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T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE VII - Sentenza 22 aprile 2005 n. 4555
Pres. Guerriero, Est.Monaciliuni
H3G s.p.a.(Avv.G.Sartorio),/ Comune di Marcianise (Avv.S.D’Albenzio)


Edilizia e urbanistica - Impianti di telefonia- Concessioni – Subordinazione della richiesta alla presenza di una disciplina apposita del Comune (intervento pianificatorio) – Non sussiste - Ragioni

Nell’ambito delle concessioni per l’istallazione di impianti di telefonia, pur se la pianificazione del territorio spetta agli Enti locali, non si può subordinare la realizzazione degli impianti ad un espresso intervento pianificatorio del Comune, in quanto ciò costituirebbe un serio ostacolo alla realizzazione della rete, considerato anche che le imprese resterebbero sostanzialmente prive di strumenti di tutela, essendo molto difficile esercitare l'azione avverso l'inerzia della P.A. in assenza di una norma che imponga tale pianificazione entro termini precisi.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CAMPANIA
NAPOLI SETTIMA SEZIONE

 

nelle persone dei Signori:
1) dr. Francesco Guerriero - Presidente
2) dr. Arcangelo Monaciliuni - Consigliere, relatore
3) dott.ssa Mariangela Caminiti - Referendario

 

ha emesso la seguente

 

SENTENZA



sul ricorso n. 9379/2004 Reg. gen., proposto dalla
H3G s.p.a., con sede legale in Trezzano sul Naviglio, via Leonardo da Vinci, n. 1, in persona dei sigg.ri Vincenzo Novari, legale rappresentante della società e Giorgio Moroni, suo procuratore speciale, rappresentata e difesa, per mandato a margine dell'atto introduttivo del giudizio, dall’avv. Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto in Napoli, via dei Mille, n. 16

contro


il Comune di Marcianise (Ce), in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso, giusta mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio ed in virtù di delibera di Giunta municipale n. 479 del 28.9.2004, dall'avv. Salvatore D'Albenzio, con domicilio eletto in Napoli, via Raffaele De Cesare, n. 7 presso lo studio dell'avv. Gennaro Macri

quanto all'atto introduttivo del giudizio:
per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione,
1) della nota del 25.5.2004, prot. n. 3561.2004, E/DA6/3035/2004, con la quale il responsabile dello Sportello Unico delle Attività Produttive presso il Comune di Marcianise, in relazione alla denuncia di inizio attività presentata il 25.3.2004 per la realizzazione di un impianto di telefonia in modalità UMTS, da posizionare sul civico 33 di via S. Francesco, comunica "vista la disposizione sindacale del 18 maggio 2004 prot. 156/Gab....che a far data dal 17.5.2004 i termini della D.I.A. di cui trattasi sono sospesi e diffida la società dal dare inizio ai lavori";
2) della suddetta disposizione sindacale, costituita dalla nota n. 156/2004, con cui il Sindaco del medesimo Comune di Marcianise dispone "nelle more dell'approvazione del Regolamento comunale, la sospensione del rilascio delle autorizzazioni e relativamente alla presentazione delle D.I.A. la diffida da dare inizio ai lavori";
3) di tutti gli atti preordinati, connessi e/o consequenziali, con particolare riferimento, ove possa occorrere, al verbale n. 28 del 25.3.2004 con cui la IV Commissione consiliare ha espresso parere favorevole sulla proposta di regolamento comunale predisposto per la disciplina delle procedure per le installazioni e la modifica degli impianti radioelettrici operanti tra le frequenze di 100 Khz e 300 Ghz

nonché, per il risarcimento del danno ex art. 35 d. l.vo 80/1998 derivante alla ricorrente dall'esecuzione degli atti impugnati;

