| T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE VII - Sentenza 22 aprile 2005
n. 4555
Pres. Guerriero, Est.Monaciliuni
H3G s.p.a.(Avv.G.Sartorio),/ Comune di Marcianise (Avv.S.D’Albenzio)
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Edilizia e urbanistica - Impianti di telefonia-
Concessioni – Subordinazione della richiesta alla presenza
di una disciplina apposita del Comune (intervento pianificatorio)
– Non sussiste - Ragioni
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Nell’ambito delle concessioni per l’istallazione
di impianti di telefonia, pur se la pianificazione del territorio
spetta agli Enti locali, non si può subordinare la realizzazione
degli impianti ad un espresso intervento pianificatorio
del Comune, in quanto ciò costituirebbe un serio ostacolo
alla realizzazione della rete, considerato anche che le
imprese resterebbero sostanzialmente prive di strumenti
di tutela, essendo molto difficile esercitare l'azione avverso
l'inerzia della P.A. in assenza di una norma che imponga
tale pianificazione entro termini precisi.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
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TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CAMPANIA
NAPOLI SETTIMA SEZIONE
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nelle persone dei Signori:
1) dr. Francesco Guerriero - Presidente
2) dr. Arcangelo Monaciliuni - Consigliere, relatore
3) dott.ssa Mariangela Caminiti - Referendario
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ha emesso la seguente
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SENTENZA
sul ricorso n. 9379/2004 Reg. gen., proposto dalla
H3G s.p.a., con sede legale in Trezzano sul Naviglio,
via Leonardo da Vinci, n. 1, in persona dei sigg.ri Vincenzo
Novari, legale rappresentante della società e Giorgio Moroni,
suo procuratore speciale, rappresentata e difesa, per mandato
a margine dell'atto introduttivo del giudizio, dall’avv. Giuseppe
Sartorio, con domicilio eletto in Napoli, via dei Mille, n.
16
contro
il Comune di Marcianise (Ce), in persona del Sindaco
p.t., rappresentato e difeso, giusta mandato a margine dell’atto
di costituzione in giudizio ed in virtù di delibera di Giunta
municipale n. 479 del 28.9.2004, dall'avv. Salvatore D'Albenzio,
con domicilio eletto in Napoli, via Raffaele De Cesare, n.
7 presso lo studio dell'avv. Gennaro Macri
quanto all'atto introduttivo del giudizio:
per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione,
1) della nota del 25.5.2004, prot. n. 3561.2004, E/DA6/3035/2004,
con la quale il responsabile dello Sportello Unico delle Attività
Produttive presso il Comune di Marcianise, in relazione alla
denuncia di inizio attività presentata il 25.3.2004 per la
realizzazione di un impianto di telefonia in modalità UMTS,
da posizionare sul civico 33 di via S. Francesco, comunica
"vista la disposizione sindacale del 18 maggio 2004 prot.
156/Gab....che a far data dal 17.5.2004 i termini della D.I.A.
di cui trattasi sono sospesi e diffida la società dal dare
inizio ai lavori";
2) della suddetta disposizione sindacale, costituita dalla
nota n. 156/2004, con cui il Sindaco del medesimo Comune di
Marcianise dispone "nelle more dell'approvazione del Regolamento
comunale, la sospensione del rilascio delle autorizzazioni
e relativamente alla presentazione delle D.I.A. la diffida
da dare inizio ai lavori";
3) di tutti gli atti preordinati, connessi e/o consequenziali,
con particolare riferimento, ove possa occorrere, al verbale
n. 28 del 25.3.2004 con cui la IV Commissione consiliare ha
espresso parere favorevole sulla proposta di regolamento comunale
predisposto per la disciplina delle procedure per le installazioni
e la modifica degli impianti radioelettrici operanti tra le
frequenze di 100 Khz e 300 Ghz
nonché, per il risarcimento del danno ex art. 35 d. l.vo 80/1998
derivante alla ricorrente dall'esecuzione degli atti impugnati;
quanto al primo atto recante motivi aggiunti:
1) della delibera di consiglio comunale n. 45 del 28.6.2004,
con la quale il Comune di Marcianise ha approvato il "Regolamento
Comunale per la disciplina delle procedure per le installazioni
e la modifica degli impianti radioelettrici operanti tra le
frequenze di 100 Khz e 300 Ghz";
2) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale,
ivi incluse le note del responsabile dello S.U.A.P. prot.
n. 5501, 5500 e 5499 del 6.8.2004 di revoca dei precedenti
provvedimenti prot. 3561/SUAP630, prot. 3561/SUAP631 e prot.
