T.A.R. ABRUZZO - L'AQUILA - Sentenza 17 maggio 2005 n. 307 Pres. Balba, Est. Rasol Società Edilgreen Srl. (Avv.ti D. Mastrogiuseppe e L. Francinella) c/ Comune di Silvi (Avv. C. Scarpantoni)

Autorizzazioni e concessioni – DIA – Assenza di provvedimento assunto ma tardivamente comunicato all’interessato – Archiviazione della DIA – Illegittimità - Sussiste

E’ illegittimo l’atto di archiviazione della DIA qualora sia fondato sulla mancanza di un provvedimento (nulla osta ambientale nella fattispecie) che l’ente responsabile ha già assunto ma che ha comunicato all’interessato con colpevole ritardo.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Reg. Sent. n.307/2005 Reg. Ric. n. 415/2001

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’ABRUZZO L’AQUILA

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 415/2001 proposto dalla

Società Edilgreen Srl., rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente dagli Avv.ti Dalmazio Mastrogiuseppe e Laura Francinella, con domicilio eletto in L’Aquila, presso lo studio dell’Avv. Francesco Camerini, v.S.Francesco Di Paola, n.19,

c o n t r o

il Comune di Silvi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Carlo Scarpantoni, con domicilio eletto in L’Aquila, Vico Licenze, 25, presso lo studio dell’Avv. Alessandro Gentileschi,

per l’annullamento del provvedimento emesso il 5.7.2001, n.21164, con cui d’ufficio è stata disposta l’archiviazione della denuncia d’inizio attività (D.I.A.) presentata dalla ricorrente il 19.3.2001, con contestuale diffida a non iniziare i lavori, nonché dell’ordinanza del 18.7.2001 di sospensione dei lavori e della successiva ordinanza del 1°.8.2001 di demolizione;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 6 aprile 2005 il magistrato, Consigliere Luciano Rasola; Uditi, altresì, i difensori delle parti costituite come da verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Espone la Società ricorrente d’aver presentato al Comune di Silvi, in data 19.3.2001, una denuncia di inizio di attività edilizia (DIA) per la realizzazione di una pista da ballo in cemento a servizio dell’antistante bar “La Vela” su area di sua proprietà residuata dal Piano di lottizzazione “Pazienza e Santarelli e Sanpà di Silvi”. In data 5.7.2001 il Comune emetteva il provvedimento n.21164, ricevuto dalla Società Edilgreen il 19.7.2001, di archiviazione e diffida a non intraprendere i lavori, ritenendo la DIA come non presentata per la mancanza del preventivo Nulla osta e parere per il vincolo cui la zona è sottoposta da parte del Comune di Silvi e Ministero BB.AA.CC. e per la mancanza del Nulla osta comunale per occupazione suolo pubblico. Senonchè, prima del provvedimento di archiviazione, in data 11.6.2001 la Commissione comunale ambientale aveva espresso parere favorevole, comunicato alla ricorrente con la nota del 10.7.2001, ricevuta il 19.7.2001. Avendo saputo del parere favorevole espresso per il vincolo ambientale, la Socieà Edilgreen il 18.7.2001 dava inizio ai lavori, di cui veniva ordinata la sospensione con provvedimento recapitato il 29.7.2001, mentre in data 1°.8.2001 veniva