quanto al primo atto recante motivi aggiunti:
1) della delibera di consiglio comunale n. 45 del 28.6.2004, con la quale il Comune di Marcianise ha approvato il "Regolamento Comunale per la disciplina delle procedure per le installazioni e la modifica degli impianti radioelettrici operanti tra le frequenze di 100 Khz e 300 Ghz";
2) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi incluse le note del responsabile dello S.U.A.P. prot. n. 5501, 5500 e 5499 del 6.8.2004 di revoca dei precedenti provvedimenti prot. 3561/SUAP630, prot. 3561/SUAP631 e prot. 3850/SUAP690 di sospensione dei termini di formazione del titolo per silentium sulle DIA presentate da H3G per realizzare tre impianti, rispettivamente in via Gandhi, n. 76, via S. Francesco, n. 33 ed in zona ASI loc. Viciglione, nella parte in cui, in applicazione della procedura prescritta dal comma 5 dell'art. 3 del Regolamento, le pratiche vengono trasferite per competenza al Settore urbanistica, ambiente, ecologia e tutela del territorio;

quanto al secondo atto recante motivi aggiunti:
della nota prot. 42 dell'11 novembre 2004, con cui il Comune di Marcianise comunica di ritenere ancora in istruttoria la pratica relativa alla stazione di via Gandhi, inoltrata con DIA del 22 marzo 2004, e pertanto invita la ricorrente H3G a sospendere i lavori in corso per la sua realizzazione

Visto il ricorso, i motivi aggiunti, ed i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata con le annesse produzioni;
Vista l'ordinanza collegiale n. 4702 del 29 settembre 2004, come rettificata con successiva ordinanza collegiale n. 954 del 1 dicembre 2004, recante l'accoglimento della domanda cautelare proposta dalla ricorrente;
Vista, altresì, l'ordinanza n. 1321 del 5 marzo 2005 (depositata da parte ricorrente in vista dell'udienza di merito) cui tramite il Consiglio di Stato ha respinto l'appello proposto dal Comune di Marcianise avverso la cennata decisione cautelare di prime cure;
Vista la documentazione e le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive ragioni;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore il consigliere dott. Arcangelo Monaciliuni;
Uditi, alla pubblica udienza del 6 aprile 2005, i procuratori delle parti, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Fatto


