T.A.R. PUGLIA - LECCE - SEZIONE II - Sentenza 16 maggio 2005 n. 2775 Antonio Cavallari – Presidente, Patrizia Moro – Estensore Global by Flight s.p.a. (avv. E. Sticchi Damiani, L. Nilo) c. Azienda U.S.L. TA/1 (avv. L. Carulli), Sda Logistica (n.c.)

1. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Mancanza di due offerte valide – Art.69, r.d. n.827 del 1923 – Gara andata deserta – E’ principio di carattere generale.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Art.69, r.d. n.827 del 1923 – Gara andata deserta – Mancanza di due offerte valide – Offerta inferiore sotto l’aspetto qualitativo – Non è valida.

1. In tema di procedure per l’affidamento di appalti pubblici, la necessità della presenza di almeno due offerte valide, prevista dall’art.69, r.d. 23 maggio 1924 n.827, costituisce un principio di carattere generale applicabile in tutte le procedure concorsuali, risultando preordinata a coniugare la necessità di un confronto concorrenziale aperto ed effettivo, non già simbolico, tra più concorrenti, con i principi, altrettanto generali, di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa.

2. In tema di procedure per l’affidamento di appalti pubblici, il principio di cui all’art.69, r.d. 23 maggio 1924 n.827, secondo cui va dichiarata deserta la gara rispetto alla quale non siano state presentate almeno due offerte, è applicabile anche nel caso di offerta non valida sotto l’aspetto qualitativo (perché non rispondente ai requisiti minimi di accettabilità), al fine dell’esercizio della facoltà di non procedere all’aggiudicazione (nel caso di specie, alla gara hanno partecipato tre ditte concorrenti, di cui una è stata esclusa per assenza dei requisiti, un’altra non ha raggiunto il punteggio minimo di qualità indicato nel bando, sicché la p.a. ha legittimamente ritenuto che non vi fossero due offerte valide al fine dell’aggiudicazione, con conseguente esercizio della facoltà di non aggiudicare la gara, residuando una sola offerta valida).

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA LECCE - SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori: ANTONIO CAVALLARI Presidente - GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG Primo Ref. - PATRIZIA MORO Ref. , relatore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 669/2005 proposto da:

GLOBAL BY FLIGHT SPA rappresentato e difeso da: STICCHI DAMIANI ERNESTO NILO LUIGI con domicilio eletto in LECCE VIA 95 RGT FANTERIA, 9 presso STICCHI DAMIANI ERNESTO

contro

AZIENDA U.S.L. TA/1 Rappresentata e difesa da: LOREDANA CARULLI Con domicilio eletto in LECCE VIA RUBICHI,23 Presso SEGRETERIA TAR

e nei confronti di

SDA LOGISTICA

per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, - della deliberazione n. 371 del 23.2.2005 del D.G. AUSL TA/1; - del disciplinare di gara, del capitolato speciale, nonché della delibera di approvazione degli stessi, di estremi sconosciuti, nella parte in cui introducono le cd. clausole di sbarramento; - di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ed ove occorra dei verbali della commissione tecnica del 30.4.2004 e del 7.10.2004, per l’acquisizione dei quali la ricorrente ha fatto istanza di accesso;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso; Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente; Visto l'atto di costituzione in giudizio di: AZIENDA SANITARIA LOCALE TARANTO/1 Udito nella Camera di Consiglio del 5 maggio 2005 il relatore Ref. PATRIZIA MORO e uditi gli avv.ti Caggiula in sostituzione di Sticchi e Carulli Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi: - Violazione di legge per errore applicazione del bando di gara; - Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento. Violazione del principio del favor partecipationis; - Perplessità dell’azione amministrativa. Violazione art. 2 L. 241/90;

