REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Reg. Sent. n. 1070/05 Reg. Ric. n. 467/05

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL PIEMONTE - SEZIONE I –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G.R. n. 467/05 proposto da

ORDINE DEGLI INGEGNERI DELLA PROVINCIA DI ALESSANDRIA, in persona del Presidente pro-tempore, ZANARDI ANTONIO, ROTA SANDRO, MAZZARELLO GIUSEPPE ANGELO, COLOMBO MARCO, BOCCHIO GIANLUIGI, BOLLOLI GIANMARIO, FERRALASCO MARCELLO, GATTI GIOVANNI e MARAFIOTI GREGORIO, rappresentati e difesi dagli avv.ti Carlo Traverso e Domenico Celi ed elettivamente domiciliati presso lo studio del secondo in Torino, corso Peschiera, 191, come da mandato a margine del ricorso;

contro

la REGIONE PIEMONTE, in persona del Presidente pro-tempore della Giunta Regionale, autorizzato a stare in giudizio per deliberazione G.R. 12 aprile 2005, n. 15-15303 ed in tale qualità, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Picarreta ed elettivamente domiciliato presso gli uffici dell’avvocatura regionale in Torino, piazza Castello. 165, come da mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio;

per l'annullamento previa sospensione dell'esecuzione del bando di gara di appalto-servizio della Regione Piemonte – settore Attività Negoziale e Contrattuale, avente ad oggetto il servizio di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, delle funzioni di coordinatore della sicurezza e salute durante la progettazione e la realizzazione dell’opera, della direzione lavori, assistenza giornaliera, misurazione e contabilità, inerente l’intervento di riqualificazione ed adeguamento alle norme di sicurezza del Palazzo Callori in Vignale Monferrato (AL), nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, discendente, conseguente e per ogni conseguente statuizione;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Piemonte; Visti gli atti tutti della causa; Relatore il Consigliere Bernardo Baglietto; uditi inoltre all’udienza camerale del 20 aprile 2005 l’avv. Carlo Traverso per i ricorrenti e l’avv. Giuseppe Picarreta per la Regione Piemonte; Vista l’istanza incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati; Visti gli artt. 23-bis e 26 L. 6 dicembre 1971, n. 1034 nel testo introdotto dagli artt. 4 e 9 L. 21 luglio 2000, n. 205; Ritenuto opportuno decidere direttamente il merito del ricorso nella presente sede a sensi delle norme sopra citate; Considerato che i ricorrenti impugnano un bando della gara indetto dalla Regione Piemonte per l’aggiudicazione di un incarico di progettazione soggetto alla normativa comunitaria; Considerato che la Regione eccepisce l’irricevibilità del ricorso, osservando che lo stesso è stato notificato ad oltre sessanta giorni dal compimento delle formalità di cui all’art. 8 D.L.vo 25 marzo1995, n. 157; Ritenuto che nel settore delle gare soggette alla normativa comunitaria, il termine per l’impugnazione del bando decorre effettivamente dal compimento delle formalità di cui sopra (T.A.R. Lazio, II-ter, 18 agosto 2004, n. 7763); Ritenuto peraltro che la decorrenza del termine per l’impugnazione presuppone il compimento di tutte le formalità elencate dalla norma sopra citata, ivi comprese, in particolare, la pubblicazione «per estratto su almeno due quotidiani a carattere nazionale e sul quotidiano avente particolare diffusione nella Regione dobve si svolgerà la gara»; Considerato che la Regione non ha provato l’avvenuta pubblicazione del bando di gara sul quotidiano a diffusione locale; Ritenuto che l’eccezione di irricevibilità deve essere perciò disattesa e che il ricorso può conseguentemente essere esaminato nel merito; Considerato che i ricorrenti impugnano il bando della gara per l’aggiudicazione dell’incarico di progettazione, nella parte in cui prescrive, ai fini dell’ammissio-ne, oltre alla presentazione di una polizza di responsabilità civile e professionale, anche il versamento di una cauzione provvisoria pari al 2% della base d’asta e di una cauzione definitiva del 10% dell’importo contrattuale; Ritenuto che, conformemente a quanto dedotto in ricorso, l’art. 30 L. 11 febbraio 1994, n. 109 consente alle Amministrazioni destinatarie di richiedere una cauzione unicamente nelle gare per l’affidamento dell’esecuzione di lavori, mentre per quelle che hanno per oggetto l’affidamento dei (soli) incarichi di progettazione esse possono chiedere solo la prestazione di una copertura assicurativa per la responsabilità civile e professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di competenza; Ritenuto quindi che, in ragione della sua manifesta fondatezza, il ricorso merita conclusivamente accoglimento, con conseguente annullamento del provvedimento con esso impugnato; Ritenuto che giustificati motivi consentono in ogni caso la compensazione integrale delle spese di giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte - Sezione I - definitivamente pronunciandosi sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Torino il 20 aprile 2005 con l’intervento dei magistrati Alfredo Gomez de Ayala - Presidente Bernardo Baglietto - Consigliere Estensore Richard Goso - Referendario

