'orientamento per cui il regime di prorogatio a tempo indeterminato era ritenuto un istituto tacito valevole per tutti gli organi collegiali ancorché scaduti (cfr. sull'argomento Consiglio Stato, sez. V, 26 maggio 1997, n. 565). Ma nel caso in esame non pare ricorrere l’esigenza di evitare l’esercizio sine die di rilevanti funzioni pubbliche da parte di organi il cui mandato temporale è venuto meno e mai rinnovati, per cui è stata posta la sanzione di nullità prevista dall'articolo 2 della legge 444 cit. . Pertanto se il termine assegnato ha un carattere esclusivamente ordinatorio, è conseguentemente evidente che il relativo decorso non determina assolutamente il venir meno ex se della commissione di gara e tantomeno l’illegittimità dei relativi adempimenti istruttori.

4. Con il terzo motivo del primo atto aggiunto si censura il metodo seguito dalla commissione la quale, nell’attribuzione di punteggi aveva reiterato l’uso della maggioranza, metodo giudicato non trasparente e contrastante con il principio della collegialità dalla sentenza n. 1458/2004. Inoltre, per effetto della sentenza per l'ottemperanza n. 6547/2004 si sarebbe proceduto alla valutazione tecnica di offerte il cui contenuto in precedenza era stato già conosciuto dalla Commissione. L'illegittimo utilizzo della maggioranza accompagnato alla formulazione di un voto espresso in forma palese, avrebbe portato alla formazione di una volontà controllata da una maggioranza precostituita. Non a caso la maggioranza determinante per l’aggiudicazione della gara era la stessa che aveva determinato la precedente valutazione in violazione del principio di imparzialità e che aveva riconfermato i risultati della precedente valutazione, sulla base di considerazioni dell'offerta EDA assolutamente illogiche. La censura è infondata. La rinnovazione del giudizio sulle offerte tecniche derivava infatti dalla ricordata sentenza per l’ottemperanza della VI Sez. n. 6457/2004, per cui gli strali della ricorrente appaiono diretti più verso la sostanza delle decisioni d'appello che non verso gli atti qui impugnati. Il Ministero ha dunque dovuto prender atto che il giudicato fondato su vizi formali, non travolgeva l’intero procedimento e quindi ben poteva -- in applicazione del principio di conservazione degli atti giuridici (utile per inutile non vitiatur) -- portare, in sede di riemanazione, ad eliminare il vizio censurato dal giudice senza per questo rinnovare l’intero procedimento. Quanto poi alla conferma delle conclusioni precedentemente assunte si osserva che il lavoro della commissione sul punto appare esente da manifeste contraddittorietà, irrazionalità, illogicità. Non essendo infatti stati toccati i criteri di aggiudicazione, l’attività della ricostituita Commissione in esecuzione delle inequivocabili pronunce del Consiglio di Stato in sede di merito ed in sede di ottemperanza, nel caso, poteva anche svolgersi in coerenza con le precedenti determinazioni per non dar luogo a (contraddittori) differenti giudizi sui medesimi aspetti tecnici. Inoltre la acclarata illegittimità del ricorso al principio di maggioranza afferiva al profilo funzionale del difetto di motivazione. Nelle ipotesi di annullamento per vizio di motivazione, non è escluso il potere della p.a. di provvedere negli stessi sensi dell'atto precedentemente annullato, essendole imposto soltanto di esplicitare adeguatamente i motivi della nuova determinazione (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 15 ottobre 2003, n. 6334; Consiglio Stato, sez. V, 13 marzo 2000, n. 1328). Nella specie i verbali della Commissione erano stati ritenuti illegittimi in quanto non permettevano di conoscere il giudizio dei singoli commissari e quindi non permettevano di apprezzare l'articolarsi delle diverse opinioni sui singoli profili. In tale prospettiva, quello che rileva ai fini della trasparenza e dell'imparzialità del procedimento è la possibilità di conoscere le ragioni, i motivi ed i giudizi di tutti i singoli componenti, ed in special modo di quelli che non ritengono di dover aderire all'opinione maggioritaria. Non può però dimenticarsi che, direttamente o indirettamente, tutte le valutazioni di una commissione di gara sono sempre e comunque il frutto del formarsi di una maggioranza nell'ambito dei componenti. Il capo di doglianza va dunque disatteso.

