T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE I - Sentenza 12 maggio 2005 n. 3655 Pres. Savo Amodio, Est. Panzironi Telecom Italia spa c. Autorità Garante per la concorrenza ed il mercato + altri

1) Concorrenza e mercato – Procedimento sanzionatorio dell’AGCM – Comunicazione di avvio del procedimento – Necessità anche per i clienti delle imprese interessate – Insussistenza – Motivi.

2) Giurisdizione e competenza – condotte anticoncorrenziali – Deroga alla competenza dell’AGCM – Deroga espressa – Necessità – in materia di telecomunicazioni – Non sussiste – Conseguenze.

3) Processo amministrativo – Sindacabilità giurisdizionale dei provvedimenti dell’AGCM – Limiti.

4) Concorrenza e mercato – Individuazione del mercato rilevante – Distinzione tra utenza business pubblica e privata – Insussistenza.

5) Concorrenza e mercato – Posizione dominante – Inconciliabilità con il meccanismo di gara – Insussistenza – Ragioni.

6) Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Obbligo, per Telecom, di presentare solo offerte disaggregate, servizio per servizio – Illegittimità – Ragioni.

7) Telecomunicazioni – OIR – Tariffa inderogabile – Insussistenza – Ragioni.

8) Concorrenza e mercato – Abuso di posizione dominante – Attribuzione assoluta di responsabilità – autonomia di comportamento – Necessità.

9) Concorrenza e mercato – abuso di posizione dominante – Procedimento sanzionatorio - Elemento soggettivo – Mancato accertamento concreto dei rapporti di forza – Carenza d’istruttoria.

10) Concorrenza e mercato – Procedimento sanzionatorio – Strategia commerciale unitaria – Comminazione di due sanzioni – Illegittimità.

1) In materia di procedimento sanzionatorio da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, la comunicazione di avvio dell’istruttoria prevista dall’art. 14 della L. 287/90 non può ritenersi estesa anche agli eventuali clienti delle imprese interessate (in ipotesi la generalità dei consumatori), in quanto manca per gli stessi un interesse qualificato alla conoscenza o alla partecipazione al procedimento antitrust, che ricorre solo in capo alla società sottoposta all’accertamento ed ai soggetti che denunciano le condotte abusive. Né tantomeno può ritenersi applicabile l’art. 7 della L. 241/90 poiché, secondo il principio generale lex specialis derogat generali, nella fattispecie deve applicarsi la specifica normativa antitrust.

2) Le deroghe alla competenza generale antitrust devono essere espressamente previste da una legge, come, ad esempio, nel settore bancario, affidato, anche sotto tale profilo, al controllo della Banca d’Italia. Pertanto, la regolazione del settore delle telecomunicazioni e la relativa previsione di una specifica Autorità Garante non esclude l’applicabilità della L. 287/90 e la competenza della AGCM per la repressione dei comportamenti distorsivi della concorrenza. Peraltro, data la peculiarità del settore, che importa una disciplina speciale della posizione dominante delle imprese che vi operano, è indispensabile l’apporto tecnico dell’AGCom, sia tramite la formulazione del parere nel procedimento di accertamento delle sanzioni, sia tramite l’adozione della regolamentazione di settore che incide nelle fattispecie distorsive concorrenziali.

3) Il giudizio del giudice amministrativo nei confronti dei provvedimenti dell’AGCM è di tipo impugnatorio, potendo questi sindacare con piena cognizione i fatti oggetto dell’indagine ed il processo valutativo mediante il quele l’Autorità applica al caso concreto la regola individuata.

4) È legittima l’individuazione, effettuata dall’Autorità Garante, di un unico mercato rilevante per l’intera utenza business, comprensivo di quello pubblico e privato, in quanto la tipologia contrattuale cui si fa ricorso per la fornitura del servizio non costituisce elemento decisivo per la delimitazione di due mercati diversi.

5) L’esistenza di un meccanismo di gara, come garanzia di par condicio dei concorrenti, non esclude che possa esservi un soggetto in posizione dominante nel mercato di tale servizio, essendo la gara solo una specifica modalità di acquisto del servizio. Un’affermazione contraria porterebbe ad escludere, per definizione, l’intero settore delle gare dall’applicazione delle norme della L. 287/90, in contrasto con il principio di generale applicabilità delle norme antitrust.