3850/SUAP690 di sospensione dei termini di formazione del
titolo per silentium sulle DIA presentate da H3G per realizzare
tre impianti, rispettivamente in via Gandhi, n. 76, via S.
Francesco, n. 33 ed in zona ASI loc. Viciglione, nella parte
in cui, in applicazione della procedura prescritta dal comma
5 dell'art. 3 del Regolamento, le pratiche vengono trasferite
per competenza al Settore urbanistica, ambiente, ecologia
e tutela del territorio;
quanto al secondo atto recante motivi aggiunti:
della nota prot. 42 dell'11 novembre 2004, con cui il Comune
di Marcianise comunica di ritenere ancora in istruttoria la
pratica relativa alla stazione di via Gandhi, inoltrata con
DIA del 22 marzo 2004, e pertanto invita la ricorrente H3G
a sospendere i lavori in corso per la sua realizzazione
Visto il ricorso, i motivi aggiunti, ed i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione
intimata con le annesse produzioni;
Vista l'ordinanza collegiale n. 4702 del 29 settembre 2004,
come rettificata con successiva ordinanza collegiale n. 954
del 1 dicembre 2004, recante l'accoglimento della domanda
cautelare proposta dalla ricorrente;
Vista, altresì, l'ordinanza n. 1321 del 5 marzo 2005 (depositata
da parte ricorrente in vista dell'udienza di merito) cui tramite
il Consiglio di Stato ha respinto l'appello proposto dal Comune
di Marcianise avverso la cennata decisione cautelare di prime
cure;
Vista la documentazione e le memorie prodotte dalle parti
a sostegno delle rispettive ragioni;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore il consigliere dott. Arcangelo Monaciliuni;
Uditi, alla pubblica udienza del 6 aprile 2005, i procuratori
delle parti, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
Fatto
La H3G, nella dichiarata qualità di licenziataria del Ministero
delle Comunicazioni per la gestione del servizio pubblico
di comunicazioni mobili e per l'installazione delle relativa
rete in Italia con il sistema di terza generazione secondo
lo standard denominato UMTS (Universal Mobile Telephone System),
ha adito questo giudice per ottenerne l'annullamento di
una serie di atti emanati dal Comune di Marcianise che si
sono frapposti alla realizzazione di impianti volti a fornire
il segnale telefonico H3G nel territorio comunale; atti asseritamente
illegittimi e generatori anche di un danno ingiusto, del quale
è chiesto il risarcimento.
La composita vicenda attiene nello specifico a tre impianti
da allocare nel cennato Comune, rispettivamente in via S.
Francesco, n. 33, in via Gandhi, n. 76 ed in zona ASI loc.
Viciglione.
Come esposto dalla ricorrente società, documentato in atti
e confermato dai contenuti della memoria di replica dello
stesso Comune di Marcianise, costituitosi in giudizio a difesa
del proprio operato, per detti impianti venivano presentate
tre denunce di inizio attività (dia, d'ora in avanti) rispettivamente
in data 25 marzo 2004 (per via S. Francesco), in data 22 marzo
2004 (per via Gandhi) ed in data 26 maggio 2004 (per loc.
Viciglione).
Ancora pacifico fra le parti che a fronte di esse il Comune
abbia indirizzato alla H3G distinte note (nel maggio 2004
per i primi due impianti e nel giugno 2004 per il terzo) per
sospendere i termini di formazione dei titoli per silentium
e, in una, diffidare dal dare inizio ai lavori nelle more
dell'approvazione del regolamento in itinere (già intervenuto
sullo stesso il parere favorevole con modifiche dalla competente
commissione consiliare) per la disciplina degli impianti radioelettrici
operanti fra le frequenze di 100 Khz e 300 Ghz.