5. Con l'unica rubrica del secondo atto aggiunto si denuncia, sulla scia di una perizia tecnica già depositata in precedenza, l'illegittimità di un giudizio fondato su valutazioni palesemente false oppure manifestamente incongrue dell'offerta della ricorrente. La censura è inammissibile sotto due profili. Per un verso, se è vero che la commissione si era limitata a confermare la precedente valutazione, allora delle due l'una: o i rilievi introdotti in questa sede erano state già stati oggetto di censure nel primo giudizio, ed in tal caso sarebbero coperte da giudicato ancorchè implicito; ovvero non erano state introdotte nel precedente giudizio ma in tal caso risulterebbero irrimediabilmente tardive in quanto dirette avverso un atto dichiaratamente e pedissequamente confermativo delle precedenti determinazioni. D'altro verso la doglianza afferisce strettamente a profili di merito amministrativo come tali appaiono esclusi dal sindacato pieno di questo giudice. Ne la valutazione complessiva della vicenda alla luce delle complesse ed articolate vicende giurisdizionali in primo ed in secondo grado che l’hanno preceduta, fanno ritenere, allo stato che sussistano i presupposti per procedere ad una consulenza tecnica d'ufficio o ad una verificazione sul punto.

6. Con il secondo motivo del terzo atto aggiunto si lamenta che vi sarebbe stata la modifica del RTI EDS aggiudicatario in assenza di ogni verifica dei requisiti da parte dell’Amministrazione. Mentre l’offerta era stata sottoscritta dal “Enel.it S.p.a”, il contratto era invece stato sottoscritto da “ENEL APE s.r.l.”. Nella nuova società non sarebbe transitato il patrimonio necessario all’esecuzione dell’appalto (ed in particolare le sedi di Venezia, Firenze, Torino, Napoli e Milano) che invece per effetto di una differente scissione sarebbe stato ceduto in favore “Enel.net”. Il MIUR avrebbe espletato le necessarie verifiche istruttorie sia circa l’insussistenza di cause di esclusione; sia relativamente al possesso dei requisiti di capacità tecnico-economica, e sia per accertare se ENEL APE -- al momento dell’aggiudicazione del contratto (21.12.2004) -- aveva la certificazione di qualità richiesta. Le doglianze sono infondate. La Sezione al riguardo non può che rifarsi in materia a quell’indirizzo maggioritario per cui la disposizione di cui all'art. 35 L. 11 febbraio 1994 n. 109, che consente all'amministrazione di accettare atti di trasformazione dell'appaltatore di opere pubbliche (così superando il disposto dell' art. 18 comma 2 L. 19 marzo 1990 n. 55 nella parte in cui esclude qualsiasi modificazione del soggetto che deve eseguire il contratto) ha carattere di norma di principio e, pertanto, è applicabile analogicamente anche agli appalti di servizi (cfr. Cons. Stato, V Sez., 24 aprile 2002 n. 2208, idem Sez. VI 29 novembre 2004 n. 7802; Tar Sardegna 2 febbraio 2003 n. 156, ecc.). Né è vero che si trattava di un mutamento di soggettività di un “partecipante ad una gara” in quanto nel caso di specie era già intervenuta l’aggiudicazione dell’appalto all’Associazione cui faceva parte la cedente (e non ancora la cessionaria) per cui non si ravvisavano ostacoli di sorta all’integrale trasferimento in capo al cessionario del complesso delle situazioni soggettive, ivi compresa l’aspettativa della conclusione del contratto(cfr. Cons. G.A. 22 marzo 2000 n.119). E ciò a maggior ragione quando, come nel caso in esame si tratta di mere operazioni di riorganizzazione societaria, che non incidono assolutamente sulla reale affidabilità dell’impresa (Cfr. Cons. Stato, Sez. VI 29 novembre 2004 n. 7802). Qui non vi è stato un reale mutamento della soggettività della società in quanto, non solo la proprietà di entrambe le società afferivano alla medesima società ENEL s.p.a., ma la scissione non aveva minimamente interessato le attività informatiche oggetto della gara in questione, ma la gestione di una rete in fibra ottica per telecomunicazioni con il contestuale conferimento di una parte delle strutture a ciò collegate, ma non le intere sedi operative come indicato dalla ricorrente, per le quali anzi è stata rilasciata la certificazione ISO 9000:2000 per i servizi ITC. Al riguardo poi si deve rilevare come il requisito del possesso della certificazione ISO era stato rispettato dal raggruppamento sia al momento dell’aggiudicazione (essendo in vigore quella di ENEL.it) e sia al momento della stipula del contratto essendo stata rilasciata quella ad ENEL.APE. Né l’intervallo di un giorno tra le due certificazioni poteva avere,sul piano sostanziale, un reale rilievo. In conseguenza si deve rilevare, a proposito degli altri requisiti di capacità tecnica ed economica che, come esattamente osservato dalla difesa della controinteressata EDS, la fusione per incorporazione (per cui la nuova società subentrava a titolo universale alla sua dante causa) determinava il trasferimento in capo alla subentrante anche degli elementi che avevano determinato la ammissione,quali la struttura, le risorse tecniche ed il fatturato pregresso). Non è poi vero che era mancata una verifica della situazione dato che la capogruppo non solo aveva puntualmente comunicato la successione di Enel APE ad Enel.it, ma aveva prodotto l’atto di fusione (versato in atti dal Ministero dal quale risultava un capitale sociale addirittura superiore a quello di Enel.it); la dichiarazione sostitutiva della stessa ai sensi dell’art. 12 del d. lgs. n.157/1995, quella ex L. 68/1999; ed il certificato della CCIAA; la dichiarazione di conferma e l’atto integrativo del mandato collettivo alla capogruppo; ed infine una nuova fideiussione. Né era necessario altro, in quanto il solo fatturato della capogruppo aveva consentito al raggruppamento l’ammissione alla gara, per cui il mutamento della configurazione sociale di una delle mandanti non implicava il venir meno dei requisiti minimi soggettivi previsti dal bando. Il motivo va dunque respinto.