6) Il principio, affermato dall’AGCM, per cui Telecom Italia sarebbe obbligata a presentare solo offerte disaggregate, servizio per servizio, danneggerebbe la società nella competizione nell’ambito della grande clientela affari che richiede prestazioni complesse su progettazioni individualizzate, sia essa pubblica o privata, interessata unicamente al prezzo globale e decidendo in base ad esso e all’affidabilità dell’offerente. Inoltre, ove Telecom dovesse astenersi al vincolo di presentare solo offerte disaggregate, servizio per servizio, secondo il prezzo prefissato e pubblico dell’Offerta di Interconnessione di Riferimento, sarebbe esclusa in partenza da tutte le gare pubbliche (essendo la sua offerta conoscibile ex ante) e penalizzata in termini di competitività nel settore dei clienti privati.

7) Non è rinvenibile una norma che imponga l’assoluto rispetto dell’Offerta di Interconnessione di Riferimento, né che la configuri come tariffa inderogabile da parte dell’operatore dominante; la configurazione dell’offerta di interconnessione come prezzo fisso stabilito ex ante è, inoltre, priva di logica e ragionevolezza in quanto se Telecom fosse obbligata al pedissequo rispetto dell’Offerta di Interconnessione di Riferimento (anche nei rapporti con la clientela business, sia pubblica che privata), non potrebbe esistere un mercato concorrenziale, con grave danno per i consumatori. Tale interpretazione sarebbe per di più in contrasto con le direttive europee.

8) Un’attribuzione assoluta di responsabilità per l’abuso di posizione dominante presuppone una totale autonomia di comportamento a fronte di una posizione contrattuale del cliente del tutto subordinata a quella dell’operatore.

9) Al fine dell’accertamento dell’elemento soggettivo dell’illecito di abuso di posizione dominante, l’autorità, a fronte di un cliente “forte”, deve chiedersi quale effettivo rilievo ha la domanda rispetto all’offerta in quel settore, accertando in concreto i reali rapporti di forza e, conseguentemente, la consistenza della posizione dominante. Pertanto è illegittima la condotta dell’Autorità la quale, omettendo di effettuare tale indagine, non ha considerato che la Grande Clientela Affari, a differenza degli altri clienti, stabilendo le regole della negoziazione (in quanto ricorre a vere e proprie gare o all’intermediazione di società di consulenza e servizi) ed il contenuto qualitativo e quantitativo del contratto, ha un potere negoziale così rilevante da determinare un significativo indebolimento della forza contrattuale dell’operatore dominante.

10) È illegittima la comminazione di due distinte sanzioni per una condotta che, seppur si realizzi attraverso l’imposizione di clausole contrattuali fidelizzanti del cliente e la proposta di condizioni economiche e tecniche non replicabili dagli operatori concorrenti, denota una strategia commerciale unitaria volta ad escludere dal mercato gli operatori alternativi.