La H3G, nella dichiarata qualità di licenziataria del Ministero delle Comunicazioni per la gestione del servizio pubblico di comunicazioni mobili e per l'installazione delle relativa rete in Italia con il sistema di terza generazione secondo lo standard denominato UMTS (Universal Mobile Telephone System), ha adito questo giudice per ottenerne l'annullamento di una serie di atti emanati dal Comune di Marcianise che si sono frapposti alla realizzazione di impianti volti a fornire il segnale telefonico H3G nel territorio comunale; atti asseritamente illegittimi e generatori anche di un danno ingiusto, del quale è chiesto il risarcimento.
La composita vicenda attiene nello specifico a tre impianti da allocare nel cennato Comune, rispettivamente in via S. Francesco, n. 33, in via Gandhi, n. 76 ed in zona ASI loc. Viciglione.
Come esposto dalla ricorrente società, documentato in atti e confermato dai contenuti della memoria di replica dello stesso Comune di Marcianise, costituitosi in giudizio a difesa del proprio operato, per detti impianti venivano presentate tre denunce di inizio attività (dia, d'ora in avanti) rispettivamente in data 25 marzo 2004 (per via S. Francesco), in data 22 marzo 2004 (per via Gandhi) ed in data 26 maggio 2004 (per loc. Viciglione).
Ancora pacifico fra le parti che a fronte di esse il Comune abbia indirizzato alla H3G distinte note (nel maggio 2004 per i primi due impianti e nel giugno 2004 per il terzo) per sospendere i termini di formazione dei titoli per silentium e, in una, diffidare dal dare inizio ai lavori nelle more dell'approvazione del regolamento in itinere (già intervenuto sullo stesso il parere favorevole con modifiche dalla competente commissione consiliare) per la disciplina degli impianti radioelettrici operanti fra le frequenze di 100 Khz e 300 Ghz.
H3G ha impugnato le note relative ai primi due impianti a mezzo di separati gravami (atti introduttivi del giudizio): quello qui in esame è relativo all'impianto sito in via S. Francesco, nel mentre per quello di via Gandhi si è proceduto a mezzo del distinto ricorso, recante il n. 9381/2004.
Non è stata invece impugnato l'atto (il primo atto) relativo al terzo impianto di loc. Visiglione, in quanto sopravvenute tre ulteriori note, prot. 5499, 5500 e 5501, tutte datate 6 agosto 2004, aventi quale oggetto l'indicazione delle tre Dia presentate per i tre ripetuti impianti e recanti, con identico contenuto:
a) la comunicazione dell'avvenuta approvazione del regolamento con delibera n. 45 del 28 giugno 2004 e quindi:
b) in virtù dell'approvazione del citato regolamento, che detta le regole cui la soc. istante deve attenersi, la revoca delle sospensioni della formazione dei titoli abilitativi;
c) la trasmissione delle pratiche al Settore urbanistica, ambiente, ecologia e tutela del territorio, competente in materia per effetto della previsione di cui all'art. 3, comma 5, dell'approvato regolamento.
A questo punto H3G ha innestato motivi aggiunti in seno al ricorso qui in esame (il primo ad esser stato proposto) per impugnare sia il regolamento comunale che le tre note. Quanto al secondo ricorso ne è stata dichiarata l'improcedibilità con sentenza n. 13581 del 7.10.2004, in accoglimento della richiesta avanzata da H3G nella camera di consiglio fissata per la decisione sulla domanda cautelare proposta nel suo seno.
