T.A.R. TOSCANA - FIRENZE - SEZIONE II - Sentenza 4 maggio 2005 n. 2054 R. Potenza Pres. f.f. L.A.O. Spiezia Est. Cytyc Italia s.r.l. (Avv.ti A. Fornari, E. Caramori e G. Vercellis) contro l'Azienda U.S.L. n. 10 di Firenze (Avv. D. Iaria) e nei confronti di A. Menarini Industrie Farmaceutiche Riunite s.r.l. (Avv. D. Rigacci)

Giurisdizione a competenza – Controversie relative all'affidamento di lavori, forniture e servizi per importi inferiori alla soglia comunitaria - Art. 7 della legge n. 205/2000 – Inapplicabilità – Giurisdizione del Giudice Ordinario – Sussiste - Art. 3, comma 1 ter, del decreto L.vo 19.6.1999 n. 229 - Attività contrattuale delle Aziende sanitarie - Appalti di lavori, forniture e servizi sotto soglia - Incide su posizioni di diritto soggettivo pieno tutelabili innanzi al giudice ordinario

È esclusa la giurisdizione amministrativa per le controversie relative all'affidamento di lavori, forniture e servizi per importi inferiori alla soglia comunitaria: infatti in tale ipotesi l'ente appaltante non sarebbe 'tenuto' nella scelta del contraente all'applicazione dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale quindi non risulterebbe applicabile per tali controversie l'art. 7 della legge n. 205/2000. Inoltre ai sensi dell'art. 3, comma 1 ter, del decreto L.vo 19.6.1999 n. 229, le Aziende sanitarie agiscono mediante atti di diritto privato ed i contratti di fornitura di beni e servizi il cui valore sia inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria in materia 'sono appaltati o contrattati direttamente secondo le regole di diritto privato indicate nell'atto aziendale'; da tale premessa di regime normativo sostanziale consegue, quindi, che tale attività contrattuale incide su posizioni di diritto soggettivo pieno tutelabili innanzi al giudice ordinario. Ne consegue l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione

REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA - II^ SEZIONE -

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 159/2004 proposto da CYTYC IALIA S.r.l., con sede in Milano, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Fornari di Parma, Enrico Caramori di Milano e Giancarlo Vercellis di Firenze, presso lo studio di quest'ultimo, Via Bonifacio Lupi n. 14 domiciliata;

contro

- l'Azienda U.S.L. n. 10 di Firenze, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv. Domenico Iaria in Firenze domiciliata in Via de' Rondinelli n. 2;

e nei confronti di A. Menarini Industrie Farmaceutiche Riunite S.r.l., con sede in Firenze, in persona del rappresentante legale, rappresentata e difesa dall'avv. Dario Rigacci nel cui studio in Firenze in Via de' Rondinelli 2 è domiciliata;