Osservato quanto segue. Ai fini di una migliore comprensione della vicenda, è opportuno premettere alcuni brevi cenni ai fatti che hanno dato luogo al presente giudizio. Con atto del 10.12.03 n.2741 il D.G. della ASL TA 1 deliberava l’indizione di pubblico incanto per l’affidamento del servizio di custodia e gestione del magazzino esterno per il materiale economale di consumo e per il materiale vario di dialisi del P.O. di Manduria. – Il disciplinare di gara prevedeva una articolazione del procedimento in due fasi: a)rimettendo alla commissione di gara l’attribuzione del punteggio di qualità pari ad almeno 24/40 punti; b)rimettendo alla commissione di gara la valutazione economica delle offerte che avevano acquisito nella fase precedente un punteggio di qualità pari ad almeno 24/40. Alla gara partecipavano tre concorrenti, di cui uno veniva escluso per assenza dei requisiti, ed un altro non otteneva un punteggio di qualità superiore al minimo indicato nel bando. Pertanto, solo la società ricorrente superava la prima fase di gara ottenendo un punteggio 37/40. Tuttavia l’Amm.ne, ritenendo di avvalersi della facoltà prevista negli atti di gara di non aggiudicare la gara in presenza di una sola offerta valida, ha ritenuto di rinviare l’affidamento del contratto ad un momento successivo alla scadenza dell’affidamento del servizio di supporto all’attività di Farmacia ed Economato ex A.O.”SS. Annunziata”, al fine di espletare un’unica procedura di evidenza pubblica, con decorrenza differenziata, per la fornitura dei servizi di che trattasi per tutte le strutture della ASL come risultano dal piano regionale di riordino ospedaliero”. Può ora passarsi ad esaminare le doglianze espresse nel ricorso. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente sostiene che il mancato superamento della prevista soglia di gradimento, si tramuti in invalidità delle offerte, con la conseguenza che nel caso in esame sussistevano due offerte valide, avendole l’Amm.ne valutate , pur non ritenendone una di esse conveniente (non già invalida) e, pertanto, non poteva ritenersi sussistente la fattispecie di cui al disciplinare di gara ed all’art.69 r.d.827/24. Il motivo è infondato e non meritevole di accoglimento. In primo luogo, va rilevato che il bando di gara ed il richiamato capitolato prevedevano quanto segue: “resta inteso che l’Amministrazione si riserva la facoltà di non aggiudicare qualora ritenga che nessuna delle offerte sia valida o di aggiudicare in presenza di una sola offerta valida”. Tale previsione appare coerente con il dettato normativo di cui all’art.69 del R.D. 23.5.1924 n.827, a mente del quale ” nel giorno e nell’ora stabiliti dall’avviso d’asta, l’autorità che presiede all’incanto dichiara aperta l’asta. L’asta deve rimanere aperta un’ora per la presentazione delle offerte ed è dichiarata deserta ove non ne siano presentate almeno due, salvo il caso in cui l’Amm.ne abbia stabilito, avvertendolo nell’avviso d’asta che, tenendosi l’asta coi sistemi delle offerte segrete, si procede all’aggiudicazione anche se venga presentata una sola offerta”. La suindicata previsione normativa prevede, quale regola generale, la necessità di una pluralità di offerte al fine di una corretta aggiudicazione ed, in via di eccezione, la possibilità di aggiudicare, ove prevista espressamente dall’Amm.ne procedente, anche in presenza di una sola offerta valida. Del resto la necessità della presenza di almeno due offerte valide, prevista dalle norme richiamate, costituisce un principio di carattere generale applicabile in tutte le procedure concorsuali, e risulta preordinata a coniugare la necessità di un confronto concorrenziale aperto ed effettivo, non già simbolico, tra più concorrenti, con i principi, altrettanto generali, di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa. Dello stesso avviso è la giurisprudenza amministrativa la quale ritiene che, in mancanza di espressa previsione nel bando di aggiudicazione, anche in presenza di una sola offerta, i pubblici incanti debbano essere dichiarati deserti ove non siano state presentate ed ammesse alla gara almeno due offerte valide, potendo solo in tale evenienza essere assicurata l’effettività del confronto fra più soggetti (per i diversi profili, cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 8 luglio 1995, n. 703; Tar Campania, Sez. 1^, 12 