T.R.G.A. - SEDE DI TRENTO - Sentenza 13 maggio 2005 n. 138 Gara d’appalto - clausole adempimenti formali a pena di esclusione - potere discrezionale della P.A. - violazione principio par condicio - sussiste.

La sanzione dell’esclusione è da interpretarsi e applicarsi secondo il criterio formale […] anche in relazione al principio di continuità della gara. Se è vero che le regole fissate negli atti di gara sono vincolanti anche per l’Amministrazione appaltante - che deve applicarle senza poter invocare alcun margine di discrezionalità nella loro attuazione, pena la violazione del principio di tutela della par condicio - il provvedimento di esclusione costituisce atto dovuto, in ragione delle precipue finalità della norma di riferimento. Corollario del principio ora delineato è poi quello in forza del quale il potere discrezionale dell'Amministrazione di consentire la regolarizzazione della documentazione non può mai trovare applicazione nell’ipotesi in cui il concorrente - come nel caso in esame - abbia omesso di presentare uno dei documenti richiesti dagli atti di gara a pena di esclusione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DEL TRENTINO-ALTO ADIGE - SEDE DI TRENTO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 100 del 2005 proposto da RIGOTTI S.p.A., in persona dell'Amministratore unico pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Daria de Pretis e Roberta de Pretis ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Trento, Via SS. Trinità n. 14;

CONTRO

il COMUNE DI MEZZOCORONA, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Sergio Dragogna ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Trento, Via G. A. Manci n. 18;

e nei confronti della MARTINELLI E BENONI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandra Carlin e Lorenzo Grisostomi Travaglini ed elettivamente domiciliata presso lo studio della prima in Trento, Via Grazioli n. 27;

per l’annullamento, previa sospensione: - dell'esclusione dell'offerta presentata dall'Impresa Rigotti S.p.A. nell'ambito della gara di appalto dei lavori di realizzazione del nuovo centro logistico di protezione civile di Mezzocorona in p.ed. 751 e 514 C.C. Mezzocorona, Via Canè, disposta con verbale del giorno 21 marzo 2005; - dell'aggiudicazione dell'appalto all'impresa Martinelli e Benoni S.r.l., disposta con il medesimo verbale del 21 marzo 2005; - della comunicazione del 23 marzo 2005, n. 3824; - per quanto occorrer possa del bando di gara del 16 settembre 2004 e della lettera di invito del 2 febbraio 2005; - di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale;

e per l'accertamento del diritto dell'impresa ricorrente all'aggiudicazione dell'appalto in quanto migliore offerente, con un'offerta di euro 2.326.707,25, corrispondente ad un ribasso del 14,970%;

e per la conseguente condanna dell'Amministrazione appaltante ad aggiudicare l'appalto all'impresa ricorrente - se necessario previa dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l'impresa Martinelli e Benoni S.r.l. - o, subordinatamente, a risarcire i danni subiti e subendi in conseguenza dell'illegittima mancata aggiudicazione della gara.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale intimata e della Società controinteressata; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Uditi alla Camera di Consiglio del 14 aprile 2005 - relatore il consigliere Fiorenzo Tomaselli - gli avv.ti Daria e Roberta de Pretis per la Società ricorrente, l'avv. Sergio Dragogna per l'Amministrazione resistente e l'avv. Alessandra Carlin per la Società controinteressata; Ritenuto che il ricorso può essere deciso con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 9 della Legge n. 205 del 2000; Accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e ravvisata la sussistenza dei presupposti, in ragione dell’oggetto della controversia (art. 23 bis, co. 1, lett. b) e co. 3, L. 1034/71) per definire il giudizio nel merito a norma dell'articolo 26 della predetta Legge n. 1034 del 1971. Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Impresa Rigotti - giusta lettera di invito del 2 febbraio 2005 - partecipava alla pubblica gara per licitazione privata relativa all'affidamento dei lavori di costruzione del nuovo centro logistico di protezione civile di Mezzocorona, per un importo a base d'asta di Euro 2.820.000,00 La Commissione giudicatrice accertava (verbale del 17.3.2005) che la documentazione presentata dalla ricorrente (e dal Consorzio Costruttori Altogarda) non era conforme alle prescrizioni di gara, in quanto mancante della dichiarazione di cui alla lett. d) del punto D2 della lettera di invito, relativa alla inesistenza di situazioni di controllo ex art. 2359 c.c. e ne disponeva pertanto l’esclusione. La società interessata ha impugnato detto provvedimento di esclusione, nonché l’intervenuta aggiudicazione dell’appalto all’impresa Martinelli e Benoni (e gli atti connessi), deducendo a sostegno del gravame i seguenti motivi in diritto: 1) Violazione di legge per violazione e erronea interpretazione delle norme di cui al paragrafo D. della lettera invito del 2 febbraio 2005, costituente la lex specialis della gara; violazione del principio generale dell’interesse pubblico alla massima partecipazione alla gara; in subordine, illegittimità della normativa speciale applicata; 2) Ancora violazione di legge per violazione del principio della massima partecipazione alla gara in relazione al mancato invito alla regolarizzazione della documentazione prodotta in gara. La controinteressata, costituitasi in giudizio, lamenta preliminarmente il difetto di legittimazione e di interesse in capo alla ricorrente - stante la mancata dimostrazione del possesso del requisito richiesto dagli atti di gara -, ritenendo comunque il gravame infondato nel merito. Anche il Comune intimato eccepisce che il ricorso sarebbe inammissibile sotto il medesimo profilo, chiedendone in ogni caso il rigetto nel merito. Alla Camera di Consiglio del 14 aprile 2005 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