In sintesi, H3G ha ritenuto di poter proseguire l'azione giudiziaria facendo confluire nel primo ricorso proposto le successive impugnative degli atti sopravvenienti, una volta che le prime disposizioni era state formalmente revocate e così cessato l'interesse a tenere in piedi in via autonoma anche il secondo gravame.
Di poi, ulteriori motivi aggiunti sono stati proposti per impugnare una ulteriore, sopravvenuta, nota comunale, prot. n. 42 dell'11 novembre 2004, con la quale l'amministrazione comunica di ritenere ancora in istruttoria la pratica relativa alla stazione di via Gandhi, n. 76, di cui alla DIA del 22 marzo 2004 e, pertanto, invita, H3G a sospendere i lavori già intrapresi.
Tali gli atti gravati, dei quali parte ricorrente deduce l'illegittimità per violazioni di legge (d.l.vo n. 259/2003; l. 22.2.2001, n. 36; d.P.C.M. 8.7.2003; d.m. 381 del 10.9.1998; l. 166/2002; d.P.R. 447/1998; l. 241/1990, l.r. 24.11.2001, n. 14; d.P.R. 318 del 1997; l. 47/1985), incompetenza ed eccesso di potere sotto più profili.
Le censure attoree sono volte, in via principale, a sostenere che il Comune non poteva paralizzare lo svolgimento dei procedimenti in corso, né sospendere i lavori, sicchè i titoli si sarebbero legittimamente formati; di poi, in via subordinata (vedi, pag. 13 dell'atto recante i primi motivi aggiunti), l'attacco è portato alle previsioni, partitamente contestate, del regolamento, peraltro asseritamente costituente disciplinare fotocopia di quello adottato dal Comune di Napoli in un contesto oromorfologico ben diverso e già sospeso (quest'ultimo) da questo Tribunale con una serie di ordinanze. Può aggiungersi dal Collegio che, nelle more, in esito a detto regolamento, è sopravvenuta anche la sentenza di merito, che reca composite statuizioni: in parte di reiezione ed in parte di accoglimento delle singole previsioni censurate (Tar Campania, sezione prima, n. 1708 del 10 marzo 2005).
Con memoria depositata il 25 marzo 2005, infine, H3G ha riepilogato i termini della composita vicenda evidenziando anche (beninteso, nella ricostruzione di parte) come il regolamento qui in discorso, quello adottato dal Comune di Marcianise, sia già stato annullato da questo Tribunale con sentenza n. 823/2005, in accoglimento della relativa impugnativa proposta da altro gestore (su ricorso n. 13303/2004).
Il Comune intimato si è costituito in giudizio ed ha replicato con (altrettanta) dovizia di argomenti agli assunti attorei, sostenendone l'infondatezza. Previamente, ha eccepito l'inammissibilità dei motivi aggiunti, nella parte relativa agli impianti diversi da quello di via S. Francesco, solo oggetto dell'atto introduttivo del presente giudizio.
Di poi, per l'ipotesi che il Tribunale non avesse a condividere la replica offerta sul merito si è soffermato a prospettare l'incostituzionalità degli artt. 86 ed 87 del d.l.vo 1.8.2003, n. 259, ossia del Codice delle Comunicazioni elettroniche per violazione degli artt. 117, 118 e 32 Cost., chiedendo che venga sollevato l'incidente.
Quanto alla tutela cautelare, essa è stata concessa da questo Tribunale e confermata dal Consiglio di Stato a mezzo dei provvedimenti sopra indicati.
Alla pubblica udienza del 6 aprile 2005, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Diritto



