T.A.R. PUGLIA - LECCE - SEZIONE II - Sentenza 6 maggio 2005 n. 2697 Antonio Cavallari – Presidente, Tommaso Capitanio – Estensore H3G s.p.a. (avv. A. Vantaggiato, G. Sartorio) c. Comune di Brindisi (n.c.)

1. Poste e telecomunicazioni – Telefonia mobile – Art.87 commi 3 e 9, d.lg. n.259 del 2003 – Titolo abilitativo – Natura – Formazione – Annullabilità ai sensi dell’art.20, l. n.241 del 1990 – Potere della p.a. – Sussiste.

2. Poste e telecomunicazioni – Telefonia mobile – Stazioni radio base – Equiparazione a opere di urbanizzazione primaria – Conseguenze.

1. Nel caso in cui, in tema di installazione di un impianto radio base, si sia formato il titolo abilitativo previsto dall’art.87 commi 3 e 9, d.lg. 1 agosto 2003 n. 259, che non consiste in una vera e propria d.i.a., bensì in un provvedimento tacito di accoglimento (silenzio-assenso), la p.a., in base all’art.20, l. 7 agosto 1990 n.241, ha sempre la possibilità di annullare l’atto di assenso illegittimamente formatosi, salvo che, ove possibile, l’interessato non provveda ad eliminare i vizi riscontrati dalla p.a. stessa.

2. In tema di telefonia mobile, le stazioni radio base sono equiparate a opere di urbanizzazione primaria, sicché sono compatibili con qualsiasi zonizzazione prevista dagli strumenti urbanistici vigenti.

REPUBBLICA ITALIANA In nome del popolo italiano

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Seconda Sezione di Lecce

nelle persone dei signori Magistrati: ANTONIO CAVALLARI, Presidente - TOMMASO CAPITANIO, Referendario, relatore - PATRIZIA MORO, Referendario ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 423/2005, proposto da

H3G S.p.A., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. Angelo Vantaggiato e Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Lecce, Via Zanardelli, 7,

contro

Comune di Brindisi, in persona del Sindaco p.t., non costituito;

per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, - delle note prot. n. 316 del 10.1.2005 e prot. 13426 del 20.12.2004, con le quali il Dirigente della Ripartizione Urbanistica ed Assetto del Territorio del Comune di Brindisi, in relazione alla istanza presentata dalla ricorrente per il rilascio di ogni necessario titolo atto a consentire la realizzazione di un impianto carrato mobile per la telefonia cellulare da ubicare sull’edificio di Via Duomo angolo Via Casimiro, rispettivamente ribadisce ed allega il parere contrario espresso con la nota di diniego prot. 74417 del 10.11.2004, mai in precedenza pervenuta alla ricorrente; - del provvedimento di diniego prot. 74417 del 10.11.2004; - di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale.

Visto il ricorso, i relativi allegati e tutti gli atti di causa; Vista la domanda di sospensione della esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla società ricorrente; Uditi nella Camera di Consiglio del 30 marzo 2005 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e, per la ricorrente, gli avv. Sartorio e Vantaggiato.

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi: - Violazione di legge. Violazione e mancata applicazione dell’art. 87 del D. Lgs. n. 259/2003. Mancata applicazione degli artt. 7, 8 e 10 della L. 7.8.1990 n. 241. Mancata comunicazione dell’inizio del procedimento. Violazione del giusto procedimento; - Violazione di legge. Violazione dell’art. 87, commi 6 e 9 del D. Lgs. 1.8.2003 n. 259. Violazione degli artt. 146 e 159 del D. Lgs. 22.1.2004 n. 92. Erronea applicazione del comma 15, art. 4, D. Lgs. n. 398/93. Violazione del codice delle comunicazioni. Violazione art. 3 L. n. 241/90. Eccesso di potere. Erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto. Travisamento dei fatti. Difetto assoluto di motivazione e di istruttoria. Violazione del giusto procedimento. Sviamento di potere; - Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. n. 241/90. Violazione e falsa applicazione del D. Lgs. 259/03. Violazione e falsa applicazione L.R. n. 6 del 12.2.1979. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per genericità della motivazione. Difetto di istruttoria. Travisamento dei fatti. Illogicità manifesta. Violazione del giusto procedimento; - Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 86 e segg. del D. Lgs. n. 253/03. Eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza di istruttoria; - Violazione del principio della libera concorrenza fra gli operatori del settore delle telecomunicazioni fissato dall’art. 2 DPR n. 318/1997. Violazione art. 13. comma 4 e 5 del D. Lgs. 1.8.2003 n. 259. Disparità di trattamento; - Incompetenza assoluta. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della L.R. 24.3.1995 n. 8, come modificata dall’art. 23 della L.R. 20/2001. Eccesso di potere. Violazione e falsa applicazione dell’art. 146 del D. Lgs. 22.1.2004 n. 42.

