T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE VII - Sentenza 20 maggio 2005 n. 6741 Pres. Guerriero, Est. Monaciliuni Siemens Information and Communication Networks s.p.a. (Avv.G.Belvini), / Comune di Ischia (Avv.M.Lambitelli)

1. Edilizia e urbanistica - Impianti di telefonia - Provvedimento di rimozione - Presupposti per l’ esercizio – Conseguenze

2. Edilizia e urbanistica - Impianti di telefonia - Provvedimento di rimozione – Motivazione – Esigenza di protezione della salute pubblica – Insufficienza – Necessità dell’urgenza collegata a pericoli imminenti per la pubblica incolumità

1. In tema di installazione di impianti di telefonia, è illegittima l’ordinanza recante l'ordine di sospendere immediatamente ogni opera in corso e di provvedere alla rimozione di detto impianto con ripristino dello stato dei luoghi entro 48 ore. Infatti il potere di ordinanza extra ordinem può essere esercitato soltanto in presenza di determinati presupposti, fra i quali: carattere eccezionale dell'evento da fronteggiare, ovvero situazione di pericolo che richieda interventi temporanei ed indilazionabili con apposizione di un termine di efficacia del provvedimento, di norma senza comportare un assetto definitivo della situazione presa in esame. Ne deriva che deve escludersi che tale potere possa essere applicato ove la condizione di minaccia, pericolo o di disagio per la collettività necessiti di una definizione duratura, attenga a materia regolata dagli ordinari strumenti normativi ed intervenga a risolvere un problema annoso.

2. In materia di installazione di impianti di telefonia, l’esigenza di protezione della salute pubblica, da sola, non è sufficiente a giustificare l'esercizio del potere, concretato in un’ordinanza di rimozione del detto impianto, il quale necessita dell'ulteriore requisito dell'urgenza collegata a pericoli imminenti per la pubblica incolumità.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione settima

composto dai Magistrati: 1) dr. Francesco Guerriero - Presidente; 2) dr. Arcangelo Monaciliuni - Consigliere, rel.; 3) dott.ssa Mariangela Caminiti - Referendario ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 44/2001 Reg. gen., proposto dalla

Siemens Information and Communication Networks s.p.a., con sede in Milano, viale Alberto e Piero Pirelli, n. 10, in persona dei suoi procuratori, ing. Sergio Del Monte e dr. Sergio De Lillo, in virtù dei poteri loro conferiti con delibera del consiglio di amministrazione del 31.1.2000, rappresentata e difesa, per mandato a margine dell'atto introduttivo del giudizio, dall’avv. Gennaro Belvini, con domicilio presso la segreteria del giudice adito

contro

il Comune di Ischia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso, per mandato in calce alla copia notificata del ricorso e giusta delibera di giunta municipale n. 2 del 10.1.2001, dall'avv. Maurizio Lambitelli, con domicilio presso la segreteria del giudice adito

per l'annullamento, previa sospensione - dell'ordinanza n. 370 del 6.10.2000 con la quale si ordina "l'immediata sospensione dei lavori con conseguente sgombero di tutto quanto realizzato entro 48 ore"; - di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale; nonchè, per il risarcimento dei danni subiti e subendi in forza degli atti impugnati

Visto il ricorso ed i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'amministrazione intimata e l'annessa produzione; Visti gli atti tutti di causa; Relatore il consigliere dott. Arcangelo Monaciliuni; Udito, alla pubblica udienza dell'11 maggio 2005, i procuratori delle parti, come da verbale di udienza; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Fatto

La Siemens Information and Communication Networks s.p.a. (Siemens, d'ora in avanti) espone di essere gestore dei servizi di telefonia mobile in tecniche DCS 1800, di aver stipulato (come Wind -Italtel, cui è succeduta) un Accordo quadro per la fornitura e posa in opera di una rete di telefonia mobile e di aver quindi, in tale contesto, proceduto ad installare una stazione radio base per l'esercizio del servizio nel Comune di Ischia, in località Colle S. Pietro, dopo aver acquisito il parere favorevole dell'Asl Napoli 2. Ciò premesso, si duole del provvedimento sopracennato (n. 370 del 6.10.2000) recante l'ordine di sospendere immediatamente ogni opera in corso e di provvedere alla rimozione di detto impianto con ripristino dello stato dei luoghi entro 48 ore. A mezzo di tre motivi di ricorso è denunciata l'assoluta carenza dei presupposti per avvalersi del potere di ordinanza di cui all'art. 38 della l. n. 142/1990, di cui si è fatto uso (primo motivo); l'incompetenza del Sindaco (secondo motivo); la violazione degli artt. 7 ed 8 della l. n. 241/1990, non essendo stato comunicato l'avviso di avvio del procedimento (terzo motivo). Il Comune intimato si è costituito in giudizio a sostegno del proprio operato ed ha replicato agli assunti di parte. Con ordinanza collegiale n. 248 del 17 gennaio 2001 è stata accolta la richiesta tutela cautelare. Alla pubblica udienza dell'11 maggio 2005, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Diritto