1- Va, in primo luogo, disattesa l'eccezione processuale formulata dal Comune resistente per ottenere una dichiarazione di inammissibilità dei motivi aggiunti.
Se anche vero che l'atto introduttivo del giudizio attiene al solo impianto di via S. Francesco, ancora vero che non può negarsi la connessione fra i tre impianti, accomunati nell'identicità dei motivi (solo) procedimentali posti a base delle preclusioni frapposte dal Comune alla loro realizzazione. Sicchè, una volta sopravvenuti, il 6 agosto 2004 a regolamento adottato, provvedimenti aventi identico contenuto, non vi erano pregiudiziali alla richiesta di declaratoria- concessa con sentenza n. 13581 del 7 ottobre 2004- di improcedibilità del ricorso relativo all'intervento di via Gandhi ed all'innesto in seno a quello qui in esame -primo ad esser stato proposto- delle ulteriori, comuni, doglianze verso gli atti sopravvenuti.
In breve, la separazione fra i ricorsi si sarebbe potuta postulare ove le tre note dell'agosto 2004, riferite ai tre diversi impianti in discorso, avessero avuto ad avere contenuti diversi, ovvero ove avessero recato separate ragioni preclusive delle iniziative di H3G.
Ma così non è; come sopra riportato, tutte e tre si limitano a comunicare la sopravvenuta approvazione del regolamento e, per l'effetto, la revoca delle pregresse disposte sospensioni della formazione dei titoli abilitativi e la trasmissione delle pratiche all'ufficio competente in materia per effetto della previsione di cui all'art. 3, comma 5, dell'approvato regolamento. Determinazioni, queste, che H3G ritiene illegittime in forza di un'unica prospettazione, di cui si tratterà immediatamente in avanti e che ben poteva essere effettuata previa reconductio ad unum processuale dell'unicum sostanziale su cui si controverte; ciò perchè anche le censure sul regolamento sono identiche, non essendo state dal Comune mai indicate, e quindi gravate, specifiche e nel caso diverse ragioni preclusive di merito.
2- Procedendo, quindi, la tesi di fondo su cui si regge la prima, autonoma, parte della composita impugnativa (la seconda è volta a contestare le singole previsioni del sopravvenuto regolamento) è quella secondo cui il Comune di Marcianise, nelle more dell'emanando disciplinare ed ancora a disciplinare emanato, ha in sostanza disposto un'illegittima sorta di moratoria della funzione provvedimentale sulle istanze del gestore di telefonia mobile volte a installare sul territorio comunale gli impianti in narrativa descritti.
Nella prospettazione attorea, già illegittime le prime sospensioni non previste nè dal Codice delle telecomunicazioni (d. l.vo n. 259/2003), nè dal T.U. sull'edilizia (d.P.R. n. 380/2001) ed ancora precluse dal generale disposto di cui all'art. 2 della l. 241/1990, in ogni caso, una volta approvato ed entrato in vigore il regolamento su cennato (rispettivamente il 28.6.2004 ed il 13.7.2004), l'amministrazione, per evitare il formarsi del silenzio assenso sulle dia, presentate nel marzo e nel maggio 2004, avrebbe dovuto emanare immediatamente i provvedimenti di diniego di cui all'art. 87, comma 9, del Codice, posto che il regolamento subentrato subordina(va) imprescindibilmente il conseguimento dei titoli abilitativi di che trattasi alla presentazione di un piano annuale delle installazioni. Piano non presentato da H3G, sicchè del tutto pretestuosi e dilatori sarebbero i contenuti delle tre note dell'agosto 2004 (di mera comunicazione di trasmissione delle pratiche all'ufficio comunale competente ex previsioni del regolamento). Peraltro, alcun diniego sarebbe poi sopravvenuto; il che consolida (consoliderebbe) i già formati titoli abilitativi.
L’amministrazione àncora la scelta della sospensione alle considerazioni che, non potendo negarsi la legittimazione del Comune a regolamentare alcuni aspetti della materia, come inequivoco risulterebbe dal coacervo dispositivo ricavabile dalla normativa nazionale (d.l.vo n. 259/2003 e l. 36/2001), regionale (ll. 13, 14 e 19 del 2001) e dalle pronunce della Consulta (n. 303 e 307/2003), la sospensione dei procedimenti in corso nelle more dell'adozione del regolamento si giustifica in attuazione del combinato disposto del principio comunitario di "precauzione" e di quello informatore dell'ordinamento di "pianificazione territoriale" in vista della tutela della salute pubblica e dell'ambiente.