Per visualizzare il testo della sentenza clicca qui     FEDERICO MARINI BALESTRA (Avvocato Funzionario Agcom) Nota alla sentenza 22 febbraio 2005, nr. 3655/05, Tar Lazio, sez.I, Telecom Italia/Agcm et al.. Con questa sentenza –al di là del forte dato economico del destino della sanzione di 152 milioni di euro (la maggiore mai irrogata ad una singola impresa nel contesto della legge 287/90)- il Tar Lazio si fa carico di affermare alcuni punti fermi nel rapporto tra disciplina generale antitrust, normativa di settore in materia di Tlc e norme generali in materia di provvedimento amministrativo, inquadrando l’organismo di Piazza Verdi nel più generale contesto ordinamentale nazionale. Questa sentenza fornisce anche alcuni spunti più generali sul ruolo del controllo giurisdizionale[1] nell’attività di Regolatori ed Autorità Antitrust. Riassumendo in breve la questione in causa a vantaggio della chiarezza di questa nota, la società ricorrente ha impugnato la delibera 16 novembre 2004, nr.A351, con la quale l’Authority Antitrust (Agcm), previo parere dell’Authority di settore (Agcom)[2], aveva accertato, nell’ambito del mercato business di servizi di fonia fissa, l’esistenza di pratiche vietate di retention e win back dei maggiori clienti, sub specie di clausole di esclusiva, clausole fidelizzanti, clausole inglesi (ossia di automatico adeguamento al miglior prezzo sul mercato) e di condizioni economiche non replicabili sul mercato dai propri concorrenti con violazione del principio di parità interna-esterna affermato dall’Autorità di settore[3]. In particolare l’Antitrust, su sollecitazione di alcuni competitor, aveva analizzato il comportamento della soc.Telecom Italia nell’ambito della gara pubblica (cd. “Consip 2”) tenutasi nel 2002 per l’affidamento del servizio di fonia e di connettività IP (cd. “Lotto A”) delle amministrazioni pubbliche gestita dalla soc.Consip spa[4], contractor unico a nome del Ministero dell’Economia, ed in generale tutti i suoi comportamenti nel mercato di riferimento nel triennio 2001-2003. La conclusione era stata che le condotte evidenziate fossero state poste nell’ambito di una strategia unitaria volta ad escludere i concorrenti dal mercato ed a consolidare la propria posizione storica nel mercato finale. Il parametro chiave dell’analisi era stato il cd “listino d’interconnessione” 2002 di Telecom Italia[5], ossia il listino prezzi che la stessa Telecom Italia pratica ai suoi concorrenti nell’acquisto di servizi intermedi di Tlc. È noto infatti che, in assenza di una perfetta replicabilità delle infrastrutture dell’ex incumbent fisso, i suoi concorrenti sono costretti ad acquistare elementi di rete e servizi intermedi al fine di poter commercializzare i propri servizi finali agli utenti. In tal modo Telecom Italia si ritrova -oltre che a concorrere nel mercato finale con gli operatori alternativi- ad essere il loro fornitore di input essenziali. Tutto questo meccanismo –lasciato in linea di principio alla negoziazione commerciale- è però altamente regolato e vigilato dall’Agcom[6], alla quale spetta anche di evitare che vengano commercializzate offerte sottocosto alla clientela finale. In altri termini, è severamente proibito all’ex incumbent di approfittare delle proprie economie di scala tramite prezzi predatori. Evidentemente il parametro di verifica dei prezzi finali è (o forse fino ad oggi è stato…) il costo dei relativi input, come riportati appunto nel listino d’interconnessione. Secondo la prospettazione dell’Agcm la soc.Telecom Italia aveva proposto, al fine di aggiudicarsi la commessa pubblica, sconti personalizzati del tutto estranei ad una logica di redditività; in particolare le condizioni economiche non erano –“listino alla mano”- replicabili dai competitor. Tutto ciò era sufficiente a dimostrare un intento escludente ai sensi dell’art.3 della legge 287/90 nel mercato dell’utenza affari di servizi di Tlc di rete fissa. La conclusione dell’istruttoria ha portato dunque da un lato all’irrogazione di due sanzioni pecuniari (entrambe di 76 milioni di euro, rispettivamente per l’applicazione di condizioni contrattuali vietate e per la violazione del principio di parità interna-esterna) e dall’altro