1- Il ricorso è fondato, dovendo concedersi ingresso al primo ed assorbente mezzo di impugnazione volto a negare la sussistenza dei presupposti richiesti per far luogo all'adozione del provvedimento contingibile ed urgente. Per pacifico e consolidato orientamento giurisprudenziale, il potere di ordinanza extraordinem -normato all'epoca dei fatti dall'art. 38 della l. 142, 1990, fatto oggetto di espresso richiamo nel provvedimento impugnato e rimasto immutato nei suoi aspetti sostanziali ad opera di corrispondenti previsioni del sopravvenuto T.U. delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al d.l.vo n. 267 del 2000- può essere esercitato soltanto in presenza di determinati presupposti, fra i quali: carattere eccezionale dell'evento da fronteggiare, ovvero situazione di pericolo che richieda interventi temporanei ed indilazionabili con apposizione di un termine di efficacia del provvedimento, di norma senza comportare un assetto definitivo della situazione presa in esame. Sulla scorta di tali principi è stato, in generale, escluso che il potere di ordinanza possa essere applicato ove la condizione di minaccia, pericolo o di disagio per la collettività necessiti di una definizione duratura, attenga a materia regolata dagli ordinari strumenti normativi ed intervenga a risolvere un problema annoso; ciò anche in presenza di esigenza di protezione della salute pubblica che tuttavia, da sola, non è sufficiente a giustificare l'esercizio del potere che necessita dell'ulteriore requisito dell'urgenza collegata a pericoli imminenti per la pubblica incolumità (così, ex multis: Cons. Stato, sez. quinta, 9 ottobre 2002, n. 5423, 2 aprile 2001, n. 1904 e 9 febbraio 2001, n. 580; sez. quarta, 3 settembre 2001, n. 4627; Tar Campania, sez. prima, 6 marzo 2003, n. 2227; Tar Puglia, Bari, sez. prima, 21.5.2003, n. 2009; Tar Emilia-Romagna, Parma, 10 gennaio 2003, n. 1; Tar Liguria, sez. seconda, 5 novembre 2002, n. 1077; Tar Lombardia, sez. prima, 15 febbraio 2002, n. 515). Detti principi sono stati applicati dalla giurisprudenza anche nelle specifiche fattispecie ove a detto potere si è inteso far ricorso per ingiungere, a tutela della salute pubblica (qui espressamente con i poteri dell'Autorità sanitaria) e in difetto di istruttoria e motivazione adeguata, la rimozione immediata di impianti installati, senza previa autorizzazione, a servizio di reti di telefonia (da ultimo, Tar Calabria, Catanzaro, sez. prima, 6.4.2005, n. 551).

2- Orbene, il provvedimento impugnato si limita a dare atto dell'avvenuta installazione di una stazione radio base per telecomunicazioni, non ancora in funzione e sprovvista di antenna e, visto l'art. 38 della legge n. 142/1990 con i poteri dell'Autorità sanitaria, senza null'altro aggiungere, ad ordinarne la rimozione in quanto costituisce pericolo alla salute pubblica e privata. In presenza di siffatta situazione, nonchè del parere favorevole (sia pur preventivo) rilasciato dall'Asl Napoli 2 e della documentazione tecnica versata in atti e non contrastata dalla resistente amministrazione (in particolare riferimento alla dichiarazione di conformità dell'impianto in progetto alle previsioni del decreto ministeriale n. 381 del 1998 recante norme per la determinazione dei tetti di radiofrequenza compatibili con la salute umana) non può trovare ingresso la replica di quest'ultima che si affida, sul punto, ad una generica invocazione al principio di precauzione, che giustificherebbe la misura adottata.

3- Nè a diversa conclusione può pervenirsi avuto riguardo alle ulteriori affermazioni effettuate solo nella sede processuale, secondo cui le opere di che trattasi installate senza le preventive autorizzazioni e/o concessioni edilizie ed in contrasto con il Regolamento edilizio......di certo non sono compatibili con la normativa vincolistica vigente sul territorio dell'isola di Ischia e compatibili con l'ambiente circostante (così a pag. 3 della memoria depositata il 17.1.2001). In disparte la loro genericità (pur in presenza di materia nella completa disponibilità della parte resistente), quel che rileva è che il provvedimento impugnato si fonda esclusivamente sull'asserita necessità di protezione della salute pubblica e resta quindi qui preclusa ogni altra valutazione.

4- In conclusione, assorbiti i restanti mezzi di impugnazione, va accolta la domanda principale attorea di annullamento del provvedimento impugnato. Infondata è invece la domanda risarcitoria per difetto del presupposto di un danno apprezzabile arrecato dagli atti impugnati sia alla stregua della immediata tutela giurisdizionale accordata in via interinale dal Collegio sia, comunque, per insufficienza della prova al riguardo addotta dalla parte ricorrente. Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione settima, accoglie per quanto esposto in motivazione il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, annulla l'ordinanza sindacale impugnata. Respinge la domanda risarcitoria. Compensa le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio dell'11 maggio 2005.