Inoltre, aggiunge il Comune resistente, il Codice delle telecomunicazioni (il d.l.vo n. 259/2003) non reca alcuna modifica del T.U. dell'edilizia (di cui al d.P.R. 6.6.2001, n. 380), che all'art. 3, comma 1, lett. e.4, ricomprende espressamente tra gli "interventi di nuova costruzione", subordinati ai sensi dell'art. 10, comma 1, lett. a), al permesso di costruire, "l'installazione di torri e tralicci per impianti radio-trasmittenti e di ripetitori per servizi di telecomunicazione", laddove il regolamento comunale, esso solo potendolo in consonanza con la disciplina regionale, si sarebbe comunque fatto carico di prevedere gli interventi eseguibili a mezzo di dia, ancorchè precludendo la realizzazione degli impianti su o in prossimità di edifici o aree particolarmente sensibili.
3- La replica dell'amministrazione avverso la doglianza attorea qui in esame (di cui, nel dettaglio, ai primi due mezzi di impugnazione dell'atto introduttivo del giudizio, al primo mezzo dell'atto recante motivi aggiunti ed ai primi due di quello recante i secondi motivi aggiunti) non convince il Collegio.
Le norme di legge, ovvero gli artt. 86 ed 87 del d. lvo n. 259/2003, sono inequivocamente ispirate a finalità acceleratorie di favore per la pronta e spedita realizzazione della rete di telefonia mobile, trattata alla stregua di un’infrastruttura strategica per lo sviluppo. Esse non prevedono alcuna sospensione della funzione amministrativa autorizzatoria; sospensione peraltro, come dedotto ex parte attorea, non prevista nemmeno dalle norme in materia edilizia (fatta eccezione, beninteso, delle misure di salvaguardia in pendenza di approvazione dei piani regolatori, di cui alla l. 1902/1952) e palesemente contrastante con i fondamentali principi di indefettibilità e di continuità della funzione pubblica.
Al riguardo, l'orientamento della giurisprudenza è pacifico ed il Collegio non ha motivi per discostarsene (cfr., da ultimo, in riferimento agli impianti di che trattasi, Tar Campania, sezione prima, sentenza n. 2780 del 30 marzo 2005, ed ancora, pur in presenza di fattispecie non connotata da quei caratteri peculiari impressi agli impianti di cui qui trattasi, Tar Piemonte, 9 marzo 2005, n. 431). La stessa giurisprudenza ha avuto anche modo di rilevare in particolare come, se pur la pianificazione del territorio spetta agli Enti locali, non si può subordinare la realizzazione degli impianti ad un espresso intervento pianificatorio del Comune, in quanto ciò costituirebbe un serio ostacolo alla realizzazione della rete, considerato anche che le imprese resterebbero sostanzialmente prive di strumenti di tutela, essendo molto difficile esercitare l'azione avverso l'inerzia della P.A. in assenza di una norma che imponga tale pianificazione entro termini precisi (così Tar Campania sez. prima, ex multis, proprio n. 823/2005, cit.).
L'orientamento cennato è condiviso dal Collegio: esso non comporta alcuna negazione del potere del Comune di regolamentare aspetti della materia (nè diversamente potrebbe essere in presenza del disposto di cui all'art. 8, comma 6, della legge quadro 22.2.2001, n. 36), nè nega la sussistenza, nelle more dell'adozione del regolamento, di poteri dell'Ente locale, e però (sostanziali, di merito) quali allo stesso attribuiti dalla normativa primaria.
L'ancorchè suggestivo richiamo ai principi di "precauzione" e di "pianificazione territoriale" non consente invero diversa conclusione, abbisognando comunque che vengano indicate, in concreto ed in relazione al caso concreto, le ragioni in forza delle quali, al momento dato ed in relazione alle previsioni primarie e/o regolamentari in tal momento pure date, gli interventi di che trattasi non possono esser realizzati.
L'avviso della Sezione è cioè nel senso che, ferma la potestà regolamentare dei Comuni -nell'ambito del perimetro delineato dal coacervo normativo che regge la materia nell'interpretazione operatane dalla giurisprudenza costituzionale in cui vi è spazio anche per l'individuazione di criteri localizzativi nell'ambito della funzione di definizione degli "obiettivi di qualità", di cui all'art. 3, comma 1, lettera d, numero 1) ed all'art. 8, comma 1, lettera e, e comma 6 della legge quadro (cfr., in particolare, C.C. sentenze nn. 307 e 331 del 2003)- nelle more, dell'adozione dei regolamenti, non può ritenersi sussistere un potere, generale ed assoluto, di sospensione della realizzabilità degli interventi di che trattasi.