H3G ha impugnato le note relative ai primi due impianti a
mezzo di separati gravami (atti introduttivi del giudizio):
quello qui in esame è relativo all'impianto sito in via S.
Francesco, nel mentre per quello di via Gandhi si è proceduto
a mezzo del distinto ricorso, recante il n. 9381/2004.
Non è stata invece impugnato l'atto (il primo atto) relativo
al terzo impianto di loc. Visiglione, in quanto sopravvenute
tre ulteriori note, prot. 5499, 5500 e 5501, tutte datate
6 agosto 2004, aventi quale oggetto l'indicazione delle tre
Dia presentate per i tre ripetuti impianti e recanti, con
identico contenuto:
a) la comunicazione dell'avvenuta approvazione del regolamento
con delibera n. 45 del 28 giugno 2004 e quindi:
b) in virtù dell'approvazione del citato regolamento, che
detta le regole cui la soc. istante deve attenersi, la revoca
delle sospensioni della formazione dei titoli abilitativi;
c) la trasmissione delle pratiche al Settore urbanistica,
ambiente, ecologia e tutela del territorio, competente in
materia per effetto della previsione di cui all'art. 3, comma
5, dell'approvato regolamento.
A questo punto H3G ha innestato motivi aggiunti in seno al
ricorso qui in esame (il primo ad esser stato proposto) per
impugnare sia il regolamento comunale che le tre note. Quanto
al secondo ricorso ne è stata dichiarata l'improcedibilità
con sentenza n. 13581 del 7.10.2004, in accoglimento della
richiesta avanzata da H3G nella camera di consiglio fissata
per la decisione sulla domanda cautelare proposta nel suo
seno.
In sintesi, H3G ha ritenuto di poter proseguire l'azione giudiziaria
facendo confluire nel primo ricorso proposto le successive
impugnative degli atti sopravvenienti, una volta che le prime
disposizioni era state formalmente revocate e così cessato
l'interesse a tenere in piedi in via autonoma anche il secondo
gravame.
Di poi, ulteriori motivi aggiunti sono stati proposti per
impugnare una ulteriore, sopravvenuta, nota comunale, prot.
n. 42 dell'11 novembre 2004, con la quale l'amministrazione
comunica di ritenere ancora in istruttoria la pratica relativa
alla stazione di via Gandhi, n. 76, di cui alla DIA del 22
marzo 2004 e, pertanto, invita, H3G a sospendere i
lavori già intrapresi.
Tali gli atti gravati, dei quali parte ricorrente deduce l'illegittimità
per violazioni di legge (d.l.vo n. 259/2003; l. 22.2.2001,
n. 36; d.P.C.M. 8.7.2003; d.m. 381 del 10.9.1998; l. 166/2002;
d.P.R. 447/1998; l. 241/1990, l.r. 24.11.2001, n. 14; d.P.R.
318 del 1997; l. 47/1985), incompetenza ed eccesso di potere
sotto più profili.
Le censure attoree sono volte, in via principale, a sostenere
che il Comune non poteva paralizzare lo svolgimento dei procedimenti
in corso, né sospendere i lavori, sicchè i titoli si sarebbero
legittimamente formati; di poi, in via subordinata
(vedi, pag. 13 dell'atto recante i primi motivi aggiunti),
l'attacco è portato alle previsioni, partitamente contestate,
del regolamento, peraltro asseritamente costituente disciplinare
fotocopia di quello adottato dal Comune di Napoli in un contesto
oromorfologico ben diverso e già sospeso (quest'ultimo) da
questo Tribunale con una serie di ordinanze. Può aggiungersi
dal Collegio che, nelle more, in esito a detto regolamento,
è sopravvenuta anche la sentenza di merito, che reca composite
statuizioni: in parte di reiezione ed in parte di accoglimento
delle singole previsioni censurate (Tar Campania, sezione
prima, n. 1708 del 10 marzo 2005).