Considerato che: - come affermato dalla Sezione nella recente sentenza n. 594 in data 17/2/2005, il titolo abilitativo previsto dall’art. 87, commi 3 e 9, del D.Lgs. 1/8/2003 n. 259 (c.d. Codice delle comunicazioni) per l’installazione di impianti con tecnologia UMTS con potenza uguale o inferiore a 20 Watt (come è nel caso di specie), non è una vera e propria D.I.A. (denuncia inizio attività), ma è un provvedimento tacito di accoglimento (silenzio-assenso), il che rileva ai fini dell’esame del primo motivo di ricorso. Sostiene infatti la ricorrente che il Comune intimato aveva perso il potere di incidere sul diritto della H3G a realizzare l’impianto in argomento, in quanto si era già formato, per silentium sulla D.I.A. presentata il 12/5/2004, il titolo abilitativo previsto dalla legge. In tal modo, però, parte ricorrente non considera che, in base all’art. 20 della L. n. 241/90 (che sul punto ha valenza di regola generale), la P.A. ha sempre la possibilità di annullare l’atto di assenso illegittimamente formatosi, salvo che, ove possibile, l’interessato non provveda ad eliminare i vizi riscontrati dalla P.A. Per cui, nel caso di specie, la determinazione dirigenziale impugnata (che è erroneamente rubricata come diniego del permesso di costruire) ha valore di provvedimento recante l’annullamento implicito del silenzio-assenso e, come tale, esso non è stato adottato in carenza di potere (sulla permanenza del potere del Comune di far uso dei propri poteri in materia di vigilanza sull’attività edilizia, anche dopo la formazione del silenzio-assenso ex art. 87 del Codice delle Comunicazioni, vedasi, ex multis, TAR Marche, sentenza n. 782 del 28/6/2004 e giurisprudenza ivi richiamata). Né sono fondate le censure relative all’asserita violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo, in quanto risulta per tabulas che il Comune intimato, in data 10/9/2004, ha richiesto alla società ricorrente un’integrazione documentale, necessaria per procedere al rilascio del nulla osta paesaggistico; per cui, da tale data, la H3G era a conoscenza dell’esistenza di un procedimento finalizzato al rilascio del predetto atto autorizzatorio, che è stato poi negato con il provvedimento impugnato; - tuttavia, il Collegio ritiene che tale atto sia comunque illegittimo, sotto i seguenti profili. Innanzitutto, perché il dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Brindisi che ha adottato il provvedimento impugnato non ha citato la fonte da cui deriva il suo potere di denegare l’autorizzazione in parola per asserite ragioni estetiche e/o paesaggistiche. A questo proposito, occorre evidenziare come il principio di legalità (che sempre deve presiedere al concreto svolgersi dell’azione amministrativa) richieda necessariamente la presenza di una norma che, innanzitutto, conferisca alla P.A. un determinato potere e che ne disciplini poi, con sufficiente determinatezza, le modalità di esercizio. Per cui, in sede di adozione di un determinato provvedimento, occorre che l’autorità amministrativa dia conto dell’esistenza e della corretta applicazione delle disposizioni da cui ha tratto la legittimazione ad adottare quel certo atto. Invece, nell’atto impugnato da H3G sono richiamate unicamente norme urbanistiche, peraltro non più vigenti, mentre il diniego è stato motivato da ragioni estetiche, ossia nell’esercizio di un potere di cui non è stata indicata la fonte legittimante. Al riguardo, infatti, bisogna osservare che le stazioni radio base per la telefonia mobile sono equiparate a opere di urbanizzazione primaria (dispone infatti l’art. 86, comma 3, del Codice delle Comunicazioni che “Le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88, sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all'articolo 16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia”) e pertanto esse sono compatibili con qualsiasi zonizzazione prevista dagli strumenti urbanistici vigenti; per cui, non potrebbe nemmeno sostenersi che il diniego in parola, al di là del nomen iuris utilizzato, sia stato giustificato da ragioni attinenti al profilo urbanistico; - dal punto di vista sostanziale, poi, il Collegio (premesso che la vicenda in esame presenta notevoli affinità con quella decisa dalla Sezione con la citata sentenza n. 594/2005) rileva che: - dalla documentazione fotografica allegata al ricorso (non superata da alcuna controdeduzione o prova contraria da parte del Comune, che non si è costituito in giudizio), non si evince che la zona in cui dovrà essere installata la SRB per cui è causa presenti un particolare pregio architettonico, essendo prevalente la presenza di normali edifici destinati a civile abitazione e costruiti in epoca recente. Inoltre, sempre dalla documentazione fotografica versata in atti, si evince che i tetti di molti degli edifici situati nelle adiacenze di quello che dovrà ospitare la SRB in questione sono disseminati di antenne di vario tipo, il che smentisce l’affermazione contenuta nel provvedimento impugnato; - in secondo luogo, non è nemmeno spiegato nel dettaglio in che cosa consista il contrasto fra l’intervento che H3G intende realizzare e il contesto preesistente, motivazione che, nel caso di specie, è assolutamente necessaria, atteso che, in base alla vigente normativa, la telefonia mobile è considerata un pubblico servizio, per cui gli ostacoli alla sua erogazione si giustificano solo in presenza di interessi aventi uguale dignità (che però devono essere dettagliatamente comprovati); - in ogni caso, poi, l’intervento che H3G intende realizzare non è nemmeno visibile dalla strada o dagli altri lastrici solari adiacenti, in quanto l’antenna sarà camuffata in un camino identico agli altri già presenti, per cui esso non appare dissonante con il contesto in cui andrà ad inserirsi; - in base a quanto precede, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato. Sussistono tuttavia giusti motivi per denegare il rimborso delle spese del giudizio in favore della ricorrente. Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 9 della L. n. 205 del 21/7/2000;

P.Q.M.

i Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, accoglie il ricorso in epigrafe. Spese irripetibili. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 30 marzo 2005.