7. Infine parimenti inconsistente è il terzo motivo del terzo atto di motivi aggiunti con cui si lamenta che, in violazione dell’art. 7 del d.lgs. n.157/1995, illegittimamente il MIUR avrebbe rinegoziato il contratto introducendo ulteriori prestazioni per € 41.276.158,00, senza richiedere il parere al CNIPA prescritto dal d.lgs. n. 39/1993, rideterminando forfetariamente la base di gara, le condizioni economiche dell’aggiudicazione e le clausole del contratto sulle prestazioni complementari e la cauzione. L’assunto va respinto. Come esattamente rilevato dalla Difesa Erariale, il massimale del contratto originario IBM e di quello successivo stipulato con EDS erano assolutamente identici nell’ammontare complessivo (€ 193.572.035 + 47.552.959 per ulteriori prestazioni per IBM; € 199.848.836 + 41.276.158 per ulteriori prestazioni per EDS). Non vi è dunque stata alcuna rinegoziazione, ma secondo le normali prassi, al momento della stesura del contratto principale si sono immediatamente inclusi, senza cioè dover rinviare a futuri atti aggiuntivi, le somme che residuavano contabilmente per la realizzazione degli ulteriori servizi “a tariffa”. L’estensione in questione costituiva quindi un’opzione contrattuale,in esecuzione di una possibilità che l’ordinamento comunitario espressamente prevede e disciplina all’art. 4,settimo coma, del d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157 per cui “Nei casi in cui l'appalto preveda espressamente delle opzioni, la base per il calcolo del valore del contratto è data dal suo massimo valore complessivo autorizzato, comprendente gli elementi opzionali”. Non a caso, il bando di gara prevedeva un importo a base di asta di € 339.789.715,00 ed un valore massimo possibile del contratto pari a € 387.342.674. Del tutto inconferente è pertanto il riferimento all’art. 7 che disciplina il differente caso di ulteriori affidamenti non ricompresi nella base d’asta. Pertanto in un contratto pluriennale di servizi da esplicarsi su un vasto ambito territoriale decentrato è sempre legittima l’inclusione tra le opzioni contrattuali della possibilità di affidare servizi tipologicamente identici a quelli previsti dal contratto, da svolgersi sulla base delle tariffe unitarie e nei limiti dei volumi massimi complessivi previsti dal contratto.

8. In conclusione il ricorso è infondato e deve essere respinto. Sussistono, in relazione alla complessità della materia, sufficienti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio– Sez.III^-ter : 1) In parte respinge ed in parte dichiara inammissibile il ricorso di cui in epigrafe. 2) Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall ' Autorità Amministrativa.

Così deciso dal Tribunale Amministrativo Regionale de] Lazio- Sez.lII"-bis, in Roma, nella Camera di Consiglio del 31 marzo 2005.