Con memoria depositata il 25 marzo 2005, infine, H3G ha riepilogato
i termini della composita vicenda evidenziando anche (beninteso,
nella ricostruzione di parte) come il regolamento qui in discorso,
quello adottato dal Comune di Marcianise, sia già stato annullato
da questo Tribunale con sentenza n. 823/2005, in accoglimento
della relativa impugnativa proposta da altro gestore (su ricorso
n. 13303/2004).
Il Comune intimato si è costituito in giudizio ed ha replicato
con (altrettanta) dovizia di argomenti agli assunti attorei,
sostenendone l'infondatezza. Previamente, ha eccepito l'inammissibilità
dei motivi aggiunti, nella parte relativa agli impianti diversi
da quello di via S. Francesco, solo oggetto dell'atto introduttivo
del presente giudizio.
Di poi, per l'ipotesi che il Tribunale non avesse a condividere
la replica offerta sul merito si è soffermato a prospettare
l'incostituzionalità degli artt. 86 ed 87 del d.l.vo 1.8.2003,
n. 259, ossia del Codice delle Comunicazioni elettroniche
per violazione degli artt. 117, 118 e 32 Cost., chiedendo
che venga sollevato l'incidente.
Quanto alla tutela cautelare, essa è stata concessa da questo
Tribunale e confermata dal Consiglio di Stato a mezzo dei
provvedimenti sopra indicati.
Alla pubblica udienza del 6 aprile 2005, il ricorso è stato
trattenuto in decisione.
Diritto
1- Va, in primo luogo, disattesa l'eccezione processuale formulata
dal Comune resistente per ottenere una dichiarazione di inammissibilità
dei motivi aggiunti.
Se anche vero che l'atto introduttivo del giudizio attiene
al solo impianto di via S. Francesco, ancora vero che non
può negarsi la connessione fra i tre impianti, accomunati
nell'identicità dei motivi (solo) procedimentali posti a base
delle preclusioni frapposte dal Comune alla loro realizzazione.
Sicchè, una volta sopravvenuti, il 6 agosto 2004 a regolamento
adottato, provvedimenti aventi identico contenuto, non vi
erano pregiudiziali alla richiesta di declaratoria- concessa
con sentenza n. 13581 del 7 ottobre 2004- di improcedibilità
del ricorso relativo all'intervento di via Gandhi ed all'innesto
in seno a quello qui in esame -primo ad esser stato proposto-
delle ulteriori, comuni, doglianze verso gli atti sopravvenuti.
In breve, la separazione fra i ricorsi si sarebbe potuta
postulare ove le tre note dell'agosto 2004, riferite ai tre
diversi impianti in discorso, avessero avuto ad avere contenuti
diversi, ovvero ove avessero recato separate ragioni preclusive
delle iniziative di H3G.
Ma così non è; come sopra riportato, tutte e tre si limitano
a comunicare la sopravvenuta approvazione del regolamento
e, per l'effetto, la revoca delle pregresse disposte sospensioni
della formazione dei titoli abilitativi e la trasmissione
delle pratiche all'ufficio competente in materia per effetto
della previsione di cui all'art. 3, comma 5, dell'approvato
regolamento. Determinazioni, queste, che H3G ritiene illegittime
in forza di un'unica prospettazione, di cui si tratterà immediatamente
in avanti e che ben poteva essere effettuata previa reconductio
ad unum processuale dell'unicum sostanziale su cui si controverte;
ciò perchè anche le censure sul regolamento sono identiche,
non essendo state dal Comune mai indicate, e quindi gravate,
specifiche e nel caso diverse ragioni preclusive di merito.
2- Procedendo, quindi, la tesi di fondo su cui si regge la
prima, autonoma, parte della composita impugnativa (la seconda
è volta a contestare le singole previsioni del sopravvenuto
regolamento) è quella secondo cui il Comune di Marcianise,
nelle more dell'emanando disciplinare ed ancora a disciplinare
emanato, ha in sostanza disposto un'illegittima sorta di moratoria
della funzione provvedimentale sulle istanze del gestore di
telefonia mobile volte a installare sul territorio comunale
gli impianti in narrativa descritti.