1. Si può prescindere dall’esame delle questioni pregiudiziali eccepite dal Comune e dalla controinteressata, apparendo il ricorso infondato nel merito. L'impresa ricorrente con il primo motivo di gravame ha censurato la errata interpretazione da parte della Commissione delle disposizioni di cui al punto D della lettera di invito, affermando che tali disposizioni non sanzionerebbero con l'esclusione la mancata presentazione della dichiarazione di cui al punto D.2.d) della stessa lettera di invito. Con il secondo motivo di gravame l’impresa Rigotti ha dedotto la violazione del principio della massima partecipazione in relazione al mancato invito alla regolarizzazione della documentazione prodotta in gara. In particolare, la ricorrente argomenta che è conforme all'interesse pubblico garantire la massima partecipazione alle pubbliche gare e fa richiamo all’indirizzo giurisprudenziale, che considera illegittima l'esclusione dalle gare per l'inosservanza di prescrizioni meramente formali, ammettendo per contro la possibilità di concedere un termine ulteriore per la regolarizzazione della documentazione prodotta. 2. Osserva, anzitutto, il Collegio che l’esclusione nei confronti dell’Impresa interessata è stata disposta con provvedimento puntualmente motivato proprio in riferimento alle specifiche disposizioni di gara ed in particolare alla lettera invito. Dunque, il punto nodale della controversia concerne la corretta interpretazione della prescrizione posta dalla lett. d) del punto D2 della suddetta lettera invito e il carattere vincolante o meno della medesima per la stazione appaltante. Al riguardo, questo Tribunale è portato a ritenere che la tesi della ricorrente non sia conforme alla lettera ed alla ratio della prescrizione in parola. Invero, tutte le dichiarazioni previste sub D2 di cui alle lettere a) b) c) d) e) appaiono richieste a pena di esclusione: tanto più che, al fine di evitare possibili omissioni o incompletezze, l'Amministrazione si è anche premurata di predisporre un apposito modello allegato quale fac-simile (utilizzato da tutte le ditte partecipanti, ma non dalla ricorrente e dall’altra impresa offerente esclusa). La lettera di invito appare univoca e chiara nel riconnettere la sanzione della esclusione (punto D, prima frase) alla mancata presentazione di alcuno dei documenti come indicati e descritti ai punti D.1, D.2, D.3 e D.4 della lettera di invito: né vi era al riguardo alcun margine di discrezionalità per l'Amministrazione, nemmeno sotto il profilo dell’errore scusabile. D’altra parte, va disattesa la prospettazione della società ricorrente che ravvisa nella dichiarazione sub D2 un documento unitario, dal contenuto solo eventuale e comunque non prescritto a pena di esclusione. Al riguardo, la specifica previsione in tema di subappalto di cui al punto D.2 lett. e) - citata dalla ricorrente a sostegno delle proprie argomentazioni - va intesa nel suo significato specifico: il concorrente deve, a pena di esclusione (in base al punto D, prima frase), dichiarare di essere in possesso della abilitazione prevista dalle leggi 46/90 e 109/91; nel caso, invece, egli non possegga tale abilitazione, è tenuto, a pena di esclusione (questa volta per la espressa previsione della lett. e) del punto D.2), a presentare la dichiarazione di subappalto riferita alle opere e lavorazioni soggette a specifica abilitazione. Qui la lex specialis reitera la clausola di esclusione, ma come si può riscontrare anche per altri casi previsti sempre nell’ambito del punto D (si vedano, ad esempio, le ipotesi D1 e D3), si tratta di situazioni riferibili non tanto all'obbligo di produrre il documento o la dichiarazione, quanto a specifiche modalità o condizioni di presentazione dell'offerta e dei documenti ad essa allegati. Ipotesi che possono giustificare la reiterazione della causa di esclusione, la quale comunque trova pur sempre la sua esplicitazione basilare nella parte introduttiva del paragrafo D. In definitiva, la sanzione dell’esclusione è da interpretarsi e applicarsi secondo il criterio formale, preminente per la univocità del disposto e per il risalto datovi dalla Stazione appaltante, anche in relazione al principio di continuità della gara. 3. Del resto, se è vero che le regole fissate negli atti di gara sono vincolanti anche per l’Amministrazione appaltante - che deve applicarle senza poter invocare alcun margine di discrezionalità nella loro attuazione, pena la violazione del principio di tutela della par condicio - il provvedimento di esclusione costituisce atto dovuto, in ragione delle precipue finalità della norma di riferimento. Corollario del principio ora delineato è poi quello in forza del quale il potere discrezionale dell'Amministrazione di consentire la regolarizzazione della documentazione non può mai trovare applicazione nell’ipotesi in cui il concorrente - come nel caso in esame - abbia omesso di presentare uno dei documenti richiesti dagli atti di gara a pena di esclusione. Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale (da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 maggio 2004 n. 3297, ma vedi anche C.d.S. sez. V, 19 febbraio 2003, n. 918 e C.d.S., Sez. V., 12 novembre 2003 n. 7237) - dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi -, “la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all'organo amministrativo, cui compete l'attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento e che, quindi, qualora il bando commini espressamente l'esclusione dalla gara In conseguenza di determinate prescrizioni, l'Amministrazione è tenuta a dare precisa e incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando precluso all'interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell'inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando". 4. In conclusione, in forza della rigorosa portata della disposizione di gara in questione ed alla luce dei principi del buon andamento e di tutela della par condicio, che devono informare lo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica, resta confermata la legittimità del provvedimento di esclusione ed il ricorso va quindi respinto. In relazione alla delicatezza del caso, le spese possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino - Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 100/2005, lo respinge. Spese del giudizio compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento, nella Camera di Consiglio del 14 aprile 2005, con l’intervento dei Magistrati:

dott. Paolo Numerico Presidente dott. Mario Mosconi Consigliere dott. Fiorenzo Tomaselli Consigliere estensore

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 13 maggio 2005.