T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE VII - Sentenza 22 aprile 2005 n. 4528 Pres. Guerriero, Est. Pasanisi H3G s.p.a.(Avv.G.Sartorio)/ Comune di Capodrise

Edilizia e urbanistica - Impianti di telefonia - Realizzazione - Destinazione agricola dell’area-Compatibilità – Motivi

Per quanto concerne la D.I.A.depositata per la realizzazione di un impianto di telefonia, in mancanza di una diversa destinazione urbanistica ed in presenza della specifica previsione di cui all’art. 86, co. 3^, del Decreto Legislativo n. 259/03 (che assimila, ad ogni effetto, le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria), l’impianto di telefonia mobile non è affatto incompatibile con la destinazione agricola dell’area. Infatti non è configurabile una oggettiva e assoluta incompatibilità urbanistica tra la destinazione agricola della zona e l'installazione dell'impianto 'de quo', il quale non può confondersi con un insediamento abitativo residenziale: gli impianti funzionali all'esercizio del servizio pubblico di telefonia cellulare devono essere considerati compatibili con qualsiasi tipo di zonizzazione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. VII

composto dai Signori: Dott. Francesco Guerriero - Presidente; Dott. Leonardo Pasanisi - Consigliere rel.; Dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli - Referendario

ha pronunciato, ai sensi degli artt. 21, co. 10^, e 26, comma 5^, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1851/2005 Reg. Gen., proposto da

H3G s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Sartorio, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli, alla via dei Mille n. 16;

contro

Il Comune di Capodrise (Ce), in persona del Sindaco pro tempore; - non costituito –

per l’annullamento, previa sospensione: 1) dell’ordinanza n. 13935 del 27/12/04, successivamente pervenuta, con la quale il Responsabile dell'Area Urbanistica Ambiente e Territorio del Comune di Capodrise (Ce) in relazione alla D.I.A. depositata da H3G per la realizzazione di un impianto di telefonia in località Casa del Bene via Arciprete Acconcia, ordina “di non effettuare le previste trasformazioni considerato che … l'intervento richiesto ricade su di un lotto destinato a zona “E” (agricola) esterna al perimetro urbano ovvero non rispetta i parametri urbanistici relativi alla zona omogenea relativamente all'altezza massima consentita” e di ogni altro atto ad essa preordinato, connesso o consequenziale.