Nella prospettazione attorea, già illegittime le prime sospensioni
non previste nè dal Codice delle telecomunicazioni (d. l.vo
n. 259/2003), nè dal T.U. sull'edilizia (d.P.R. n. 380/2001)
ed ancora precluse dal generale disposto di cui all'art. 2
della l. 241/1990, in ogni caso, una volta approvato ed entrato
in vigore il regolamento su cennato (rispettivamente il 28.6.2004
ed il 13.7.2004), l'amministrazione, per evitare il formarsi
del silenzio assenso sulle dia, presentate nel marzo e nel
maggio 2004, avrebbe dovuto emanare immediatamente i provvedimenti
di diniego di cui all'art. 87, comma 9, del Codice, posto
che il regolamento subentrato subordina(va) imprescindibilmente
il conseguimento dei titoli abilitativi di che trattasi alla
presentazione di un piano annuale delle installazioni. Piano
non presentato da H3G, sicchè del tutto pretestuosi e dilatori
sarebbero i contenuti delle tre note dell'agosto 2004 (di
mera comunicazione di trasmissione delle pratiche all'ufficio
comunale competente ex previsioni del regolamento). Peraltro,
alcun diniego sarebbe poi sopravvenuto; il che consolida (consoliderebbe)
i già formati titoli abilitativi.
L’amministrazione àncora la scelta della sospensione alle
considerazioni che, non potendo negarsi la legittimazione
del Comune a regolamentare alcuni aspetti della materia, come
inequivoco risulterebbe dal coacervo dispositivo ricavabile
dalla normativa nazionale (d.l.vo n. 259/2003 e l. 36/2001),
regionale (ll. 13, 14 e 19 del 2001) e dalle pronunce della
Consulta (n. 303 e 307/2003), la sospensione dei procedimenti
in corso nelle more dell'adozione del regolamento si giustifica
in attuazione del combinato disposto del principio comunitario
di "precauzione" e di quello informatore dell'ordinamento
di "pianificazione territoriale" in vista della tutela della
salute pubblica e dell'ambiente.
Inoltre, aggiunge il Comune resistente, il Codice delle telecomunicazioni
(il d.l.vo n. 259/2003) non reca alcuna modifica del T.U.
dell'edilizia (di cui al d.P.R. 6.6.2001, n. 380), che all'art.
3, comma 1, lett. e.4, ricomprende espressamente tra gli "interventi
di nuova costruzione", subordinati ai sensi dell'art. 10,
comma 1, lett. a), al permesso di costruire, "l'installazione
di torri e tralicci per impianti radio-trasmittenti e di ripetitori
per servizi di telecomunicazione", laddove il regolamento
comunale, esso solo potendolo in consonanza con la disciplina
regionale, si sarebbe comunque fatto carico di prevedere
gli interventi eseguibili a mezzo di dia, ancorchè precludendo
la realizzazione degli impianti su o in prossimità di edifici
o aree particolarmente sensibili.
3- La replica dell'amministrazione avverso la doglianza attorea
qui in esame (di cui, nel dettaglio, ai primi due mezzi di
impugnazione dell'atto introduttivo del giudizio, al primo
mezzo dell'atto recante motivi aggiunti ed ai primi due di
quello recante i secondi motivi aggiunti) non convince il
Collegio.
Le norme di legge, ovvero gli artt. 86 ed 87 del d. lvo n.
259/2003, sono inequivocamente ispirate a finalità acceleratorie
di favore per la pronta e spedita realizzazione della rete
di telefonia mobile, trattata alla stregua di un’infrastruttura
strategica per lo sviluppo. Esse non prevedono alcuna sospensione
della funzione amministrativa autorizzatoria; sospensione
peraltro, come dedotto ex parte attorea, non prevista nemmeno
dalle norme in materia edilizia (fatta eccezione, beninteso,
delle misure di salvaguardia in pendenza di approvazione
dei piani regolatori, di cui alla l. 1902/1952) e palesemente
contrastante con i fondamentali principi di indefettibilità
e di continuità della funzione pubblica.