emesso atto di demolizione, notificato il 6.8.2001. Avverso detti provvedimenti la ricorrente deduce, con il primo motivo di ricorso, la violazione dell’art.7 L.241/1990. Con la seconda censura formulata viene denunciata la violazione della L.4.12.1993, n.493 di conversione del D.L. 5.10.1993, n.398, come modificato dall’art.2.60, L.23.12.1996, n.662, in quanto il Comune di Silvi non ha espresso alcun rilievo nel termine di 20 giorni previsto dall’art.4 della normativa citata. Si assume inoltre l’illogicità e contraddittorietà del provvedimento di archiviazione per mancanza di nulla osta ambientale, in quanto, allorché l’ente si è espresso in tal senso era già stato manifestato il parere favorevole ambientale da parte della competente Commissione comunale. Dalla illegittimità del provvedimento di archiviazione la Società ricorrente fa derivare l’illegittimità dei successivi provvedimenti di sospensione dei lavori e di demolizione, ritenendo tuttavia gli stessi affetti da vizi propri, essendo errato il presupposto che l’area di intervento sarebbe di fatto e di diritto aperta al pubblico e urbanisticamente destinata dal P.R.G. a verde pubblico con il vincolo dell’assoluta inedificabilità. Al riguardo la Società Edilgreen fa presente che l’area fa parte del Piano di lottizzazione suindicato e che a seguito di ciò tale area è stata destinata dal P.R.G. a verde pubblico attrezzato, in cui, lungi dal sussistere un vincolo di inedificabilità assoluta, è possibile insediare, ex art.43.3.4 NTA del PRG, “impianti scoperti per lo spettacolo, la musica, la cultura e il divertimento” o comunque “…attrezzature complementari e di supporto per commercio al minuto di prodotti alimentari e di bevande, bar, caffè, gelaterie, birrerie…”. Detta area è nel pieno possesso e in piena proprietà della ricorrente, non essendo a tutt’oggi intervenuta alcuna cessione gratuita, prevista dal P.d.L., in favore del Comune di Silvi, che peraltro non ha posto in essere procedure ablatorie per acquisirla. Su tale area è stata realizzata una piattaforma in calcestruzzo “a filo d’erba” ad uso pista da ballo, aperta al pubblico, opera che, non prevedendo volumetrie e altezze, sarebbe assoggettabile solo alla D.I.A., il che viene confermato dallo stesso Comune nel provvedimento impugnato laddove affermasi che “la S.V., dopo aver ottenuto il suddetto Nulla-osta, potrà ripresentare la Denuncia di inizio Attività”. Il Comune quindi avrebbe applicato erroneamente misure sanzionatorie per opere assoggettabili a D.I.A.. Viene infine proposta la censura di violazione dell’art.4.3 L. 47/1985, per aver il Comune emesso l’ordine di demolizione dopo appena 30 giorni dall’ordine di sospensione dei lavori. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale che eccepisce in primo luogo l’inammissibilità del ricorso per sopravvenuto difetto d’interesse nel rilievo che il provvedimento di archiviazione sarebbe da ritenersi superato dalla misura demolitoria, mentre nel merito si ritiene infondato il ricorso, chiedendosene il rigetto. La causa è stata trattenuta per la decisione nell’udienza pubblica del 6 aprile 2005.