Depositata in segreteria a sensi di legge il 20 aprile 2005

SIMONA ROSTAGNO

E’ illegittimo esonerare i progettisti dalla prestazione di cauzioni. La sentenza abbraccia la tesi già propugnata dall’Autorità di Vigilanza OOPP nella deliberazione n. 51 del 31 marzo 2004 intervenuta che è intervenuta sull’ammissibilità della richiesta di cauzioni provvisorie e definitive ai fini dell’affidamento di incarichi di ingegneria nel settore dei lavori pubblici. Secondo l’Autorità, “la cauzione provvisoria e la cauzione definitiva devono essere richieste esclusivamente negli appalti per l’esecuzione di lavori mentre negli affidamenti degli incarichi tecnici di progettazione deve essere richiesta esclusivamente la polizza di cui all’art. 30, comma 5 della legge n. 109/94 e s.m.”. A fondamento di tale conclusione, l’Autorità sottolinea che la prestazione delle cauzioni di cui sopra si risolve in “un ulteriore onere economico a carico del progettista, la cui eventuale responsabilità si concretizza in un momento successivo a quello della partecipazione alla gara, e riguarda specificatamente il risultato ancora da compiersi la progettazione, nel caso in cui si evidenzino degli errori e/o omissioni progettuali”. Con particolare riferimento alla cauzione definitiva infine, l’Autorità sottolinea che la stessa “ha la funzione di assicurare la stazione appaltante per il pregiudizio patito in conseguenza dell’eventuale violazione degli obblighi contrattuali. Funzione che viene espletata dalla garanzia di cui all’art. 30, comma 5° della legge quadro ed all’art. 105 del regolamento”. Ne consegue che “la richiesta (…) di una cauzione definitiva verrebbe a costituire un duplicato di garanzia, e di conseguenza sostanzierebbe un onere aggiuntivo a carico del progettista”. La sentenza del Tar Piemonte accettando tale prospettiva, purtuttavia opera una precisazione importante nel momento in cui sottolinea che “l’art. 30 L. 11 febbraio 1994, n. 109 consente alle Amministrazioni destinatarie di richiedere una cauzione unicamente nelle gare per l’affidamento dell’esecuzione di lavori, mentre per quelle che hanno per oggetto l’affidamento dei (soli) incarichi di progettazione esse possono chiedere solo la prestazione di una copertura assicurativa per la responsabilità civile e professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di competenza”. Sembrerebbe quindi che il Giudice Amministrativo circoscriva la sostenuta interpretazione dell’art. 30 della l. n° 109/94 s.m.i. alla sola ipotesi in cui l’affidamento abbia ad oggetto un incarico di progettazione vera e propria, e non anche un incarico di direzione lavori o di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ovvero l’esecuzione delle prestazioni accessorie correlate. Tale puntualizzazione non risolve un’immediata obiezione che consegue allo stesso argomentare dell’Autorità per cui la cauzione definitiva costituirebbe un doppione rispetto alla polizza del progettista esecutivo, ove attiene al “risultato ancora da compiersi”, “nel caso in cui si evidenzino degli errori e/o omissioni progettuali”. E’immediato osservare infatti che il rischio di cui alla polizza del progettista esecutivo temporalmente attiene al rispetto del contratto affidato e non dell’offerta per l’affidamento del contratto, che invece la cauzione provvisoria intende tutelare. La salvaguardia della serietà dell’offerta costituisce principio acquisito dell’ordinamento degli appalti, come conferma il ben noto l’art. 65 del r.d. 23 maggio 1924 n° 827, ove al n. 8 stabilisce che l’avviso d’asta deve indicare “il deposito da farsi dagli aspiranti all’asta e le tesorerie nelle quali sarà ricevuto”. Alla luce di quanto