all’approvazione di alcune misure di ri-equilibrio pro futuro. Tra le questioni generali sollevate dalla Ricorrente avanti al Tar Lazio merita qualche osservazione la conclusione del Giudice sul rapporto tra le leggi 287/90 e 241/90 (erano in discussione le eventuali modalità di partecipazione degli utenti al procedimento), in cui si afferma che, oltre a non esistere alcun interesse qualificato del consumatore nell’ambito del procedimento antitrust, esso deroga in ogni caso -in virtù del brocardo “lex specialis derogat generali”- alla legge generale sul procedimento amministrativo seguendo le regole proprie fissate dalla legge 287/90 in ragione dello specifico interesse in gioco. Altro aspetto ha riguardato la vexata quaestio del rapporto tra le competenze generali antitrust dell’Agcm e quelle settoriali dell’Agcom. Si ricorderà infatti che l’art.20 della legge 287/90, che riservava l’applicazione della medesima legge nel settore delle comunicazioni all’ex Garante della radiodiffusione, è stato abrogato dalla legge istitutiva dell’Agcom con conseguente estensione dell’ambito dell’Agcm. Il Tar, richiamando precedente giurisprudenza[7], ha affermato che è erroneo parlare di competenza antitrust settoriale in capo all’Agcom, alla quale spetta non a caso il potere di rilasciare un parere tecnico nell’ambito dei procedimenti Agcm che interessino il suo ambito di competenza regolamentare. Infatti la competenza dell’Agcm nella tutela dell’interesse rilevante della tutela del mercato è generale e non soffre che deroghe espresse, come nel caso del settore bancario. A parziale ri-equilibrio di questa affermazione (ed a dimostrazione della difficoltà di armonizzare le competenze delle due Authorities che spesso nel passato hanno dato vita a veri e propri conflitti[8]) la Corte ritiene però che in materia si debba parlare di “competenze parallele” e non di separazione netta ed assoluta tra le diverse funzioni svolte. In altri termini il giudice ha sottolineato l’interdipendenza tra la regolazione di settore e l’applicazione del diritto della concorrenza, al fine di trovare un equilibrio. Alla base di questa affermazione l’esigenza –richiamata dalla stessa normativa comunitaria[9]- che le due Autorità lavorino “in tandem”, valorizzando il rispettivo bagaglio tecnico. In tal senso non sono ammissibili affermazioni di competenze “esclusive” di una o dell’altra, ma è necessario un raccordo ed una sinergia[10]. Punto correlato con il precedente è la supposta violazione delle regole specifiche in materia di identificazione del mercato rilevante nel settore delle comunicazioni. È da ricordare che con il Dlgs. 259/03 sono state recepite nel nostro ordinamento le nuove direttive comunitarie che, al fine di “imbrigliare” la discrezionalità dei Regolatori interni, si fanno carico di disciplinare puntualmente il procedimento di analisi di mercato e di individuare, tramite atto della Commissione[11], i mercati in cui si presuppone giustificato un intervento regolamentare ex ante in supplenza delle ordinarie regole a tutela della concorrenza. Secondo la Ricorrente la normativa regolatoria di matrice comunitaria è vincolante per tutte le Autorità nazionali che si cimentino con il mercato delle Tlc. In particolare, la mancata applicazione della nuova normativa avrebbe condotto l’Agcm ad un’identificazione “antica” del mercato con conseguente travisamento della posizione di dominanza di Telecom. Secondo la Ricorrente infatti il mercato business andrebbe sezionato in al meno due sottoinsiemi: le gare private e quelle pubbliche. Queste ultime differirebbero infatti dalla prime per una serie di elementi quali: la posizione della stazione appaltante Consip nel sistema delle commesse pubbliche e la rigidità contrattuale che contraddistingue il settore degli appalti pubblici. Altra distinzione necessaria sarebbe poi, nell’ambito delle utenze private, tra grande utenza affari (cd.GCA) e “normali” utenze business[12]. I primi sono infatti titolari di una forte posizione contrattuale che li porta a negoziare in modo personalizzato, come dimostrato dalla stessa prassi operativa di Telecom che inserisce nei contratti delle utenze GCA anche rapporti di consulenza o collaborazione, mentre