VISTO il ricorso ed i relativi allegati; VISTI gli atti tutti di causa; VISTI gli artt. 21, comma 10^, e 26 comma 5^, della legge n. 1034/71; SENTITI sul punto, alla camera di consiglio del 6 aprile 2005, gli avvocati di cui al relativo verbale; SENTITO altresì il relatore consigliere dr. Leonardo Pasanisi; PREMESSO che nella fattispecie in esame ricorrono i presupposti di cui agli articoli 21, comma 10^, e 26 comma 5^, della legge n. 1034/71 e successive modifiche e integrazioni, per l’immediata decisione nel merito del ricorso; RILEVATO che: - la ricorrente società H3G, licenziataria del Ministero delle Comunicazioni per la gestione del servizio pubblico di comunicazioni mobili e per l'installazione della relativa rete in Italia con il sistema di terza generazione secondo lo standard denominato UMTS (cosiddetta videocomunicazione), ha presentato, in tale qualità, al Comune di Capodrise (Ce), denunzia di inizio di attività, il 6/12/2004, ai sensi dell’art. 87 c. 3 D.L.vo n. 259/2003, per la realizzazione di infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici con potenza inferiore ai 20 Watt; - il suddetto Comune ha emesso, in data 27/12/2004, il provvedimento impugnato, con il quale ha ordinato alla società istante di non effettuare le richieste trasformazioni, per assenza delle condizioni stabilite dalla legge, in quanto: <>; - la società H3G ha impugnato tale provvedimento, ritenendolo illegittimo per i seguenti motivi: 1) violazione dell'art. 86, c. 3, d.L.vo n. 259/03 e dell’art. 3 della legge n. 241/90, eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e travisamento del fatto, in quanto il posizionamento di una infrastruttura per telefonia non solo costituirebbe volume tecnologico non assimilabile alle costruzioni, ma sarebbe addirittura realizzabile in qualsiasi zona del territorio comunale, attesa la sua piena equiparazione alle opere di urbanizzazione primaria, come espressamente disposto dall’invocata disposizione normativa di cui all'art. 86, c. 3, d. L.vo n. 259/03; 2) violazione dell'art. 87 d.L.vo n. 259/03 ed eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, sia perché il comune, ove avesse ritenuto carente la documentazione prodotta, avrebbe dovuto richiederne obbligatoriamente l'integrazione, sia perché, nella specie, sarebbe stata comunque presentata tutta la documentazione necessaria; 3) violazione di legge (legge n. 1150 del 1942, legge n. 10 del 1977, legge n. 142 del 1990, legge n. 127 del 1997, legge n. 241 del 1990) ed eccesso di potere per difetto dei presupposti, non avendo il comune indicato le singole prescrizioni urbanistico-edilizie rispetto alle quali il progetto risulterebbe in contrasto; 4) violazione del principio della libera concorrenza tra gli operatori del settore delle telecomunicazioni ed eccesso di potere per disparità di trattamento, in quanto il comune avrebbe di fatto impedito alla ricorrente società (quale gestore entrante) di realizzare l'impianto sul territorio corporale, a differenza degli altri operatori; - l’intimato comune non si è costituito in giudizio; RITENUTO che il ricorso è manifestamente fondato, in base alle seguenti considerazioni: - in relazione al primo profilo della motivazione dell'impugnato provvedimento, deve essere condiviso quanto dedotto con il primo motivo di ricorso, atteso che, come costantemente affermato dalla giurisprudenza formatasi sul punto (dalle cui conclusioni questa Sezione non ha ragione di discostarsi), in mancanza di una diversa destinazione urbanistica ed in presenza della specifica previsione di cui all’art. 86, co. 3^, del Decreto Legislativo n. 259/03 (che assimila, ad ogni effetto, le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria), l’impianto di telefonia mobile non è affatto incompatibile con la destinazione agricola dell’area, dovendo essere esclusa l’assimilabilità dell’impianto di telefonia mobile alle normali costruzioni edilizie (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. I, 13 febbraio 2002, n. 983, secondo cui <>; conf. Tar Campania, Napoli, Sez. I, 20 dicembre 2004, n. 14908; cfr. altresì, Consiglio di Stato, VI, n. 7725/03, secondo cui <>); - in relazione al secondo profilo della motivazione dell'impugnato provvedimento, deve essere condiviso quanto dedotto con il secondo motivo di ricorso, atteso che, a mente dell'articolo 87, comma 5^, del Decreto Legislativo n. 259/03, ove il responsabile del procedimento avesse riscontrato una carenza nella documentazione presentata, avrebbe dovuto obbligatoriamente richiederne l'integrazione (e non avrebbe potuto, per tale motivo, respingere l'istanza); che in ogni caso, la società ricorrente ha allegato alla D.I.A., tra gli altri documenti, la <> (per cui non appare sussistente, in punto di fatto, la ritenuta carenza documentale); che, infine, quanto alla asserita mancanza del titolo abitativo, deve in contrario rilevarsi che, in base alla procedura delineata dall'articolo 87 del D.L.vo n. 259/03, il titolo abilitativo per la realizzazione di un impianto di telefonia mobile, è costituito dalla formazione del silenzio assenso sulle istanze di autorizzazione e di denunce di attività (qualora entro 90 giorni dalla domanda non sia stato comunicato provvedimento di diniego); che, per il principio di specialità, le norme di cui agli artt. 87 ed 88 D.L.vo n. 259/03 certamente prevalgono sull’art. 3 del D.P.R. n. 380/03 (quest’ultima norma è, peraltro, precedente rispetto al D.L.vo n. 259/03); che, pur potendo il Comune localizzare gli impianti, non può ordinare moratorie delle installazioni, non essendo tale potere previsto dal D.L.vo n. 259/03; RITENUTO pertanto che: - assorbito ogni altro motivo, il ricorso in esame è manifestamente fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati; - le spese di giudizio seguono la soccombenza, e sono liquidate come da dispositivo;

P.Q.M.

Accoglie il ricorso in esame (n. 1851/2005 R.G.) e per l'effetto annulla gli atti impugnati. Condanna il comune di Capodrise (Ce) al pagamento, in favore della società ricorrente, delle spese, delle competenze e degli onorari di giudizio, complessivamente liquidate nella somma di euro 750,00 (settecentocinquanta). Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 6 aprile 2005.