Al riguardo, l'orientamento della giurisprudenza è pacifico
ed il Collegio non ha motivi per discostarsene (cfr., da ultimo,
in riferimento agli impianti di che trattasi, Tar Campania,
sezione prima, sentenza n. 2780 del 30 marzo 2005, ed ancora,
pur in presenza di fattispecie non connotata da quei caratteri
peculiari impressi agli impianti di cui qui trattasi, Tar
Piemonte, 9 marzo 2005, n. 431). La stessa giurisprudenza
ha avuto anche modo di rilevare in particolare come, se
pur la pianificazione del territorio spetta agli Enti locali,
non si può subordinare la realizzazione degli impianti ad
un espresso intervento pianificatorio del Comune, in quanto
ciò costituirebbe un serio ostacolo alla realizzazione della
rete, considerato anche che le imprese resterebbero sostanzialmente
prive di strumenti di tutela, essendo molto difficile esercitare
l'azione avverso l'inerzia della P.A. in assenza di una norma
che imponga tale pianificazione entro termini precisi
(così Tar Campania sez. prima, ex multis, proprio n. 823/2005,
cit.).
L'orientamento cennato è condiviso dal Collegio: esso non
comporta alcuna negazione del potere del Comune di regolamentare
aspetti della materia (nè diversamente potrebbe essere in
presenza del disposto di cui all'art. 8, comma 6, della legge
quadro 22.2.2001, n. 36), nè nega la sussistenza, nelle more
dell'adozione del regolamento, di poteri dell'Ente locale,
e però (sostanziali, di merito) quali allo stesso attribuiti
dalla normativa primaria.
L'ancorchè suggestivo richiamo ai principi di "precauzione"
e di "pianificazione territoriale" non consente invero diversa
conclusione, abbisognando comunque che vengano indicate, in
concreto ed in relazione al caso concreto, le ragioni in forza
delle quali, al momento dato ed in relazione alle previsioni
primarie e/o regolamentari in tal momento pure date, gli interventi
di che trattasi non possono esser realizzati.
L'avviso della Sezione è cioè nel senso che, ferma la potestà
regolamentare dei Comuni -nell'ambito del perimetro delineato
dal coacervo normativo che regge la materia nell'interpretazione
operatane dalla giurisprudenza costituzionale in cui vi è
spazio anche per l'individuazione di criteri localizzativi
nell'ambito della funzione di definizione degli "obiettivi
di qualità", di cui all'art. 3, comma 1, lettera d, numero
1) ed all'art. 8, comma 1, lettera e, e comma 6 della legge
quadro (cfr., in particolare, C.C. sentenze nn. 307 e 331
del 2003)- nelle more, dell'adozione dei regolamenti, non
può ritenersi sussistere un potere, generale ed assoluto,
di sospensione della realizzabilità degli interventi di che
trattasi.
E tanto è sufficiente alla bisogna, senza necessità quindi
di indagare più approfonditamente la questione (non agevole,
non vi è ragione per negarlo) avuto conto che la doglianza
attorea qui in esame nega per l'appunto la sussistenza del
generico potere di sospendere ogni decisione, cui si è fatto
qui ricorso, non di denegare in concreto la realizzabilità
degli interventi previsti.
Ed invero, l'ubi consistam della censura risiede nel fatto
che il Comune, pur sapendo che la loro realizzabilità (l'assentibilità
delle tre dia) era preclusa dalla carenza del piano annuale
delle installazioni, costituente, per il sopravvenuto regolamento,
presupposto imprescindibile per poter conseguire i titoli
abilitativi, nondimeno ha ancora evitato di opporre divieti,
limitandosi a comunicare, con le impugnate note dell'agosto
2004, l'avvenuta trasmissione delle pratiche all'Ufficio competente.
Tale modus agendi, deve convenirsi con parte ricorrente, significa
solo "prolungare inutilmente un procedimento dagli esiti
scontati....." incorrendo in palese eccesso di potere.