PER L' ANNULLAMENTO, previa sospensione, della determinazione dirig. 7.11.2003 n. 111 con cui il direttore della Unità operativa Organizzazione Risorse di beni e servizi della A.U.S.L. 10 di Firenze ha disposto l'aggiudicazione a favore della controinteressata del lotto n. 33 (1 sistema automatico per preparati citologici in strato sottile) nell'ambito dell'appalto concorso per la fornitura in locazione pluriennale di sistemi analitici per i laboratori, i centri trasfusionali, rianimazioni e anatomie patologiche (indetto con determ. dirig. 24.12.2002 n. 534) e delle allegate tabelle di valutazione parziale delle offerte, nonché, ove occorra, dell'art. 16 del Capitolato speciale relativo alla locazione di sistemi analitici per i laboratori e di ogni altro atto o provvedimento connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'A.U.S.L. 10 di Firenze e della controinteressata; Viste le memorie difensive presentate da ciascuna delle parti; Vista l'ordinanza cautelare n. 138/2004, adottata il 28.7.2004, con cui veniva respinta l'istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati. Visti gli atti tutti della causa; Relatore designato il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia; Uditi, alla pubblica udienza del 25 febbraio 2005, gli avv.ti A. Leoni delegato da G. Vercellis, D. Iaria e I. Marrone delegato da D. Rigacci; Visto il dispositivo di sentenza n. 16 del 25.2.2005, pubblicato ai sensi dell'art. 4 L. 205/2000; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con determinazione 7 novembre 2003 n. 111 il direttore dell'Unità operativa Organizzazione risorse di beni e servizi dell'Azienda U.S.L. 10 di Firenze ha disposto l'aggiudicazione a favore della Menarini Industrie farmaceutiche (di Firenze) della fornitura di "1 sistema automatico per preparati citologici di strato sottile", lotto 33 dell'appalto concorso per la fornitura in service pluriennale di 47 sistemi analitici per i laboratori d'analisi, centritrasfusionali, anatomie patologiche e rianimazione, bandito con determinazione del direttore dell'unità sopraindicata n. 534 del 24.12.2002. Avverso tale provvedimento, unitamente - ove necessario - anche all'art. 16 del Capitolato speciale redatto per la gara, la Cytyc Italia S.r.l., con sede in Milano, 2° classificata con p. 71,02, ha proposto il ricorso in epigrafe (notificato il 15.01.2004) chiedendone l'annullamento previa sospensione, per i seguenti vizi: 1) Violazione del decreto leg.vo 24.7.1992 n. 358, nonché eccesso di potere sotto i profili della carenza d'istruttoria e di motivazione nonché travisamento dei fatti. 2) Violazione del R.D. 18.11.1923 n. 2240 art. 3, comma 2, nonché eccesso di potere sotto svariati profili. 3) Violazione degli artt. 3 e 6 del Capitolato speciale di gara, nonché eccesso di potere per carenza d'istruttoria. 4) Violazione dell'art. 97 Cost.ne, nonché eccesso di potere per sviamento di potere e disparità di trattamento. La ricorrente, inoltre, chiede la condanna della A.U.S.L. 10 di Firenze al risarcimento dei danni arrecati dai provvedimenti impugnati riservandosi di fornire in corso di causa ogni elemento di prova in merito alla quantificazione del pregiudizio economico patito. 1.1. Si è costituita in giudizio l'A.U.S.L. intimata eccependo sia la tardività del ricorso (notificato il 15.1.2004), poiché un rappresentante della ricorrente era presente alla seduta del 15.11.2003 sia la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo in quanto il lotto 33 era di importo assi inferiore alla soglia comunitaria di 200 mila euro, anche ove si fosse considerato l'importo relativo all'intero triennio della fornitura cd. alla relativa proroga; pertanto la fornitura in controversia avrebbe dovuto essere aggiudicata secondo procedure diverse da quelle del decreto leg.vo n. 358/1992, poiché le aziende sanitarie hanno natura di enti pubblici economici ed agiscono in regime di diritto privato, e, quindi, la materia del contendere rientra nella giurisdizione del giudice ordinario; nel merito, poi, venivano formulate puntuali controdeduzioni alle censure mosse dalla ricorrente, chiedendo - comunque - il rigetto del ricorso. Si è costituita anche la controinteressata, aggiudicataria del lotto 33, eccependo anch'essa preliminarmente sia la tardività del ricorso sia la carenza della giurisdizione amministrativa con argomentazioni analoghe a quelle esposte dall'azienda sanitaria, nonché l'ulteriore profilo di inammissibilità della impugnazione in quanto volta in sostanza a censurare, non l'aggiudicazione, ma un preteso futuro inadempimento contrattuale; nel merito, poi, ha chiesto il rigetto del ricorso con puntuali osservazioni alle avverse censure. Con ordinanza cautelare 28.1.2004, n. 138 questa Sezione ha respinto l'istanza di sospensione. Nell'imminenza della trattazione della causa nel merito ciascuna delle parti con ulteriore memoria difensiva ha insistito nelle proprie conclusioni. Alla pubblica udienza del 25.2.2005, uditi i difensori presenti per le parti la causa è passata in decisione. Ai sensi dell'art. 4 legge n. 205/2000, in data 28 febbraio 2005, è stato pubblicato il relativo dispositivo recante il numero 16/2005. 