sopra, l’interpretazione sostenuta si risolve in una violazione dell’art. 3 Cost., visto che l’interesse a che sia garantita la serietà della domanda vale per qualsivoglia tipologia di concorrenti e non si rinvengono motivazioni che differenzino sotto questo profilo i progettisti dagli altri prestatori di servizi e comunque di utilità nei confronti dei soggetti affidatari. Apparentemente più convincente appare la tesi interpretativa che si discute nel momento in cui sottolinea la corrispondenza fra polizza del progettista esecutivo e cauzione definitiva. Sotto questo profilo, la circoscrizione operata dal Tar Piemonte e di cui si riferiva poc’anzi permette di risolvere un’incongruenza possibile di questa peculiare interpretazione dell’art. 30 della l. n° 109/94 s.m.i.. L’argomentare dell’Autorità infatti non permette di chiarire perchè nel caso in cui il professionista (inteso come concorrente singolo o collettivo) ricopra ruoli diversi rispetto a quello di semplice progettista, è pure sufficiente la polizza dell’esecutivo che peraltro certamente non garantisce rispetto agli inadempimenti che eventualmente costellino lo svolgimento degli incarichi ulteriori alla progettazione. Ciò premesso, qual è il valore della polizza del progettista esecutivo e quale la sua funzione? Per trovare una soluzione a tale domanda, occorre muovere dalla considerazione del peculiare impianto della l. 18 novembre 1998 n° 415, nel momento in cui è significativamente intervenuta riformando la Legge Quadro. Operando una notevole innovazione, il Legislatore ha inteso concentrare tutto il rischio del progetto sul progettista dell’esecutivo. Sotto questo profilo, la scelta espressa dall’art. 30 della l. n° 109/94 s.m.i. costituisce un portato dell’art. 16 della stessa legge, ove statuisce la stretta continuità fra i tre gradi di progettazione e quindi individua il progetto esecutivo come un puntuale sviluppo del progetto definitivo. In quest’ottica deve leggersi anche l’art. 17, 14° co. della l. n° 109/94 s.m.i., ove stabilisce che spetta al progettista (dell’esecutivo) la priorità per l’affidamento dell’incarico di direzione lavori, quantomai significativo nel suo richiamo al comma 4 del medesimo articolo che statuisce l’unitarietà del progetto nella sua triplice sequenza di sviluppo. L’individuazione del progetto esecutivo come il portato strettamente conseguente di un procedimento di progettazione dà contezza della scelta del Legislatore di concentrare nel progettista dell’esecutivo tutto il rischio, non foss’altro sulla scorta dell’immediata considerazione di buon senso che è proprio il progetto esecutivo il momento ultimo in cui gli elaborati possono essere emendati. Peraltro, tale impianto è stato comunque scardinato dalla forte incentivazione al ricorso all’appalto integrato, operato dalla successiva riforma della l. n° 109/94 s.m.i., visto che tale istituto era pur presente anche nella terza versione della legge ma in misura del tutto marginale. In questa fattispecie, i professionisti (intesi in senso lato) sono almeno due (il progettista del definitivo e quello dell’esecutivo) ed emerge immediatamente un problema: ossia la stazione appaltante non è affatto tutelata per gli inadempimenti del progettista del definitivo. Quand’anche infatti si risolvano ai sensi dell’art. 140 del Dpr 554/99 gli eventuali errori del progettista del definitivo, purtuttavia il perditempo, l’impiego di risorse che tale rimedio comporta in sede esecutiva non sono ristorati alla stazione appaltante e certamente non possono imputarsi al progettista dell’esecutivo chiamato a rimediare. In definitiva, e con riferimento a tale fattispecie e a tutte le ipotesi