Del resto, conferma dell'assunto attoreo se ne ritrae dallo
stesso sforzo difensivo profuso dal Comune in questa sede,
laddove si richiamano le previsioni del Testo unico per l'edilizia
che si frapporrebbero alla realizzazione dei ripetuti interventi
a mezzo di denunce di inizio attività, nel mentre solo il
regolamento comunale sopravvenuto avrebbe reso possibile,
sia pur con le prescrizioni previste, tale modalità procedimentale,
esso solo potendolo. E ciò con il corollario che, ove
il Tribunale non avesse a condividere tale prospettazione,
andrebbe sollevata questione di costituzionalità degli artt.
86 ed 87 del codice della comunicazioni rispetto agli artt.
117, 118 e 32 Cost. ed ai principi posti dalla giurisprudenza
costituzionale intervenuta al riguardo, oltre che per aver
reiterato (essi articoli) norme dichiarate illegittime dalla
Consulta.
Ma se così è -si intende, secondo il Comune- a maggior ragione
andavano adottati provvedimenti di diniego delle autorizzazioni
richieste a mezzo delle denunce di inizio attività presentate
da H3G: già immediatamente all'atto della loro presentazione
e, in appresso, per effetto delle previsioni del regolamento
sopravvenuto (in relazione di certo alla mancanza del presupposto
sucennato, non essendo stato dato sapere, è bene ribadire,
nemmeno in questo sede se la loro ubicazione si pone in contrasto
con le previsioni del disciplinare).
Come visto, tutto ciò non è avvenuto; con l'ultima nota impugnata
a mezzo dei secondi motivi aggiunti, si comunica ancora solo
che (per l'impianto di via Gandhi, di cui essa si occupa)
"tutt'ora è al vaglio di questa amministrazione... la Vs.
richiesta relativa.....".
4- E dunque, riannodando le fila, in primo luogo il potere
di sospensione della funzione -cui si è fatto formalmente
e sostanzialmente ricorso in un continuum dispositivo fra
le note del maggio 2004 e quelle dell'agosto 2004, non incidendo
ai fini di detta qualificazione la revoca delle originarie
sospensioni disposte nelle more dell'emanando regolamento-
come detto, in sè per sè, non è previsto da alcuna norma di
legge.
Di poi, ed è senz'altro quanto più rileva, alcuna ragione
è stata mai indicata per denegare l'assentibilità dei titoli,
ancora oggi ad un anno dalla presentazione delle dia ed a
quasi un anno dall'adozione del regolamento; e ciò a fronte
di una previsione di rango primario secondo la quale "le
istanze di autorizzazioni e le denunce di inizio attività...............si
intendono accolte qualora entro novanta giorni dalla presentazione
del progetto e della relativa domanda........ non sia stato
comunicato un provvedimento di diniego" (art. 87, comma
9, d. l.vo n. 259 del 2003).
Da quanto fin qui detto, si appalesa evidente la fondatezza
dell'esaminata doglianza attorea, che va pertanto accolta
con le conseguenti statuizioni di cui appresso.
E si appalesa ancora evidente come l'annullamento degli atti
monocratici impugnati -cui consegue il riconoscimento dell'avvenuto
formarsi del silenzio assenso- è satisfattivo della pretesa
di parte ricorrente, come da essa espressamente riconosciuto
nel subordinare l'impugnativa del regolamento all'eventuale
mancato accoglimento della prima ripetuta doglianza fin qui
esaminata; il che, è bene precisare, significa non solo non
entrare nel merito delle statuizioni da esso recate, ma anche
prescindere dalla (altrimenti dovuta) previa valutazione delle
asserzioni di parte in ordine al suo già avvenuto annullamento
a mezzo della sentenza n. 823/2005 (di cui si è detto in narrativa)
e della sua eventuale refluenza, nel caso, nel presente giudizio.
5- Quanto, poi, alla questione di costituzionalità delle previsioni
del codice delle comunicazioni in discorso, essa appare priva
di rilevanza alla stregua delle ragioni sulle quali si fonda
l'accoglimento del gravame: come più volte evidenziato, il
Comune non ha opposto nella sede amministrativa la prevalenza
delle previsioni del Testo unico rispetto a quelle del codice
delle comunicazioni, o quant'altro.