agli altri non è riconosciuta alcuna variabile se non l’adesione alle formule tariffarie standard. Su questa censura il Tar ha ritenuto di non accogliere le motivazioni della Telecom, pur –contrariamente a quanto affermato dalla difesa erariale- reputandosi competente alla verifica sulla cd. "attività di contestualizzazione” della norma generale al caso particolare operato dall’Agcm. In altri termini il giudice ha ritenuto attività di legittimità –e non di merito- la verifica sull’analisi di mercato operato dall’organo amministrativo. Ha così confermato l’esistenza dei seguenti mercati a monte: interconnessione; accesso e linee affittate; oltre che dei seguenti mercati finali: servizi di accesso alla rete fissa; servizi di fonia; servizi dati; servizi di accesso internet. Sul punto è da notare che, contrariamente a quanto affermato in sentenza, al meno i servizi dati e di accesso internet a banda stretta probabilmente non trovano collocazione nella Raccomandazione dei mercati rilevanti sovra-citata. Da notare che nella sentenza vengono smentite le asserzioni della Telecom in merito all’esistenza di rilevanti diversità nei servizi offerti alle diverse categorie di utenti business e che, in particolare, sono risultati esistenti accordi di partnership anche con clienti di piccole dimensioni. Altro aspetto che è stato ritenuto decisivo per non accogliere la partizione suggerita da Telecom è che in realtà la pretesa “ineluttabilità” della domanda integrata di servizi da parte dei grandi clienti è in fatto smentita dal frequente ricorso a forniture multioperatore, in cui ciascuno operatore interessato fornisce solo alcuni servizi particolari. Sulla base di questi elementi la distinzione del mercato in base alle dimensioni aziendali –pure ammissibile in base alla prassi della Commissione e del resto considerata in via teorica dalla stessa Agcm[13]- non appare funzionale nel caso di specie ad inficiare in toto l’istruttoria. Non è apparsa altresì condivisibile l’affermazione della Ricorrente per cui la gara Consip costituirebbe un mercato a sé. L’unico precedente infatti –relativo ai buoni pasto[14]- prendeva in considerazione un’ipotesi diversa, in cui era la stessa gara ad essere stata falsata tramite comportamenti anticompetitivi dei partecipanti. In materia di gare pubbliche è interessante l’affermazione del Collegio per cui non è sufficiente l’esistenza di una procedura concorsuale ed il conseguente principio della par condicio per escludere gli effetti di una posizione dominante e la verifica ex lege 287/90[15]. Infatti correttamente si pone in rilievo che la dominanza consiste nel potersi comportare senza dare rilievo ai concorrenti ed ai consumatori: questa indifferenza può giocare anche quando entra “in campo” il player forte in una gara, ove si trova in una posizione potiore rispetto agli altri. L’elemento che invece qui gioca a favore di Telecom è che non è del tutto vero che nella gara Consip sia l’operatore dominante il più forte. Il Collegio infatti –sulla base delle caratteristiche del sistema Consip- nota l’esistenza di un forte coutervailing buyer’s power in grado di riequilibrare a tutto vantaggio dell’utente la situazione. Per cui in parte viene meno la totale autonomia della soc.Telecom nell’imposizione di clausole negoziali: nella delibera invece emergerebbe una situazione dell’utente del tutto schiacciata sul tipo della contrattazione per adesione. La documentazione allegata dalla Ricorrente dimostra vice versa –anche in settori diversi dalle Tlc e per clienti diversi- che la stazione appaltante stabilisce le regole della negoziazione (ricorrendo tra l’altro a consulenti specializzati ed a procedure complesse di selezione del fornitore), mettendo così in dubbio la possibilità di parlare di adesione ad un contratto stabilito unilateralmente dal fornitore del servizio. In effetti ci sono evidenze in casi simili che nella maggior parte dei casi è il cliente stesso –quando non ricorre a società di consulenza ad hoc- a formulare il contenuto negoziale, tramite veri e propri capitolati. Sotto questo aspetto esistono dunque delle peculiarità di quel tipo di utenza che –anche se non in grado di identificare un mercato