D I R I T T O

Il ricorso è fondato e va accolto. L’eccezione mossa dal Comune non ha pregio, in quanto deve ritenersi sussistente l’interesse della Società ricorrente all’annullamento dell’anomalo provvedimento di archiviazione della D.I.A., derivando dalla eliminazione di tale atto l’illegittimità, pure denunciata, delle misure repressive adottate, in disparte la illegittimità delle stesse anche per ulteriori vizi propri. Nel merito si rileva che nella specie è incontroverso che , presentata in data 19.3.2001 la denuncia di inizio attività, il provvedimento di archiviazione della stessa, considerata tamquam non esset (considerata, cioè, come non presentata), è stato adottato a distanza di quattro mesi e cioè in data 5.7.2001 e recapitato il 19.7.2001. Orbene, la giurisprudenza è consolidata nel ritenere in via generale che, decorso il termine perentorio di venti giorni dalla presentazione della denuncia di inizio di attività, questa si traduce nell’implicito assenso alla realizzazione dell’opera in virtù della valutazione legale tipica stabilita dalla legge (TAR Campania, Napoli, sez.II, 9.4.2004, n.4532). In tale situazione, l’Amministrazione comunale non può più esercitare i poteri inibitori esercitabili sempre nel termine di venti giorni dalla presentazione della D.I.A. e previsti dall’art.4.15 D.L.398/1993, convertito nella L.493/1993, secondo cui il Sindaco, ove sia riscontrata l’assenza di una o più delle condizioni stabilite, notifica agli interessati l’ordine motivato di non procedere alle trasformazioni previste, potendo l’amministrazione soltanto, ricorrendone i presupposti, esercitare poteri in via di autotutela ed emanare gli eventuali provvedimenti sanzionatori del caso (TAR Veneto, sez.II, 7.3.2003, n.1685). Siffatti principi affermati in via generale dalla giurisprudenza non sembrano tuttavia applicabili al peculiare caso di specie, in cui non può dirsi maturato l’implicito assenso alla realizzazione dell’opera, trattandosi di intervento su area assoggettata a vincolo di tutela ambientale, tanto che la Società ricorrente, unitamente alla D.I.A., ha prodotto anche l’istanza per ottenere il nulla osta ambientale e, decorsi i venti giorni dalla presentazione della citata denuncia, non ha dato inizio ad alcun lavoro, nella consapevolezza pur essa che nessuna autorizzazione tacita poteva essere maturata, dopo il decorso dei venti giorni, in assenza del detto nulla osta. Il comma 8° dell’art.4 citato ammette infatti la facoltà di avvalersi della procedura semplificata costituita dalla D.I.A. per gli interventi previsti dal 7° comma subordinatamente all’assenza di vincoli paesaggistici, storici, ambientali, urbanistici, nonché all’assenza di contrasto con strumenti di pianificazione o programmazione immediatamente operativi. Vero è che, se la facoltà di presentare la D.I.A. è stata esercitata illegittimamente, era onere di inibire l’inizio di qualsiasi attività nel termine perentorio di venti giorni e non dopo quattro mesi., così come dispone il già menzionato 15°comma dell’art.4, che testualmente recita: “Nei casi di cui al comma 7, il sindaco, ove entro il termine indicato al comma 11 sia riscontrata l’assenza di una o più delle condizioni stabilite, notifica agli interessati l’ordine motivato di non effettuare le previste trasformazioni”, è altresì vero che, di fatto, nessuna trasformazione era stata posta in essere dalla ricorrente conscia che non si era maturato alcun assenso tacito per la ragione innanzi indicata. Sotto i profili appena esaminati, se deve convenirsi che il Comune, sia pure con ritardo, ha tuttavia agito legittimamente emettendo il provvedimento di archiviazione della D.I.A., considerandola priva di efficacia, per altro verso detto provvedimento deve ritenersi illegittimo per come i fatti si sono svolti. Va qui richiamato ancora il 15°comma dell’art.4, secondo cui, sempre entro il termine di venti giorni, va attivato il potere inibitorio del Comune, con l’effetto di privare di ogni efficacia la facoltà illegittimamente esercitata, e, se ciò si fosse verificato, la ricorrente avrebbe potuto comunque inoltrare una nuova denuncia munita del nulla-osta ambientale, così come prevede la seconda parte del citato 15° comma, da cui può desumersi che l’acquisizione di autorizzazioni, nulla osta, pareri e assensi comunque denominati debba avvenire in via preventiva, nel senso che detti atti debbano già esistere al momento della presentazione della D.I.A.. Il Comune non si è attivato nei venti giorni, ma ha emesso l’atto impugnato dopo quattro mesi, quando cioè il nulla osta ambientale già esisteva. E’ accaduto infatti che, mentre la Commissione comunale ambientale ha espresso parere favorevole all’intervento in data “11.6.2001”, con verbale n.5, comunicato alla ricorrente con la inspiegabilmente tardiva nota del 10.7.2001, n.9143, recapitata il 19.7.2001, di accoglimento di richiesta di nulla-osta per vincolo di tutela ambientale, il Dirigente del IV Settore del Comune, del tutto contraddittoriamente