In ogni caso, potendosi ritenere che l'intera res controversa
dipenda dalla legittimità costituzionale della normativa che
comunque si viene ad applicare, questo stesso Collegio -all'odierna
prima udienza della Sezione, neocostituita- ha già avuto modo
in sede di esame di altro gravame (n. 837/2005, ricorrente
ancora H3G, sentenza breve in corso di pubblicazione) di prender
posizione al riguardo aderendo alle conclusioni di Cons. Stato,
sez. VI, n. 100/2005 cit., ed all’analogo orientamento già
di questo Tribunale (Tar Campania, sez. prima, da ultimo,
n. 120/2005) secondo cui l’autorizzazione ex art. 87 d.l.vo
n. 259/2003 costituisce titolo abilitativo che assorbe quello
richiesto dall’art. 3, lett. e, del T.U. sull’edilizia n.
380/2001.
Il che -lo si ripete- non comprime in alcun modo i poteri
dei Comuni, in particolare riferimento a quello di dettare
norme regolamentari in materia (cfr., sull'ampiezza di tali
poteri, Tar Campania, sezione prima, n. 1708 del 10.3.2005,
che si fonda sulla giurisprudenza costituzionale sopra già
indicata) e, quanto ad unicità di riferimento e conduzione
del procedimento a valle, risponde non solo alla lettera della
legge (l'art. 87 ripetuto prevede l'utilizzo di conferenze
dei servizi, ove la fattispecie concreta richieda l'intervento
di più amministrazioni) ma anche ad un metodo -logico e condivisibile-
di concentrazione voluto dal legislatore (cfr., sempre in
materia, l'art. 5 del T.U. in materia edilizia, e, quindi,
le competenze affidate allo Sportello unico per l'edilizia,
comprensive anche dei rilasci dei certificati di agibilità,
previa acquisizione dei dovuti pareri delle aziende sanitarie
locali) e riconosciuto, infine, dalla giurisprudenza più
recente che, rimeditando pregresse posizioni, ha ammesso come
l'esercizio dissociato dei poteri che fanno capo allo stesso
ente per la realizzazione di più interessi pubblici, specie
ove tra di essi sussista un obiettivo collegamento, si pone
contro il basilare criterio di ragionevolezza e, pertanto,
in evidente contrasto con il principio di buona amministrazione
(Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 1543 del 5 aprile 2005).
Né può trovare ingresso il secondo profilo della questione
proposta dal Comune, atteso che gli artt. 86 ed 87 del codice
delle comunicazioni non costituiscono mera riedizione delle
precedenti disposizioni del c. detto decreto Gasparri, ossia
del d.l.vo 4.9.2002, n. 198, differendone sotto il profilo
più rilevante: il codice, infatti, non reitera la previsione
dell'art. 3, comma 2, di quest'ultimo che -essa sì- si poneva
in contrasto con i poteri pianificatori del territorio affidati
ai Comuni sottraendo loro, in concreto, ogni potestà di intervento.
6- In conclusione, assorbiti i restanti mezzi di impugnazione
volti a denunciare le previsioni del regolamento comunale
per la disciplina delle procedure per le installazioni e la
modifica degli impianti radioelettrici, in conseguenza dell'accoglimento
dei motivi di ricorso fin qui esaminati vanno annullate le
sole note provvedimentali impugnate di cui: ai numeri 1 e
2 dell'atto introduttivo del giudizio, al numero 2 del primo
atto recante motivi aggiunti ed all'atto recante i secondi
motivi aggiunti.
7- Infondata è invece la domanda risarcitoria per difetto
del presupposto di un danno apprezzabile arrecato dagli atti
impugnati, sia alla stregua della accordata tutela giurisdizionale
interinale sia, comunque, per insufficienza della prova al
riguardo addotta dalla parte ricorrente.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione
tra le parti delle spese di causa.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione
settima, accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione
il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, annulla gli atti
suo tramite impugnati, quali partitamente indicati al punto
6 della medesima motivazione.
Respinge la domanda risarcitoria.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità
amministrativa.
Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 6 aprile
2005.
dott. Francesco Guerriero, Presidente
dott. Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, est.
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