specifico[16]- vanno comunque tenute in considerazione, non essendo ininfluenti al vaglio di legittimità dell’istruttoria, sub specie di completezza. Il Collegio ritiene dunque che la mancata considerazione di queste specificità abbia condotto l’Agcm ad un travisamento dei fatti ed a una scorretta valutazione dell’elemento soggettivo della soc.Telecom, in particolare nelle supposte azioni di retention e di winback operate nei confronti della clientela business di maggiori dimensioni. Il provvedimento è dunque illegittimo in parte qua per difetto d’istruttoria perchè l’Agcm ha omesso di verificare il reale stato di forza tra la domanda e l’offerta, sposando invece un criterio astratto di dominanza, quasi presunta in base alla quota di mercato detenuta dalla Ricorrente nel mercato de qua. Questa prima conclusione impatta anche sul divieto imposto alla Ricorrente di presentare offerte integrate tarate, anche da un punto di vista economico, sul tipo di esigenze del cliente. In altri termini emerge dallo spirito della sentenza che il “listino d’interconnessione” ed il relativo criterio di disaggregazione economica servizio per servizio non sono sempre applicabili e che, in alcuni casi, economie di scala ed evoluzioni tecnologiche possono portare a prezzi differenti e più bassi, anche alla luce di eventuali recuperi dovuti alla durata pluriennale dei contratti oggetto di gara (che per la Consip hanno come durata massima 30 mesi). Secondo la Corte il preteso obbligo per la soc.Telecom Italia di presentare solo offerte disaggregate servizio per servizio provoca un ingiustificato danno nella competizione sul mercato delle utenze grandi business, le quali richiedono prestazioni personalizzate con parametro l’unico prezzo globale. Tra l’altro, la disaggregazione e lo stretto vincolo del “listino” comporterebbe la conoscibilità ex ante delle offerte di Telecom da parte dei concorrenti, con evidente penalizzazione in sede di procedura concorsuale. Ma il Collegio si spinge anche più in là definendo la natura giuridica del “listino”. Esso infatti–diversamente da quanto ritiene gran parte della dottrina- non è configurabile alla stregua di una tariffa amministrata –come noto esclusa in nuce dalla liberalizzazione del mercato-ma è un prezzo medio, come tale non assumibile quale parametro assoluto. Infatti il costo del “listino” -essendo unico sull’intero territorio nazionale- non può tenere in considerazione elementi tecnici (ad es.caratteristiche ed età dell’impianto) e di mercato (ad es.maggiore redditività delle aree urbane) e dunque di regola riporta valori superiori ai costi di un operatore efficiente che non è obbligato a servire l’intero territorio nazionale in virtù degli obblighi di servizio universale ricadenti sulla soc.Telecom Italia. Tra l’altro –proprio al fine di ottimizzare i costi dell’ex incumbent, limandone le inefficienze- la normativa comunitaria impone una particolare metodologia di calcolo[17] che serve a simulare una situazione di operatore efficiente che entra nel mercato con la migliore tecnologia disponibile. Questa metodologia non è ancora applicata dall’Agcom a regime. Ragionando altrimenti si deducerebbe che nel mercato operano imprese libere ed un operatore obbligato invece ad un regime tariffario, tra l’altro con prezzi pressoché identici perché frutto dello stesso “listino”. Da ciò deriva che, pur nel rispetto generale dei prezzi del “listino”, del test di prezzo fissato dalla delibera Agcom 152/02/Cons e del generale divieto di pratiche escludenti, la soc.Telecom possa presentare delle offerte globali, all’interno delle quali abbia operato –secondo le proprie strategie- degli aggiustamenti, anche in considerazione della durata temporale delle offerte. Questi ultimi “aggiustamenti” però non possono essere ritenuti juris et de jure vietati ed indice di una strategia anticoncorrenziale. Infatti l’adozione di metodologie contabili più adeguate da un punto di vista economico può portare a verificare il rispetto della normativa antitrust, anche al di fuori del parametro del “listino”. Su questo aspetto il giudizio della Corte appare ingeneroso con l’Agcom, la quale ha già da anni predisposto un calendario[18] per il progressivo affinamento