luglio 2001, n. 3865 e 28 giugno 1991, n. 156; Tar Campania, Salerno, 10 marzo 1999, n. 55; Tar Trentino A.A., Trento, 25.1.1998, n. 17; Tar Sicilia, Catania, 19 agosto 1994, n. 1798; Tar Puglia, Bari, Sez. 1, 16 gennaio 1991, n. 3151; Tar Liguria, Genova, 13 marzo 1990, n. 194). Ed a tale conclusione, sia pur in riferimento ad appalti di opere pubbliche e con le precisazioni rese necessarie dall’analisi della normativa di settore, è di recente pervenuta anche l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici con richiami estesi alla consolidata giurisprudenza comunitaria intervenuta sul punto (determinazione n. 17 del 26 luglio 2001). La ricorrente tuttavia sostiene che tale principio possa applicarsi solo allorché le offerte siano irregolari, in quanto viziate nelle forme prescritte dal bando, od inammissibili, in quanto prive dei requisiti sostanziali per la partecipazione alla gara, o prive dei requisiti formali, o comunque solo allorquando le offerte risultino talmente inadeguate da non poter attingere alla soglia di una effettiva valutazione. Esclude la ricorrente che tale principio possa applicarsi nel caso in questione, ove una delle due offerte presenti non è risultata invalida nel senso suindicato, essendo stata oggetto di valutazione dell’Amm.ne sotto l’aspetto qualitativo, pur non avendone superato il gradimento. Il Collegio ritiene che la ricorrente fondi la sua tesi su una non corretta interpretazione del bando di gara e del relativo capitolato. In particolare , quest’ultimo, cui il bando di gara fa espresso riferimento, all’art.6, prevedeva che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata a favore della ditta che complessivamente avrebbe formulato l’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art.23 lett.b) del D.legs. n.157/1995 secondo i punteggi ivi indicati( qualità punti 40 e prezzo punti 60). Veniva, altresì, espressamente previsto che”non sarà ammessa alla fase successiva di gara(apertura buste-prezzo) il concorrente che non avrà riportato almeno il punteggio di 24/40 nella qualità” L’attribuzione del punteggio relativo alla qualità, inoltre, doveva avvenire secondo criteri predeterminati con particolare riferimento al modello gestionale proposto, al progetto ed ai contenuti attuativi( descrizione della tipologia dei sevizi offerti), alla capacità operativa del servizio offerto(tipologia e numero degli automezzi impiegati nei servizi, numero e qualifica degli operatori impiegati con relazione agli oneri sostenuti per la sicurezza, capacità logistica e volumetrica degli immobili da adibire a magazzino), alla informatizzazione dei servizi, alle caratteristiche delle soluzioni proposte ed alla esperienza pregressa. Tali previsioni concorsuali evidenziano inequivocamente la preclusione dal prosieguo della procedura nel caso in cui l’offerta non abbia raggiunto un “minimum” di qualità tale da risultare conforme agli obiettivi prefissati ed al tipo di servizio da espletare. Tale preclusione risulta razionale ed logica, sia in considerazione dei servizi richiesti, sia in ossequio dei parametri di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa la quale, soprattutto ove si muova in ambiti c.d.”sensibili” quali quello sanitario, legittimamente può richiedere uno standard di sufficienza qualitativa dell’offerta tecnica. Effettuata tale precisazione, va riconosciuto che legittimamente, nell’ambito delle offerte valide al fine della aggiudicazione, l’Amm.ne abbia compreso anche l’offerta che non risultasse adeguata ,o sufficiente , dal punto di vista qualitativo. Del resto, l’offerta che non contenga un “minimum” di qualità, risultando assolutamente inadeguata ed inappropriata sotto l’aspetto qualitativo, non potrà essere presa in considerazione nemmeno sotto l’aspetto economico, risultando quest’ultimo del tutto irrilevante in quanto non aderente al servizio richiesto dall’Amm.ne. Osserva il Collegio che la qualità dell’oggetto contrattuale è aspetto assolutamente rilevante ed essenziale, in quanto laddove quest’ultima non risponda a parametri di sufficienza ed adeguatezza, ne discenderà una prestazione diversa da quella posta alla base della gara la quale, difettando delle qualità necessarie per assolvere alla sua funzione economica-sociale, dovrà essere considerata quale “aliud pro alio “. Del resto , il Consiglio di Stato, contrariamente