e artatamente, emetteva l’atto impugnato in data 5.7.2001, recapitato al ricorrente il 19.7.2001, quando cioè detto Dirigente era a conoscenza del citato parere favorevole espresso l’11.6.2001 da Organo di cui lui stesso faceva parte, affermando falsamente nell’atto impugnato che mancava il citato nulla osta, la richiesta del quale, di contro, al momento della disposta archiviazione (5.7.2001), era già stata accolta dalla competente Commissione comunale. Il “gioco” delle date sembra alquanto scoperto. L’atto di archiviazione è, dunque, illegittimo perché si fonda sulla mancanza di un provvedimento (nulla osta ambientale) che l’ente stesso aveva già assunto e poi comunicato con colpevole ritardo all’interessato con la suddetta nota del 10.7.2001, recapitata il 19 successivo; detto atto, per potersi legittimamente fondare sulla mancanza del nulla osta avrebbe dovuto essere adottato prima dell’11.6.2001. In relazione allo svolgimento degli indicati fatti la ricorrente non doveva inoltrare una nuova denuncia munita del nulla osta, così come prescrive la seconda parte del 15°comma, perché ciò presuppone che il Comune eserciti tempestivamente i poteri inibitori, nel termine cioè di venti giorni, per cui la D.I.A. in questione, munita del parere favorevole ambientale espresso quando ancora nessun potere inibitorio era stato assunto, non poteva che essere considerata valida fin dalla data dell’11.6.2001, data rispetto alla quale la misura di archiviazione risulta ulteriormente illegittima perché assunta oltre i venti giorni previsti dall’11°comma dell’art.4 della L.493/1993 e successive modificazioni. Quanto alla mancanza, pure evidenziata nell’atto di archiviazione, dell’altro nulla osta per occupazione di suolo pubblico, si tratta di nulla osta infondatamente richiesto perché l’intervento interessa area di proprietà privata, come riconosce lo stesso Comune in diversi passaggi delle emesse ordinanze di sospensione dei lavori e di demolizione. Dalla illegittimità del primo atto impugnato deriva la illegittimità delle successive misure repressive adottate, che presentano tuttavia anche vizi propri. In ordine alla questione della proprietà dell’area, vero è che si tratta di area del Piano di lottizzazione assoggettata all’obbligo della cessione gratuita in favore del Comune, ma è anche vero, come lo stesso ente è costretto a riconoscere, che detta cessione non è stata mai formalizzata e che comunque non è stato mai attivato il procedimento per l’acquisizione coattiva della stessa, che a tuttoggi risulta dunque ancora di proprietà privata, ancorché destinata, secondo il P.d.L e il P.R,G. a “verde pubblico attrezzato”, zona questa disciplinata dall’art.43 delle N.T.A dello strumento urbanistico che non ne sancisce tuttavia l’inedificabilità assoluta, contrariamente a quanto affermato negli atti impugnati. I commi 3 e 4 del citato art.43 prevedono che in detta zona possano essere insediati “impianti scoperti per lo spettacolo, la musica, la cultura e il divertimento” o “attrezzature complementari e di supporto per commercio al minuto di prodotti alimentari e di bevande, bar, caffè, gelaterie, birrerie”. L’opera realizzata dalla ricorrente su area, allo stato, di sua proprietà, costituita da una piattaforma in cls “a filo d’erba” ad uso pista da ballo non appare né in contrasto con la disciplina del P.R.G., né con il sistema che prevede la possibilità di alcuni interventi con la semplice D.I.A.. Si tratta infatti di opera che non prevede volumetrie o altezze dal suolo che la possano far rientrare nella nozione di costruzione, tanto che lo stesso Dirigente del IV Settore, nel provvedimento di archiviazione, non ne mette in dubbio la fattibilità in tal senso, a seguito cioè di D.I.A., rilevando solo la mancanza del nulla osta ambientale, prodotto il quale si afferma ancora, sempre nel medesimo atto, che il richiedente “potrà ripresentare la denuncia di inizio attività”. Nella specie dunque il Comune ha emesso provvedimenti repressivi per un’opera assoggettabile a D.I.A., applicando erroneamente l’art.4.2 della L.47/1985, laddove avrebbe dovuto limitarsi, ricorrendone i presupposti, ad applicare eventualmente l’art.4.13 della L.493/1993 che commina una sanzione pecuniaria per opere realizzate in assenza di D.I.A. Per le ragioni tutte superiormente esposte il ricorso va accolto e per l’effetto vanno annullati gli atti impugnati, con assorbimento delle ulteriori censure prospettate. Le spese di causa possono tuttavia essere equamente compensate.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo - L’Aquila, accoglie il ricorso specificato in epigrafe , per l’effetto, annulla gli atti impugnati. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila dal Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo nella Camera di Consiglio del 6 aprile 2005, con la partecipazione dei magistrati: Santo BALBA - Presidente Luciano RASOLA - Consigliere, rel., est. Fabio MATTEI - Referendario

PUBBLICATA MEDIANTE DEPOSITO IL 17/05/05