delle metodologie contabili, su cui certo non si può rischiare un “salto nel buio”, attese le evidenti complicazioni sia teoriche che pratiche di costruzione dei modelli di calcolo. Altro aspetto che –a parere della Corte- inficia la validità del “dogma del listino d’interconnessione” è la constatazione che sono già presenti sul mercato delle alternative tecniche più convenienti rispetto all’interconnessione alla rete di Telecom Italia, e che dunque la dipendenza nei confronti degli input intermedi dell’ex incumbent si atteggia sempre come più recessiva: quest’ultima affermazione, che tiene in considerazione le innovazioni tecnologiche introdotte dalle tecnologie wireless e dal Voip ed il grosso successo dell’Unbundling del Local Loop, non valuta però –a mio avviso- la drastica riduzione degli investimenti degli operatori alternativi di rete fissa registrata nel corso del 2004 (-50%)[19] che rischia di rallentarne l’infrastrutturazione. Queste asserzioni della Corte pongono in dubbio -anche pro futuro- la logica della disaggregazione, insita nel sistema dei “listini”, seguita dalle due Autorità al fine di verificare l’assenza di sussidi incrociati e di sottocosto nelle pratiche commerciali dell’ex incumbent. Un aspetto si cui forse il Giudice non si è soffermato, ma che è meritevole di nota, è che la pratica dei “listini” soddisfa anche un’esigenza di certezza e prevedibilità delle spese da parte degli stessi concorrenti, per i quali è fondamentale poter preparare business plan attendibili con un certo orizzonte temporale[20]. Dal testo della sentenza appare invece il suggerimento di una verifica “giorno per giorno”, che comporta certo un incremento delle attività amministrative del Regolatore ed un discreto tasso di aleatorietà. Con queste osservazione la Corte ha ritenuto nel merito corretta l’analisi svolta sulla non replicabilità dell’offerta Consip. In particolare l’istruttoria è apparsa esauriente, e tra l’altro suffragata da elementi di prova[21] che indicano la piena consapevolezza del sotto-costo da parte della dirigenza di Telecom Italia per lo meno per alcuni servizi. Quanto invece all’analisi su alcuni pacchetti tariffari rivolti all’utenza business “normale” –ulteriore elemento sintomatico secondo l’Agcm del comportamento complessivamente abusivo della soc.Telecom Italia- la Corte censura lo scostamento, senza adeguata istruttoria, rispetto al parere dell’Agcom. In quest’ultimo infatti si faceva presente che tali offerte erano state autorizzate proprio dal Regolatore dopo l’imposizione di alcune modifiche idonee a riportare i prezzi nell’alveo della replicabilità da parte dei concorrenti. Un’ulteriore elemento di metodo censurato dalla Corte è stato l’uso fatto da parte dell’Agcm della delibera Agcom nr. 152/02/Cons in materia di parità di trattamento. In particolare, non è stata posta in debita considerazione il parametro del “competitore efficiente”, ossia di colui che compra i servizi di Telecom Italia in maniera ottimale e diversificata in base alle proprie esigenze. Della complessa attività istruttoria dell’Agcm rimane in piedi dunque la sola valutazione sulla non replicabilità del “listino Consip”, mentre gli altri elementi assunti a base della decisione sono inficiati da un’erronea impostazione attività istruttoria. Analogo difetto di istruttoria è ravvisabile nella parte relativa all’esame delle proposte offerte[22] da Telecom Italia per elidere gli effetti dei propri comportamenti. In particolare tale proposte sono state ritenute valide dall’Agcom e dalla metà degli operatori intervenuti nel procedimento, tra cui l’originario autore del reclamo, Albacom spa. Nel parere dell’Agcom tra l’altro si sottolinea la loro utilità ad accelerare una competizione “facility based”, ossia tra infrastrutture alternative, anche al di là di quanto previsto dall’attuale quadro normativo. La Corte dunque non concorda con la limitante ed immotivata affermazione Agcm che si tratti di misure con effetti solo futuri, sposando dunque l’entusiastica valutazione fattane da parte del Regolatore di settore. Ultimo aspetto affrontato dal Giudice sono state le sanzioni irrogate. Alla luce di quanto sovra-sintetizzato –specie in materia di