in cui la sequenza procedimentale della progettazione si interrompa nella sua naturale continuità, l’interpretazione propugnata dall’Autorità e dal Giudice si risolve in una violazione dei principi in materia di responsabilità contrattuale in quanto comporta un esonero a priori del progettista del definitivo dalle proprie responsabilità nel senso sopra chiarito. Ma considerazioni non dissimili si possono fare anche nell’ipotesi in cui la triplice fase in cui si snoda la progettazione rimanga in capo allo stesso soggetto. La polizza del progetto esecutivo infatti non può coprire ad esempio (e in tal senso si collocano del resto i pochi schemi contrattuali offerti dal mercato ancora estremamente prudente in tale settore) i ritardi del progettista oppure la sua mancata interrelazione con le autorità in corso di progettazione e più in generale tutti quei comportamenti che non si estrinsecano direttamente nell’elaborato progettuale. Una interpretazione pur letterale dell’art. 30 della l. n° 109/94 s.m.i., che sia tale da rispettare il sistema delineato dagli artt. 1321 e ss. cod. civ. e che sia quindi anche rispettosa dell’art. 3 Cost. (in quanto diversamente non si scorge la giustificazione per esonerare i progettisti dalla responsabilità contrattuale), porta allora ad individuare nella norma il mezzo per dettare quei presidi di tutela che nel settore dei lavori pubblici sono ritenuti strettamente necessari senza per questo eliminare i presidi di sicurezza che siano comunque giustificati dalle norme dell’ordinamento: e quindi in definitiva la cauzione provvisoria e quella definitiva (che per analogia vengono normalmente fissate secondo la stessa percentuale prevista per i lavori). In altre parole, la norma vale a stabilire che, quale che siano le garanzie previste, in sede di lavori pubblici occorre comunque prestare la polizza ex art. 30 della l. n° 109/94 s.m.i. Tale interpretazione è del resto rispettosa del complessivo impianto della Legge Quadro quale si dispiega alla luce dell’ultima riforma intervenuta, nel contesto della quale infatti gli appalti di progettazione sono sempre più ricondotti nel novero dei normali appalti di servizi, con una consapevole eliminazione, almeno sopra soglia, di quel regime differenziato che tanto aveva caratterizzato la disciplina emergente dalla revisione dell’art. 17 della l. n° 109/94 s.m.i. condotta dalla l. n° 415 del 1998. In quest’ottica le norme previste dalla Legge Quadro per gli appalti di lavori si connotano alla stregua di norme aggiuntive giustificate dalla particolarità del settore e non invece come norme esclusive, secondo l’equivoco sotteso all’interpretazione propugnata dall’Autorità e da ultimo confermata nel senso sopra ricordato dal Giudice Amministrativo. Tuttavia, merita valorizzazione la premessa di fondo che anima la tesi che si discute ossia la constatazione di un ingiustificato doppione fra la polizza e la cauzione. L’insegnamento che se ne ricava non è certo sterile ma dovrebbe incidere sulla conduzione del rapporto contrattuale ad opera delle stazioni appaltanti. Si allude in tal senso alla pratica diffusa in caso di errore progettuale di escutere la polizza ex art. 30 della l. n° 109/94 s.m.i. e contemporaneamente ed automaticamente anche la cauzione definitiva, mentre invece quest’ultima dovrebbe essere richiesta a garanzia di quegli inadempimenti che non siano direttamente tutelati dalla polizza predetta. In altre parole, l’attenzione deve essere focalizzata non tanto sulla prescrizione dell’art. 30 della l. n° 109/94 s.m.i. ma sulla revisione del sistema di garanzie e del loro raggio d’azione che tale norma contribuisce a definire compiutamente.