E tanto è sufficiente alla bisogna, senza necessità quindi di indagare più approfonditamente la questione (non agevole, non vi è ragione per negarlo) avuto conto che la doglianza attorea qui in esame nega per l'appunto la sussistenza del generico potere di sospendere ogni decisione, cui si è fatto qui ricorso, non di denegare in concreto la realizzabilità degli interventi previsti.
Ed invero, l'ubi consistam della censura risiede nel fatto che il Comune, pur sapendo che la loro realizzabilità (l'assentibilità delle tre dia) era preclusa dalla carenza del piano annuale delle installazioni, costituente, per il sopravvenuto regolamento, presupposto imprescindibile per poter conseguire i titoli abilitativi, nondimeno ha ancora evitato di opporre divieti, limitandosi a comunicare, con le impugnate note dell'agosto 2004, l'avvenuta trasmissione delle pratiche all'Ufficio competente.
Tale modus agendi, deve convenirsi con parte ricorrente, significa solo "prolungare inutilmente un procedimento dagli esiti scontati....." incorrendo in palese eccesso di potere.
Del resto, conferma dell'assunto attoreo se ne ritrae dallo stesso sforzo difensivo profuso dal Comune in questa sede, laddove si richiamano le previsioni del Testo unico per l'edilizia che si frapporrebbero alla realizzazione dei ripetuti interventi a mezzo di denunce di inizio attività, nel mentre solo il regolamento comunale sopravvenuto avrebbe reso possibile, sia pur con le prescrizioni previste, tale modalità procedimentale, esso solo potendolo. E ciò con il corollario che, ove il Tribunale non avesse a condividere tale prospettazione, andrebbe sollevata questione di costituzionalità degli artt. 86 ed 87 del codice della comunicazioni rispetto agli artt. 117, 118 e 32 Cost. ed ai principi posti dalla giurisprudenza costituzionale intervenuta al riguardo, oltre che per aver reiterato (essi articoli) norme dichiarate illegittime dalla Consulta.
Ma se così è -si intende, secondo il Comune- a maggior ragione andavano adottati provvedimenti di diniego delle autorizzazioni richieste a mezzo delle denunce di inizio attività presentate da H3G: già immediatamente all'atto della loro presentazione e, in appresso, per effetto delle previsioni del regolamento sopravvenuto (in relazione di certo alla mancanza del presupposto sucennato, non essendo stato dato sapere, è bene ribadire, nemmeno in questo sede se la loro ubicazione si pone in contrasto con le previsioni del disciplinare).
Come visto, tutto ciò non è avvenuto; con l'ultima nota impugnata a mezzo dei secondi motivi aggiunti, si comunica ancora solo che (per l'impianto di via Gandhi, di cui essa si occupa) "tutt'ora è al vaglio di questa amministrazione... la Vs. richiesta relativa.....".
4- E dunque, riannodando le fila, in primo luogo il potere di sospensione della funzione -cui si è fatto formalmente e sostanzialmente ricorso in un continuum dispositivo fra le note del maggio 2004 e quelle dell'agosto 2004, non incidendo ai fini di detta qualificazione la revoca delle originarie sospensioni disposte nelle more dell'emanando regolamento- come detto, in sè per sè, non è previsto da alcuna norma di legge.
Di poi, ed è senz'altro quanto più rileva, alcuna ragione è stata mai indicata per denegare l'assentibilità dei titoli, ancora oggi ad un anno dalla presentazione delle dia ed a quasi un anno dall'adozione del regolamento; e ciò a fronte di una previsione di rango primario secondo la quale "le istanze di autorizzazioni e le denunce di inizio attività...............si intendono accolte qualora entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda........ non sia stato comunicato un provvedimento di diniego" (art. 87, comma 9, d. l.vo n. 259 del 2003).
Da quanto fin qui detto, si appalesa evidente la fondatezza dell'esaminata doglianza attorea, che va pertanto accolta con le conseguenti statuizioni di cui appresso.
E si appalesa ancora evidente come l'annullamento degli atti monocratici impugnati -cui consegue il riconoscimento dell'avvenuto formarsi del silenzio assenso- è satisfattivo della pretesa di parte ricorrente, come da essa espressamente riconosciuto nel subordinare l'impugnativa del regolamento all'eventuale mancato accoglimento della prima ripetuta doglianza fin qui esaminata; il che, è bene precisare, significa non solo non entrare nel merito delle statuizioni da esso recate, ma anche prescindere dalla (altrimenti dovuta) previa valutazione delle asserzioni di parte in ordine al suo già avvenuto annullamento a mezzo della sentenza n. 823/2005 (di cui si è detto in narrativa) e della sua eventuale refluenza, nel caso, nel presente giudizio.