2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto giova precisare che la controversia concerne l'avvenuta aggiudicazione a favore della controinteressata (Industrie Farmaceutiche Menarini di Firenze) del lotto n. 33 (n. 1 sistema automatico per preparati citologici in strato sottile) la cui fornitura rientrava nell'appalto concorso per complessivi "47 sistemi analitici" in service indetto dalla Azienda U.S.L. n. 10 di Firenze (con la determinazione del direttore dell'Unità Op. Acquisizione beni e servizi 24.12.2002 n. 534) con un'unica gara per un valore complessivo pari ad euro 20.900.000,00 circa; il lotto 33 suddetto prevedeva una fornitura triennale per un importo presunto di euro 31.000,00 annui (IVA inclusa), rinnovabile per un ulteriore triennio. Ciò posto, vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso, sollevate con argomentazioni analoghe dall'Azienda sanitaria e dalla aggiudicataria sotto i profili della carenza della giurisdizione amministrativa e della tardività dell'impugnazione. Quindi, alla luce della regola processuale secondo cui va in primo luogo verificata la corretta instaurazione del rapporto processuale, il Collegio prende atto della eccepita tardività del ricorso, ma, comunque, prescinde dall'esame di tale profilo poiché ritiene fondata l'eccezione di carenza della giurisdizione amministrativa sulla questione in controversia. Questo giudice, infatti, non ha motivo per non condividere l'indirizzo espresso dal Consiglio di Stato con una recente pronuncia (C.d.s., V, 18.11.2004 n. 7554, citata dalle stesse controparti della ricorrente) che, in conformità alle statuizioni della Suprema Corte Regolatrice (Cass. SS. UU. 20.11.2003, n. 17635), ha escluso la giurisdizione amministrativa per le controversie relative all'affidamento di lavori, forniture e servizi per importi inferiori alla soglia comunitaria: infatti in tale ipotesi l'ente appaltante non sarebbe "tenuto" nella scelta del contraente all'applicazione dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale quindi non risulterebbe applicabile per tali controversie l'art. 7 della legge n. 205/2000 che, invece, configura la giurisdizione amministrativa per le controversie concernenti l'affidamento di lavori, servizi e forniture effettuati mediante procedure ad evidenza pubblica da parte di soggetti "tenuti" all'applicazione della normativa comunitaria ovvero nazionale o regionale. Inoltre, come ha rilevato anche il giudice d'appello (vedi C.d.S., V, 2.10.2003 n. 6072), a seguito della razionalizzazione delle strutture del Servizio Sanitario Nazionale, operata dal decreto Leg.vo 19.6.1999 n. 229, ai sensi dell'art. 3, comma 1 ter di tale decreto le Azienda sanitarie agiscono mediante atti di diritto privato ed i contratti di fornitura di beni e servizi il cui valore sia inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria in materia "sono appaltati o contrattati direttamente secondo le regole di diritto privato indicate nell'atto aziendale"; da tale premessa di regime normativo sostanziale consegue, quindi, che tale attività contrattuale incide su posizioni di diritto soggettivo pieno e tutelabile innanzi al giudice ordinario. 2.1. Né, al fine di sostenere la sussistenza della giurisdizione amministrativa per la controversia all'esame, giova alla ricorrente sostenere che: 1) l'appalto di fornitura sarebbe stato sopra la soglia comunitaria in quanto il bando di gara andava considerato nella globalità di tutti i 47 lotti e non soltanto con riguardo al lotto 33 della fornitura controversa; 2) l'Azienda sanitaria svolge funzioni amministrative autoritative e, quindi, come organismo di diritto pubblico doveva comunque osservare alcuni principi di diritto comunitario di origine pattizia; 3) all'epoca della gara in questione la soglia dell'obbligo della procedura ad evidenza pubblica sarebbe stata abbassata, fissandola a soli euro 50.000,00. Infatti, in primo luogo, la gara non riguardava una fornitura omogenea in quanto i 47 lotti in cui era articolato il bando di gara avevano come oggetto apparecchi e materiali per tipologie di analisi diverse per caratteristiche di esecuzione e per finalità, per cui l'inserimento di un unico bando di gara dei prodotti necessari per tutte le esigenze di "sistemi analitici" dell'Azienda sanitaria n. 10 di Firenze rispondeva soltanto all'esigenza pratica di unificare in una sola procedura 47 moduli parziali e scindibili. In secondo luogo l'obbligo di rispettare i principi fondamentali del Trattato C.E. in materia di libera circolazione di merci e servizi sussiste a carico di tutti i soggetti giuridici operanti nell'ambito dell'ordinamento giuridico nazionale mentre la speculare posizione del privato, che ne lamentasse la violazione, configura certamente un diritto soggettivo pieno (vedi in termini C.d.S. n. 7554/2004 cit.). Né tanto meno alla gara in questione risultava applicabile la invocata disposizione della legge finanziaria 27.12.2002 n. 289, art. 24, poiché il bando di gara era stato approvato con determinazione del 24 dicembre 2002 e, quindi, era disciplinato dalla normativa anteriore. 2.2. Né ha rilievo la circostanza che, comunque, la gara di fornitura del lotto 33 sia svolta con una procedura analoga a quelle di evidenza pubblica prescritte, in quanto la disposizione della legge n. 205/2000, art. 7, si riferisce (nel definire l'ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa) comunque a "soggetto tenuto" alle procedure di evidenza pubblica, mentre una diversa conclusione comporterebbe che per le gare sotto soglia la stazione appaltante attraverso la scelta della procedura possa determinare in via di fatto anche la sussistenza o meno della giurisdizione ordinaria; quanto, poi, ad una ipotizzata giurisdizione generale di legittimità, questa va esclusa, poiché, come si è detto, secondo il decreto leg.vo 229/1999 per le forniture di beni e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria di 200.000,00 euro le Aziende sanitarie agiscono in regime di diritto privato. 3. Per le esposte considerazioni, quindi, assorbiti ogni altra eccezione o profilo di inammissibilità, in conformità con il dispositivo n. 16/2005, pubblicato ai sensi dell'art. 4 legge 2005/2000, il ricorso in epigrafe va dichiarato inammissibile per difetto della giurisdizione amministrativa. Ricorrono giusti motivi per compensare le spese di lite tra le parti in considerazione della difficoltà di corretta interpretazione del quadro normativo di riferimento.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara INAMMISSIBILE per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Spese di lite compensate tra le parti costituite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 25 febbraio 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori: Dott. Raffaele POTENZA - Presidente f.f. Dott. Vincenzo FIORENTINO - Consigliere D.ssa Lydia Ada Orsola SPIEZIA - Consigliere, est.

Depositata in Segreteria il 4 maggio 2005