alla tesi sostenuta dalla ricorrente ha ritenuto “legittima la clausola di sbarramento prevista nel capitolato speciale per una gara di appalto per l'aggiudicazione di un servizio all'offerta economicamente più vantaggiosa, che non consente la valutazione del prezzo nel caso di offerte che sotto il profilo qualitativo non raggiungano un punteggio minimo. Infatti la previsione di tale clausola rientra nell'esercizio di una facoltà discrezionale riconosciuta all'amministrazione in ordine alla determinazione dei fattori di incidenza dei singoli elementi dell'offerta economicamente più vantaggiosa(Consiglio Stato, sez. V, 3 marzo 2004, n. 1040), in quanto tale sbarramento rientra nel legittimo esercizio di una facoltà discrezionale riconosciuta all'Amministrazione in ordine alla determinazione dei fattori di incidenza dei singoli elementi dell'offerta, per cui può prevedersi l'esclusione dei progetti tecnicamente non accettabili. (In tal senso anche Tar Toscana sez II n.1212/02 secondo il quale :”in una gara aggiudicata secondo il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa, assimilabile all'appalto concorso, è legittima la clausola che consenta alla p.a. appaltante di non attribuire il punteggio relativo al prezzo in conseguenza dell'eventuale non raggiungimento di una soglia minima di ammissibilità riguardante la “ qualità” dell'offerta”). Tali principi consentono al Collegio di ritenere che anche l’offerta non valida sotto l’aspetto qualitativo( perchè non rispondente ai requisiti minimi di accettabilità) potrà essere presa in considerazione dall’Amm.ne ai fini dell’applicabilità dell’art.69 del R.D.827/1924 e quindi al fine dell’esercizio della facoltà di non procedere all’aggiudicazione, laddove una sola impresa abbia superato tale soglia qualitativa. Nella gara in oggetto, ove hanno partecipato tre ditte concorrenti, di cui una è stata esclusa per assenza dei requisiti e l’altra non ha raggiunto il punteggio minimo di qualità indicato nel bando, legittimamente pertanto l’Amm.ne ha ritenuto che non vi fossero due offerte valide al fine dell’aggiudicazione, con conseguente esercizio della facoltà di non aggiudicare la gara, residuando una sola offerta valida. Peraltro, acclarata la legittimità del bando nella parte in cui introduce la richiamata clausola di “sbarramento” deve respingersi anche il secondo motivo di ricorso. Del pari infondato ed inconferente è il terzo motivo di ricorso con il quale si lamenta il difetto motivazionale dei provvedimenti impugnati. Difatti, l’Amm.ne, al contrario di quanto sostenuto alla ricorrente, motivava diffusamente la propria decisione di avvalersi della facoltà, peraltro, espressamente prevista nel bando di gara, di non aggiudicare la stessa in presenza di una sola offerta valida, esplicitandone le ragioni: “considerato che l’unica offerta economica da scrutinare non salvaguada il principio della concorrenza e che la stessa sia il migliore prezzo”; “ritenuto, essendo in scadenza l’affidamento del servizio di supporto all’attività di Farmacia ed Economato ex A.O.SS.Annunaziata, per uniformità del servizio, di espletare un’unica procedura ad evidenza pubblica per la ricerca del terzo contraente, con decorrenza differenziata, per la fornitura dei servizi di che trattasi per tutte le strutture dell’ASL come risultano dal piano regionale di riordino ospedaliero”. Tali motivazioni evidenziano espressamente le ragioni di pubblico interesse sottese alla scelta dell’Amm.ne, sia in termini di concretezza, sia in termini di sufficienza . Peraltro deve rilevarsi che la facoltà esercita dall’Amm.ne, come rilevato in premessa, costituisce espressione del principio generale espresso dall’art.69 del R.D.827/1924 e, pertanto oltre a trovare il suo fondamento in cogenti disposizioni legislative, trova il suo fondamento nel principio costituzionale di buon andamento ed imparzialità della funzione pubblica, oltre che nell’esigenza di scongiurare illecito esborso di denaro pubblico . Per le ragioni che precedono il ricorso va respinto. Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio. Sentiti i difensori in ordine alla definizione nel merito del giudizio, ai sensi dell’art. 9 della Legge n. 205 del 2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce respinge il ricorso indicato in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 5 maggio 2005