5- Quanto, poi, alla questione di costituzionalità delle previsioni del codice delle comunicazioni in discorso, essa appare priva di rilevanza alla stregua delle ragioni sulle quali si fonda l'accoglimento del gravame: come più volte evidenziato, il Comune non ha opposto nella sede amministrativa la prevalenza delle previsioni del Testo unico rispetto a quelle del codice delle comunicazioni, o quant'altro.
In ogni caso, potendosi ritenere che l'intera res controversa dipenda dalla legittimità costituzionale della normativa che comunque si viene ad applicare, questo stesso Collegio -all'odierna prima udienza della Sezione, neocostituita- ha già avuto modo in sede di esame di altro gravame (n. 837/2005, ricorrente ancora H3G, sentenza breve in corso di pubblicazione) di prender posizione al riguardo aderendo alle conclusioni di Cons. Stato, sez. VI, n. 100/2005 cit., ed all’analogo orientamento già di questo Tribunale (Tar Campania, sez. prima, da ultimo, n. 120/2005) secondo cui l’autorizzazione ex art. 87 d.l.vo n. 259/2003 costituisce titolo abilitativo che assorbe quello richiesto dall’art. 3, lett. e, del T.U. sull’edilizia n. 380/2001.
Il che -lo si ripete- non comprime in alcun modo i poteri dei Comuni, in particolare riferimento a quello di dettare norme regolamentari in materia (cfr., sull'ampiezza di tali poteri, Tar Campania, sezione prima, n. 1708 del 10.3.2005, che si fonda sulla giurisprudenza costituzionale sopra già indicata) e, quanto ad unicità di riferimento e conduzione del procedimento a valle, risponde non solo alla lettera della legge (l'art. 87 ripetuto prevede l'utilizzo di conferenze dei servizi, ove la fattispecie concreta richieda l'intervento di più amministrazioni) ma anche ad un metodo -logico e condivisibile- di concentrazione voluto dal legislatore (cfr., sempre in materia, l'art. 5 del T.U. in materia edilizia, e, quindi, le competenze affidate allo Sportello unico per l'edilizia, comprensive anche dei rilasci dei certificati di agibilità, previa acquisizione dei dovuti pareri delle aziende sanitarie locali) e riconosciuto, infine, dalla giurisprudenza più recente che, rimeditando pregresse posizioni, ha ammesso come l'esercizio dissociato dei poteri che fanno capo allo stesso ente per la realizzazione di più interessi pubblici, specie ove tra di essi sussista un obiettivo collegamento, si pone contro il basilare criterio di ragionevolezza e, pertanto, in evidente contrasto con il principio di buona amministrazione (Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 1543 del 5 aprile 2005).
Né può trovare ingresso il secondo profilo della questione proposta dal Comune, atteso che gli artt. 86 ed 87 del codice delle comunicazioni non costituiscono mera riedizione delle precedenti disposizioni del c. detto decreto Gasparri, ossia del d.l.vo 4.9.2002, n. 198, differendone sotto il profilo più rilevante: il codice, infatti, non reitera la previsione dell'art. 3, comma 2, di quest'ultimo che -essa sì- si poneva in contrasto con i poteri pianificatori del territorio affidati ai Comuni sottraendo loro, in concreto, ogni potestà di intervento.
6- In conclusione, assorbiti i restanti mezzi di impugnazione volti a denunciare le previsioni del regolamento comunale per la disciplina delle procedure per le installazioni e la modifica degli impianti radioelettrici, in conseguenza dell'accoglimento dei motivi di ricorso fin qui esaminati vanno annullate le sole note provvedimentali impugnate di cui: ai numeri 1 e 2 dell'atto introduttivo del giudizio, al numero 2 del primo atto recante motivi aggiunti ed all'atto recante i secondi motivi aggiunti.
7- Infondata è invece la domanda risarcitoria per difetto del presupposto di un danno apprezzabile arrecato dagli atti impugnati, sia alla stregua della accordata tutela giurisdizionale interinale sia, comunque, per insufficienza della prova al riguardo addotta dalla parte ricorrente.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.


Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione settima, accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, annulla gli atti suo tramite impugnati, quali partitamente indicati al punto 6 della medesima motivazione.
Respinge la domanda risarcitoria.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 6 aprile 2005.

dott. Francesco Guerriero, Presidente

dott. Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, est.


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