contropotere negoziale dei grandi clienti business- la Corte ha escluso la sussistenza della “gravità estrema” dei comportamenti attribuiti alla soc.Telecom Italia, in quanto non è stata dimostrata la sua esclusiva paternità delle clausole restrittive e l’elemento soggettivo; ciò perché la ricorrente non godeva di una posizione di dominanza tale da consentirgli l’imposizione di alcunché al cliente. Tra l’altro tale riduzione dei prezzi ovviamente non danneggia i clienti. La quantificazione delle sanzioni (pari a circa l’1% del fatturato di Telecom Italia) ha risentito dunque del vizio dell’istruttoria e del difetto di motivazione per aver sottovalutato gli impegni correttivi offerti dalla Parte. Altro aspetto censurato è stata la comminazione di due distinte sanzioni (una per i comportamenti e l’altra per la mancata replicabilità delle offerte), a fronte di quello che la stessa Agcm ha riconosciuto trattarsi di una strategia commerciale unitaria. La conclusione è dunque che l’Agcm, sulla base dell’unica parte del suo provvedimento che rimane in piedi –la non replicabilità da parte dei concorrenti del “listino Consip”- dovrà procedere ad una ri-parametrazione dell’unica sanzione, anche alla luce dei benefici derivanti dagli impegni offerti in sede di procedimento dalla soc.Telecom Italia.   ___________   [1] Si noti che oggi il cd. “diritto di ricorso” avverso le decisioni dei Regolatori nazionali è previsto esplicitamente dal nuovo quadro normativo comunitario all’art.4, direttiva “quadro”. [2] Delibera 385/04/Cons. A dire il vero la stessa Agcom aveva contestato alla soc.Telecom Italia in merito alla gara Consip nr.2 il rispetto del divieto di sottocosto, ma quel procedimento è stato poi archiviato per ragioni procedurali. [3] Delibera 15 maggio 2002, nr.152/02/Cons. Questo principio in estrema sintesi postula l’applicazione del “listino d’interconnessione” anche alle divisioni commerciali della soc.Telecom (criterio della separazione “divisionale”). [4] È da notare che la stessa Consip, prima dell’aggiudicazione, ha richiesto alla soc. Telecom chiarimenti sui prezzi bassi, accettandone le giustificazioni. [5] approvato dall’Agcom con delibera 27 febbraio 2003, nr.2/03/Cir. [6] Si vedano da ultimo gli artt.40-52 del codice delle comunicazioni elettroniche, Dlgs. 259/03. [7]Cons. di St., VI sez., nr.2869/02, e Cons. di St., VI sez., nr.5640/02. [8] Per tutte, si ricordi il caso Seat/Tmc. [9] Inter alia, art.3, direttiva “quadro”. [10] Di cui però non sono chiare le modalità operative, salvo quanto stabilito dalla nuova normativa comunitaria in materia di analisi di mercato. Da ricordare che nello scorso gennaio 2004 è stato siglato un accordo di collaborazione tra le due Istituzioni. [11] Raccomandazione 11 febbraio 2003, nr. 311. [12] Sul punto si veda il paragr.63 delle Linee direttrici della Commissione sulle analisi di mercato. [13] Ma esclusa dall’Agcom nel suo parere. [14] Cons. di St., VI sez., nr.926/05. [15] Tra l’altro il Consiglio di Stato nel suo parere reso all’Agcom in data 30 aprile 2004 ha sottolineato che l’Agcom ha pieno titolo per esercitare i propri poteri di vigilanza, ed eventualmente sanzionatori, anche nei confronti degli atti e comportamenti posti in essere nell’ambito dei procedimenti di gara che interessano lo specifico mercato delle Tlc. [16] Come sottolineato dall’Agcom nel suo parere. [17] Cd. “costi incrementali di lungo periodo”. [18] In particolare si è, conformemente con le prassi comunitarie, stabilito lo step intermedio dei costi correnti. [19] Vd pag.92 della Relazione Annuale dell’Agcom del 30 giugno 2004. [20] Tanto è che l’Agcom ha predisposto un sistema di verifica pluriennale. [21] In sede di ispezione è stata sequestrata una simulazione interna di Telecom che dimostra la non replicabilità. [22] Si tratta in sintesi di: costituzione di un comitato di controllo misto per la vigilanza sulle relazioni negoziali; regole per assicurare la replicabilità delle offerte business; interventi per migliorare il quadro competitivo; misure per accelerare la concorrenza nel mercato dell’accesso. Come osservato dall’Agcom si tratta di misure che in gran parte si sovrappongono alle attività istituzionali del Regolatore.